I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.420/2007
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4A_420/2007 /len
Urteil vom 19. Dezember 2007
I. zivilrechtliche Abteilung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch,
Gerichtsschreiber Luczak.
A. ________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Rabian,
gegen
B.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Michael Gehring.
Bürgschaftsvertrag; kumulative Schuldübernahme,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 4. September 2007.
Sachverhalt:
A.
B. ________ (Beschwerdegegnerin) war Geschäftsführerin einer
Aktiengesellschaft, die ein Inneneinrichtungsgeschäft betrieb. Sie hielt 17
der 50 Aktien. A.________ (Beschwerdeführer) hielt 16 Aktien. Die restlichen
17 Aktien wurden von C.________ (nachfolgend Käufer) gehalten. Diesem
verkaufte die Beschwerdegegnerin mit Kaufvertrag vom 20. Juni 2002 ihre
Aktien für Fr. 59'500.--, nachdem sich der Käufer und der Beschwerdeführer im
ersten Halbjahr 2002 entschlossen hatten, sich von ihrer Geschäftsführerin zu
trennen, mit deren Leistungen sie nicht zufrieden waren. Unter der
Überschrift "Zahlungsmodalitäten" enthält der Kaufvertrag eine Bestimmung,
wonach der Beschwerdeführer sowie eine Drittgesellschaft solidarisch und
einzeln zusammen mit dem Käufer für die vollständige Leistung des Kaufpreises
haften. Gestützt auf diese Bestimmung wurde der Beschwerdegegnerin gegenüber
dem Beschwerdeführer für den gesamten Kaufpreis nebst Zins und Kosten
Rechtsöffnung gewährt. Die vom Beschwerdeführer daraufhin erhobene
Aberkennungsklage wies das Bezirksgericht Zürich am 22. Juni 2006 ab. Gleich
entschied am 4. September 2007 das Obergericht des Kantons Zürich.
B.
Gegen diesen Entscheid führt der Beschwerdeführer Beschwerde in Zivilsachen
und beantragt dem Bundesgericht im Wesentlichen, die provisorische
Rechtsöffnung aufzuheben und die in Betreibung gesetzte Forderung
abzuerkennen. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wies das Bundesgericht mit
Verfügung vom 5. November 2007 ab. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen:
1.
Nach Art. 75 BGG ist die Beschwerde in Zivilsachen nur gegen Entscheide
letzter kantonaler Instanzen zulässig. Daher kann der Beschwerdeführer, wenn
er direkt Beschwerde in Zivilsachen gegen ein Urteil des Obergerichts erhebt,
grundsätzlich nur Rügen vorbringen, die von der kantonalen
Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen sind (Peter Reetz, Das neue
Bundesgerichtsgesetz unter besonderer Berücksichtigung der Beschwerde in
Zivilsachen, Auswirkungen auf die Anfechtung von Entscheiden des Zürcher
Obergerichts und Handelsgerichts, in SJZ 103 [2007] S. 29 ff., S. 37). Da
nach § 285 Abs. 2 des Gesetzes über die Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976
(Zivilprozessordnung [ZPO]; LS 271) die Nichtigkeitsbeschwerde ungeachtet der
Weiterzugsmöglichkeit an das Bundesgericht stets zulässig ist, wenn eine
Verletzung von Art. 9 BV gerügt wird, hätte die Rüge einer willkürlichen
Feststellung des Sachverhalts dem Kassationsgericht unterbreitet werden
können. Daher überprüft das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid in
dieser Hinsicht nicht. Soweit der Beschwerdeführer von den tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz abweicht, ist auf seine Vorbringen nicht
einzutreten.
2.
Umstritten ist zwischen den Parteien, ob die im Vertrag enthaltene Regelung,
wonach der Beschwerdeführer solidarisch mit dem Käufer für die vollständige
Leistung des Kaufpreises haftet, als Schuldbeitritt oder Bürgschaft zu
qualifizieren ist.
