I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.392/2007
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4A_392/2007 /len
Urteil vom 4. März 2008
I. zivilrechtliche Abteilung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Klett,
Bundesrichter Kolly,
Gerichtsschreiberin Hürlimann.
X. ________ SA,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Lucien W. Valloni,
gegen
Y.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Gianni Fröhlich-Bleuler.
Dienstleistungsvertrag; Staatsvertrag,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts
des Kantons Zürich vom 8. Mai 2007.
Sachverhalt:
A.
Am 30. Juni 2004 schlossen die Y.________ AG (Klägerin und
Beschwerdegegnerin) mit Sitz in Zürich und die X.________ SA (Beklagte und
Beschwerdeführerin) mit Sitz in Frankreich ein sog. System Integration
Agreement ab. In dessen Rahmen hatte die Beschwerdeführerin der
Beschwerdegegnerin ein EDV-basiertes Test- und Monitoring-System zu liefern,
welches nicht nur der Überwachung der Dienste der Beschwerdegegnerin, sondern
auch der Erleichterung der Problembehebung dienen und allenfalls ein
Benchmarking der verschiedenen gegenüber den Kunden erbrachten
Dienstleistungen ermöglichen sollte. Der Preis für das von der
Beschwerdeführerin zu liefernde System wurde auf insgesamt CHF 193'500.--
fixiert. Nach Installation des von der Beschwerdeführerin gelieferten Systems
in den dafür bereitgestellten Räumlichkeiten der Beschwerdegegnerin im August
2004 kam es zu einer monatelangen Phase, in der sich beide Parteien gemeinsam
erfolglos darum bemühten, das System in Gang zu bringen und abnahmebereit zu
machen. Schliesslich setzte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin
eine letzte Nachfrist für die Ablieferung des Systems in einem Zustand, der
die Durchführung der längst fälligen Abnahmetests ermögliche. Für den Fall
der Nichteinhaltung dieser Frist kündigte die Beschwerdegegnerin an, dass sie
vom Vertrag zurücktreten werde unter gleichzeitiger Einforderung allfälliger
Konventionalstrafgelder. Die Beschwerdeführerin reagierte auf die
Nachfristansetzung, indem sie mit Zuschrift vom 15. Oktober 2005 jegliche
Mängel am gelieferten System in Abrede stellte.
B.
Mit Klage vom 27. Oktober 2006 beantragte die Beschwerdegegnerin dem
Handelsgericht des Kantons Zürich, die Beschwerdeführerin sei zu
verpflichten, ihr Zug um Zug gegen die Aushändigung der gemäss System
Integration Agreement von 30. Juni 2004, Annex 1, gelieferten Produkte CHF
193'500.-- und CHF 146'000.-- als Konventionalstrafe zu bezahlen, jeweils
zuzüglich Zins von 5 % seit dem 14. Oktober 2005.
Da die Beschwerdeführerin ihren Sitz im Ausland hat, wurde sie mit Verfügung
vom 16. November 2006 aufgefordert, in der Schweiz einen Rechtsvertreter oder
zumindest eine Zustelladresse zu bezeichnen, ansonsten die Zustellung der für
sie bestimmten Gerichtsakte durch Veröffentlichung erfolgen oder mit gleicher
Wirkung unterbleiben könne. Gleichzeitig wurde ihr Frist zur Erstattung der
Klageantwort angesetzt. Da sich die Beschwerdeführerin nach der auf dem Weg
der internationalen Rechtshilfe erfolgten Zustellung der Verfügung vom
16. November 2006 innert Frist nicht vernehmen liess, wurde ihr mit Verfügung
vom 7. März 2007 nochmals eine einmalige Frist angesetzt, um die Klageantwort
einzureichen, mit der Androhung, dass bei Säumnis Anerkennung der
tatsächlichen Klagegründe und Verzicht auf Einreden angenommen werde. Diese
Verfügung wurde ihr mittels Auflage bei der Kanzlei des Handelsgerichts des
Kantons Zürich zugestellt, weil sie entgegen der Aufforderung vom 16.
November 2006 weder einen Rechtsvertreter noch eine Zustelladresse in der
Schweiz bezeichnet hatte. Die Beschwerdeführerin beantwortete auch innert der
erneut angesetzten Frist die Klage nicht.