2.1 Die Vorinstanz erkannte, der Wortlaut der Vereinbarung spreche für einen
Schuldbeitritt, zumal auch ein sinngemässer Hinweis auf eine Bürgschaft
fehle. Da aber der Beschwerdeführer mit Bezug auf Sicherungsgeschäfte nicht
als geschäftsgewandte Person gelten könne, dürfe das Geschäft nicht allein
gestützt auf den Wortlaut als Schuldbeitritt qualifiziert werden. Vielmehr
sei die Tragweite der Vereinbarung aufgrund der gesamten Umstände nach dem
Vertrauensprinzip zu beurteilen. Ausschlaggebend war in den Augen der
Vorinstanz letztlich die Tatsache, dass der Beschwerdeführer ein
wirtschaftliches Eigeninteresse am Aktienkaufvertrag gehabt habe. Es sei
vorgesehen gewesen, die Hälfte der vom Käufer erworbenen Aktien auf den
Beschwerdeführer zu übertragen. Auch der Beschwerdeführer habe die Trennung
von der Geschäftsführerin und heutigen Beschwerdegegnerin gewollt, da sowohl
er als auch der Käufer ihr nicht mehr vertrauten. Am 20. Juni 2002
unterzeichnete der Beschwerdeführer neben dem Aktienkaufvertrag noch eine
weitere Vereinbarung, in welcher er sich verpflichtete, eine von der
Beschwerdegegnerin zur Absicherung eines Geschäftskredits der
Aktiengesellschaft gewährte Bankgarantie "abzulösen", beziehungsweise gegen
Beibringung einer gleichwertigen Sicherheit einen Verzicht der Gläubiger auf
die von der Beschwerdegegnerin gestellte Sicherheit zu bewirken. Daraus
ergebe sich, dass das wirtschaftliche Interesse des Beschwerdeführers
einerseits auf den Ausbau seiner Beteiligung und andererseits auf die
Beseitigung des Einflusses der Beschwerdegegnerin gerichtet gewesen sei. Aus
diesem Grund kam die Vorinstanz zur Auffassung, es liege ein Schuldbeitritt
vor und keine Bürgschaft.
2.2 Bürgschaft wie kumulative Schuldübernahme bewirken eine Verstärkung der
Position des Gläubigers. Sie unterscheiden sich indes namentlich in den
Formerfordernissen. Während die Schuldübernahme formfrei gültig ist, gelten
für die Bürgschaft zum Schutz der sich verpflichtenden Partei strenge
Formvorschriften (BGE 129 III 702 E. 2.2. S. 705 mit Hinweisen).
2.2.1 Mit der Bürgschaft übernimmt der Interzedent gegenüber dem Gläubiger
die Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners,
einzustehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Die Bürgschaftsverpflichtung setzt den
Bestand einer anderen (der sicherzustellenden) Verpflichtung voraus. Sie ist
dieser beigeordnet und hängt in Bestand und Inhalt notwendigerweise von ihr
ab; die Bürgschaft ist akzessorisch. Sie sichert die Zahlungsfähigkeit des
Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrages (BGE 129 III 702 E. 2.1 S. 704
mit Hinweisen).
2.2.2 Die kumulative Schuldübernahme (auch Schuldbeitritt oder
Schuldmitübernahme) ist dadurch gekennzeichnet, dass der Schuldübernehmer
eine eigene, zur Verpflichtung eines Schuldners hinzutretende, selbständige
Verpflichtung begründet, somit die Drittschuld persönlich und direkt
mitübernimmt. Die kumulative Schuldübernahme hängt zwar ebenfalls vom Bestand
der mitübernommenen Schuld ab, ist aber insofern nicht akzessorisch, als
nicht jeder Wegfall der Verpflichtung des Hauptschuldners diejenige des
Mitschuldners untergehen lässt. Ob die Solidarverpflichtung bei Wegfall der
Primärschuld dahinfällt, beurteilt sich nach den Regeln der Solidarität (Art.
147 OR; BGE 129 III 702 E. 2.1 S. 704 mit Hinweisen).
2.2.3 Im Gegensatz zur Bürgschaft darf die Sicherung nicht das wesentliche
Element im Rechtsgrund der Schuld aus Mitübernahme darstellen (BGE 129 III
702 E. 2.2 S. 705). Die akzessorische Bürgschaft unterscheidet sich von der
kumulativen Schuldübernahme als selbständiger Verpflichtung indiziell darin,
dass der sich Verpflichtende bei der Schuldübernahme, nicht aber bei der
Bürgschaft regelmässig ein erkennbares eigenes Interesse am Geschäft hat, das
zwischen dem Hauptschuldner und dem Gläubiger geschlossen wurde. Darin, dass
bei der Bürgschaft ein solches Eigeninteresse fehlt und es sich um ein
uneigennütziges Geschäft handelt, das typischerweise zur Sicherstellung einer
Verpflichtung von Familienangehörigen oder engen Freunden eingegangen wird,
liegt denn auch der Grund, dass sie besonderen Formvorschriften unterstellt
wurde. Für die Qualifikation als Schuldmitübernahme genügt es nicht, wenn der
Übernehmer nur irgend einen undefinierten Vorteil daraus zieht, dass er
zugunsten des Hauptschuldners beitritt. Er muss sich erkennbar aufgrund des
gleichen Rechtsgrundes für den gleichen Vertrag wie der Hauptschuldner
verpflichten wollen (BGE 129 III 702 E. 2.6. S. 710 f. mit Hinweisen).
2.3 Der Beschwerdeführer rügt zunächst, die Vorinstanz habe die Tragweite der
Vereinbarung nach dem Vertrauensprinzip ermittelt, statt auf den
tatsächlichen Willen der Parteien abzustellen.
2.3.1 Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den
übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen (vgl. Art. 18
Abs. 1 OR). Steht eine tatsächliche Willensübereinstimmung fest, bleibt für
eine Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz kein Raum (BGE 132 III 626 E. 3.1
S. 632; 128 III 70 E. 1a S. 73). Erst wenn eine tatsächliche
Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des
mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des
Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und
Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und
mussten (BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67; 132 III 24 E. 4 S. 28, 268 E. 2.3.2
S. 274 f., 626 E. 3.1 S. 632, je mit Hinweisen).
2.3.2 Die Vorinstanz hält fest, ein übereinstimmender wirklicher Wille, eine
Bürgschaft zu begründen, sei nicht behauptet. Ob diese Feststellung zutrifft
kann das Bundesgericht nicht überprüfen, da es einerseits an einer
hinreichend begründeten Rüge fehlt (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249
E. 1.4.3 S. 254 f. mit Hinweisen) und andererseits an der Ausschöpfung des
Instanzenzuges, da der Beschwerdeführer die Feststellung beim
Kassationsgericht hätte beanstanden können. Auf die Vorbringen im
Zusammenhang mit dem tatsächlichen Willen der Parteien ist nicht einzugehen.
2.4 Sodann ist der Beschwerdeführer der Auffassung, der Wortlaut der
Vereinbarung spreche klar für eine Solidarbürgschaft und nicht für einen
Schuldbeitritt. Zum einen stehe die entsprechende Vereinbarung unter dem
Abschnitt Zahlungsmodalitäten, die Begründung der Kaufpreisschuld dagegen in
einem anderen Abschnitt. Damit habe die Interzessionserklärung keinen
direkten Bezug zur Begründung der Hauptpreisschuld. Ausserdem halte die
Interzessionsklausel fest, der Beschwerdeführer solle "haften". Haften
bedeute nicht unmittelbares Schulden, sondern Einstehen müssen für die
schädigenden Auswirkungen eines Tuns oder Unterlassens. Der Begriff
"solidarisch" deute lediglich an, dass sich das schädigende Ereignis darin
erschöpfe, dass der Käufer den Kaufpreis nicht bezahle. Zudem sei
unbestritten, dass der Beschwerdeführer nicht Autor der strittigen Erklärung
sei. Sofern der Wortlaut unklar sei, müsse sich dies die Beschwerdegegnerin
nach dem Grundsatz in dubio contra stipulatorem entgegenhalten lassen.
2.4.1 Dass in Zweifelsfällen für Bürgschaft zu entscheiden ist, ergibt sich
bereits aus der Notwendigkeit, den gesetzlichen Formvorschriften zum
Durchbruch zu verhelfen (BGE 129 III 702 E. 2.5 S. 710 mit Hinweisen). Aus
dem Wortlaut kann der Beschwerdeführer indessen, entgegen seiner Auffassung,
nichts Eindeutiges zu seinen Gunsten ableiten. Selbst wenn man davon ausgeht,
der Begriff "haften" bezeichne in der Regel nicht die Begründung einer
eigenen Schuld, ist zu beachten, dass Bürgschaft wie kumulative
Schuldübernahme oftmals auf identischen wirtschaftlichen Überlegungen
beruhen, dass auch die kumulative Schuldübernahme vom Bestand der
mitübernommenen Schuld abhängt und dass in jeder Schuldmitübernahme ein
gewisser Sicherungseffekt liegt (BGE 129 III 702 E. 2.2 S. 705 mit
Hinweisen). Selbst wenn der Wortlaut des Vertrages darauf hindeuten sollte,
dass primär der Käufer den Kaufpreis zu bezahlen habe und der
Beschwerdeführer nur für das Ausbleiben dieser Zahlung einstehen müsse,
ergibt sich daraus nicht zwingend, dass eine Bürgschaft vorliegt, denn sowohl
die Bürgschaft als auch die kumulative Schuldübernahme können der Sicherung
der ursprünglichen Forderung dienen. Bei einer kumulativen Schuldübernahme
darf lediglich die Sicherung nicht das wesentliche Element im Rechtsgrund der
Schuld aus Mitübernahme darstellen.