Mit Urteil vom 8. Mai 2007 verpflichtete das Handelsgericht die
Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin Zug um Zug gegen Aushändigung der
gemäss System Integration Agreement vom 30. Juni 2004, Annex 1, gelieferten
Produkte CHF 193'000.-- nebst 5 % Zins seit 14. Oktober 2005 sowie CHF
146'000.-- nebst Zins von 5 % seit 10. Januar 2007 zu bezahlen; im Mehrbetrag
wies es die Klage ab (Dispositiv-Ziff. 1). Das Gericht verfügte, die
Mitteilung des Urteils an die Beschwerdeführerin habe auf dem Weg der
internationalen Rechtshilfe zu erfolgen (Dispositiv-Ziff. 5). Für den Beginn
der Rechtsmittelfrist wurde für die Beschwerdeführerin die Publikation des
Dispositivs im Amtsblatt des Kantons Zürich als massgebend erklärt
(Dispositiv-Ziff. 6). Das Gericht nahm androhungsgemäss Anerkennung der
tatsächlichen Klagegründe und Verzicht auf Einreden durch die
Beschwerdeführerin an und fällte sein Urteil gestützt auf die tatsächlichen
Behauptungen der Beschwerdegegnerin.
Am 30. Mai 2007 verfügte das Handelsgericht des Kantons Zürich, dass
Dispositiv-Ziff. 6 des Urteils vom 8. Mai 2007 insoweit berichtigt wurde, als
die dort aufgeführte Frist von 30 Tagen auch für die Beschwerdeführerin mit
dem Empfang dieses Urteils zu laufen begann.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 24. September 2007 beantragt die
Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil vom 8. Mai 2007 sowie die
Verfügung vom 30. Mai 2007 des Handelsgerichts des Kantons Zürich seien
aufzuheben und die Sache sei zur Neuentscheidung im Sinn der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziff. 1). Eventualiter sei die Klage
vollumfänglich abzuweisen (Ziff. 2). In prozessualer Hinsicht beantragt die
Beschwerdeführerin die Sistierung des Verfahrens vor Bundesgericht bis zum
rechtskräftigen Entscheid über das beim Handelsgericht des Kantons Zürich
eingereichte Fristwiederherstellungsgesuchs vom 7. September 2007. Sie rügt
eine Verletzung der Art. 3, 4 und 8 der Erklärung zwischen der Schweiz und
Frankreich betreffend die Übermittlung von gerichtlichen und
aussergerichtlichen Aktenstücken sowie von Requisitorien in Zivil- und
Handelssachen (SR 0.274.183.491; im Folgenden: "Erklärung zwischen der
Schweiz und Frankreich" oder "Erklärung") sowie der Art. 2, 3, 5, 15 und 25
des Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher
Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen (SR 0.274.131; im
Folgenden HZÜ).
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung, das Rechtsbegehren
der Beschwerdeführerin sei abzuweisen und das Urteil und die Verfügung der
Vorinstanz seien zu bestätigen. Das Handelsgericht verzichtet auf
Vernehmlassung.
D.
Mit Präsidialverfügung vom 28. September 2007 wurde das bundesgerichtliche
Verfahren bis zum Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Zürich über das
Fristwiederherstellungsgesuch der Beschwerdeführerin ausgesetzt. Mit
Beschluss vom 25. Oktober 2007 wies das Handelsgericht das
Fristwiederherstellungsgesuch ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen:
1.
1.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen
Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich
nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu
offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine
erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu
untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE
133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Nach Art. 95 lit. b BGG kann mit Beschwerde die Verletzung von
Völkerrecht gerügt werden. Die Rüge der Verletzung des HZÜ bzw. der Erklärung
zwischen der Schweiz und Frankreich ist demnach zulässig (vgl. BGE 129 III
750 E. 2 S. 753 ff.).
2.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, das Handelsgericht habe bei
der rechtshilfeweisen Zustellung gegen Art. 2 und 3 HZÜ verstossen, indem es
das Zustellgesuch nicht wie im HZÜ vorgeschrieben an die zuständige zentrale
Behörde, sondern in Anwendung von Art. 2 der Erklärung zwischen der Schweiz
und Frankreich an die Behörde gerichtet habe, in deren Bezirk sich der
Adressat des Aktenstückes befindet. Da die Erklärung nach ihrem Art. 8 und
Art. 25 HZÜ dem HZÜ vorgehe, hätte die Zustellung nach der Erklärung erfolgen
und das Gesuch aufgrund von Art. 3 der Erklärung gemäss den der Erklärung
beigefügten Formularen abgefasst werden müssen. Die Vorinstanz habe damit die
beiden Staatsverträge vermischt und sowohl das HZÜ als auch die Erklärung
verletzt.
Die Erklärung zwischen der Schweiz und Frankreich wurde am 1. Februar 1913
abgegeben, als zwischen den beiden Ländern die Haager Übereinkunft vom 17.
Juli 1905 betreffend Zivilprozessrecht (SR 0.274.11; im Folgenden HÜ) galt.
Nach Art. 8 der Erklärung ist für die Beziehungen zwischen den beiden
vertragsschliessenden Parteien die HÜ massgebend, sofern nicht durch die
Erklärung eine Abänderung getroffen wird. Heute gilt zwischen der Schweiz und
Frankreich das HZÜ. Dieses schliesst nach seinem Art. 11 nicht aus, dass die
Vertragsstaaten den unmittelbaren Verkehr zwischen ihren Behörden zulassen.