2.4.2 Wenn die Vorinstanz zur Abgrenzung der beiden Sicherungsmodalitäten
darauf abstellt, ob der Beschwerdeführer mit der Übernahme eigene Interessen
verfolgte, oder ob sein Verhalten uneigennützig war, ist dies nicht zu
beanstanden. Damit stützt sie sich auf das zentrale Unterscheidungsmerkmal
zwischen den beiden Rechtsinstituten (BGE 129 III 702 E. 2.6 S. 710 mit
Hinweisen). Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausging,
angesichts des aufgrund der gesamten Umstände erkennbaren Eigeninteresses des
Beschwerdeführers habe die Beschwerdegegnerin darauf vertrauen dürfen, es
liege eine Schuldübernahme vor.
2.5 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie lasse jedes erkennbare
Eigeninteresse des Beschwerdeführers am Geschäft für die Annahme eines
Schuldbeitritts genügen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genüge
aber nicht jedes wirtschaftliche Interesse, sondern es sei vielmehr
erforderlich, dass der Übernehmer ein unmittelbares materielles Interesse
hat, in das Geschäft einzutreten und es zu seinem eigenen zu machen, indem
er, für die Gegenpartei erkennbar, direkt von der Gegenleistung des
Gläubigers profitiere. Gestützt auf diese BGE 129 III 702 entnommene
Formulierung macht der Beschwerdeführer geltend, er habe am Aktienkaufvertrag
bestenfalls ein mittelbares und indirektes Interesse gehabt.
2.5.1 Die Vorbringen des Beschwerdeführers setzen sich mehr mit dem Wortlaut
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auseinander als mit deren Inhalt.
Statt darzulegen, dass er uneigennützig handelt und am Vollzug des Geschäftes
kein Eigeninteresse hat, diskutiert er die Frage, ob sein Interesse mittelbar
oder indirekt sei. Mit dieser Argumentation verkennt er die Tragweite der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung. In einem französischen Entscheid spricht
das Bundesgericht nicht von einem "unmittelbaren materiellen" Interesse oder
davon, dass der Übernehmer direkt von der Gegenleistung profitieren müsse,
sondern hält vielmehr fest, die kumulative Schuldübernahme setze voraus, dass
der Übernehmer die Verpflichtung des ursprünglichen Schuldners zu seiner
eigenen mache und ein ausgesprochenes Eigeninteresse an der Erfüllung dieser
Verpflichtung habe ("un intérêt propre et marqué à l'exécution de
l'obligation") oder aus der Erfüllung persönlich einen Vorteil ziehe ("qu'il
en retire personnellement un avantage"; vgl. Urteil des Bundesgerichts
4C.191/1999 vom 22. September 1999, E. 1a, publ. in SJ I 2000 S. 305 ff.,
307).
2.5.2 Materiell kommt den unterschiedlichen Formulierungen keine Bedeutung
zu. Es geht in beiden Fällen darum, im Wesentlichen uneigennützige Geschäfte
von der Verfolgung eigener Interessen am zu sichernden Geschäft abzugrenzen.
Auch dem in der Regel uneigennützig handelnden Bürgen können aus der
Bürgschaft Vorteile erwachsen. Zu denken ist etwa an das Wohlwollen des
Schuldners, für den die Bürgschaft eingegangen wird. Erweisen sich diese
undefinierten Vorteile bloss als mittelbare Folge des Sicherungsgeschäfts,
ändert sich nichts am Schutzbedürfnis des Bürgen, zu dessen Gunsten die
Formvorschriften bestehen. Ebensowenig entfällt das Schutzbedürfnis, wenn
sich das Interesse des Hinzutretenden auf die uneigennützige Förderung der
Interessen des ursprünglichen Schuldners oder des Gläubigers, dessen
Forderung sichergestellt werden soll, beschränkt. Damit nach dem
Vertrauensprinzip auf eine Schuldübernahme zu schliessen ist, muss der
Übernehmende selbst ein auf das Geschäft gerichtetes Interesse haben.
2.5.3 Dies drückt die Rechtsprechung aus, indem sie ein unmittelbares
materielles Interesse verlangt oder "un intérêt propre et marqué", oder dass
der Übernehmende direkt von der Gegenleistung profitiert. Verfolgt der
Übernehmer durch die Abwicklung des Vertrages eigene Ziele und werden diese
dadurch, dass der Gläubiger der zu sichernden Forderungen seine Gegenleistung
erbringt, verwirklicht, handelt er im Wesentlichen nicht uneigennützig. Er
hat vielmehr ein unmittelbares materielles Interesse, in das Geschäft
einzutreten und es zu seinem eigenen zu machen, um die von ihm verfolgten
Zwecke zu erreichen, und er profitiert direkt von der Gegenleistung des
Gläubigers. So verhält es sich im zu beurteilenden Fall.
2.5.3.1 Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat auch der Beschwerdeführer
die Trennung von der Geschäftsführerin gewollt. Zudem war vorgesehen, die
Hälfte der vom Käufer erworbenen Aktien auf den Beschwerdeführer zu
übertragen. Diese Feststellungen binden das Bundesgericht in tatsächlicher
Hinsicht (vgl. E. 1 hiervor). Der Beschwerdeführer ist mit seinem Vorbringen,
er habe bloss in Erwägung gezogen, weitere Aktien vom Käufer zu erwerben, die
Vorinstanz führe aber zu Recht nicht aus, dass sich diese nicht näher
spezifizierte Absicht in irgendeiner Weise materialisiert hätte, nicht zu
hören. Dass es sich beim vorgesehenen Erwerb von Aktien durch den
Beschwerdeführer nur um eine vage Möglichkeit gehandelt hätte, geht aus dem
angefochtenen Entscheid nicht hervor. Vielmehr ist erstellt, dass mit dem
Geschäft einerseits die Trennung von der Geschäftsführerin vollzogen und
andererseits die Basis für den Erwerb weiterer Aktien durch den
Beschwerdeführer geschaffen werden sollte. Beides erfolgte im Interesse des
Beschwerdeführers.
2.5.3.2 Der Beschwerdeführer und der Käufer verfolgten im Wesentlichen
dieselben Ziele, nämlich die Trennung von der Geschäftsführerin und den
Erwerb zusätzlicher Aktien. Nur wenn die Beschwerdegegnerin in Erfüllung des
Kaufvertrags ihre Aktien übertrug, erreichten sie diese Ziele. Dem
Beschwerdeführer ging es mithin nicht darum, uneigennützig dem Käufer den
Erwerb zusätzlicher Aktien zu ermöglichen. Hat sich der Beschwerdeführer aber
zur solidarischen Haftung für den Kaufpreis verpflichtet, um mit Rücksicht
auf seine eigenen Geschäftsinteressen die personelle Zusammensetzung des
Aktionariats zu beeinflussen und allenfalls seine eigene Beteiligung zu
erhöhen, besass er ein unmittelbares materielles Eigeninteresse am
Zustandekommen des Kaufvertrags. Der Beschwerdeführer zog aus der
Gegenleistung der Beschwerdegegnerin direkt einen Vorteil, denn mit der
Übertragung der Aktien erreichte er das Ziel, dass die Geschäftsführerin als
Aktionärin ausschied, und schuf die Voraussetzungen für eine Erhöhung seiner
Beteiligung. Dass er weiterhin nur Minderheitsaktionär blieb, vermag daran
entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nichts zu ändern.
2.5.4 Da für die Beschwerdegegnerin erkennbar war, dass der Beschwerdeführer
am Vollzug des Kaufvertrages im Wesentlichen ebenso interessiert war wie der
Käufer selbst, musste sie, auch wenn in der Vereinbarung der Begriff "haften"
verwendet wird, nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen, die für die
Bürgschaft aufgestellten Formvorschriften zum Schutz vor uneigennützig ohne
Eigeninteresse eingegangenen Bindungen fänden Anwendung. Es trifft im Übrigen
nicht zu, dass nach dem angefochtenen Entscheid der Gläubiger, der statt
einer Bürgschaft eine formlose Interzession annimmt, darauf vertrauen darf,
der Interzedent habe ein genügendes materielles und unmittelbares Interesse
am zu besichernden Rechtsgeschäft. Die Vorinstanz geht vielmehr zu Recht
davon aus, bei erkennbarem materiellem und unmittelbarem Eigeninteresse des
Interzedenten am zu sichernden Rechtsgeschäft müsse der Gläubiger nach Treu
und Glauben nicht auf eine Bürgschaft schliessen, sofern sich weder aus dem
Wortlaut der Vereinbarung noch aus den übrigen Umständen entsprechende
Hinweise ergeben. Der angefochtene Entscheid ist diesbezüglich nicht zu
beanstanden.
3.
Damit erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet und ist
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens
entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 3'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Dezember 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Corboz Luczak