Gestützt auf Art. 24 HZÜ ist die Erklärung zwischen der Schweiz und
Frankreich, die als Zusatzvereinbarung zum HÜ geschlossen wurde (Thomas
Bischof, Die Zustellung im internationalen Rechtsverkehr in Zivil- und
Handelssachen, Diss. St. Gallen 1997, S. 25), auch auf das HZÜ anzuwenden.
Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung ersetzt die Erklärung
das HZÜ nicht, sondern ergänzt es insofern, als es in Art. 1 den
unmittelbaren Verkehr zwischen den schweizerischen Behörden und den
französischen Staatsanwälten gestattet (vgl. auch Bundesamt für Justiz, Die
internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, Wegleitung, 3. Aufl. 2003 [Stand
Juli 2005], S. 7, abrufbar unter
www.rhf.admin.ch/rhf/de/home/zivil/wegleitungen.html). Der Ansicht der
Beschwerdeführerin, das Gesuch hätte gestützt auf Art. 3 der Erklärung gemäss
den beigefügten Formularen abgefasst werden müssen, kann nicht gefolgt
werden. Das HÜ enthielt keine zwingende Vorgabe der Ausgestaltung des
Gesuchsschreibens. Insofern war es sinnvoll, dass der Erklärung entsprechende
Formulare beigefügt wurden. Um die Zustellung zu erleichtern, wurden jedoch
im HZÜ obligatorisch zu verwendende Musterformulare eingeführt (Botschaft
betreffend Genehmigung von vier Übereinkommen im Bereich der internationalen
Rechtshilfe in Zivil- und Handelssachen, BBl 1993 III S. 1261/1269). Die
dadurch beabsichtigte Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens könnte
nicht erreicht werden, wenn in (vor Abschluss des HZÜ getroffenen)
Zusatzvereinbarungen vorgesehene Formulare jeweils den Vorrang hätten.
Darüber hinaus sind die Formulare des HZÜ für den Empfänger des
zuzustellenden Schriftstücks vorteilhafter, da ihm der dritte Teil des
Ersuchens, der den wesentlichen Inhalt des Schriftstücks wiedergibt, gemäss
Art. 5 Abs. 4 HZÜ auszuhändigen ist; die Erklärung zwischen der Schweiz und
Frankreich sieht nichts Entsprechendes vor. Es ist deshalb davon auszugehen,
dass Art. 3 HZÜ mit Bezug auf die zu verwendenden Formulare Art. 3 der
Erklärung vorgeht (zur lex-posterior-Regel bzw. zur lex favorabilior vgl.
Paul Volken, Konventionskonflikte im internationalen Privatrecht, Diss.
Freiburg 1977, S. 261 ff.). Selbst wenn das Zustellungsersuchen formell
mangelhaft wäre, würde dies im Übrigen entgegen der Darstellung der
Beschwerdeführerin nicht ohne weiteres bedeuten, dass auch die eigentliche
Zustellung unwirksam sei, wenn sie von der ersuchten Behörde trotz der
formellen Mängel des Ersuchens durchgeführt wurde. Für den Fall, dass ein
Ersuchen nicht den Vorschriften des Übereinkommens entspricht, sieht Art. 4
HZÜ nämlich nur vor, dass die ersuchte Behörde die ersuchende Stelle
unverzüglich unterrichtet und ihre Einwände im Einzelnen anführt.
Demgegenüber kann dem Übereinkommen nicht entnommen werden, dass ein formell
mangelhaftes Ersuchen, welchem die ersuchte Behörde trotz der
Mangelhaftigkeit entspricht, zu einer unwirksamen Zustellung führt (BGE 129
III 750 E. 3.1 S. 756).
3.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Zustellung sei auch deshalb ungültig,
weil den Schriftstücken entgegen Art. 5 Abs. 1 lit. a HZÜ bzw. Art. 4 der
Erklärung keine Übersetzung beigegeben worden sei.
3.1 Das HZÜ sieht zwei Formen von Zustellungen vor. Im Vordergrund steht die
einfache Übergabe im Sinn von Art. 5 Abs. 2 HZÜ. Bei einer formlosen Übergabe
ist die Zustellung mit der Annahme durch den Empfänger rechtsgültig. Der
Empfänger kann jedoch die Annahme verweigern, in welchem Fall eine förmliche
Zustellung nach Art. 5 Abs. 1 HZÜ erforderlich ist. Weder bei einer
Zustellung durch einfache Übergabe noch bei förmlicher Zustellung ist nach
dem HZÜ eine Übersetzung vorgeschrieben. Bei einer förmlichen Zustellung nach
Art. 5 Abs. 1 HZÜ hat die ersuchte Behörde jedoch das Recht, gestützt auf
Art. 5 Abs. 3 HZÜ eine Übersetzung zu verlangen. Im Verhältnis zwischen
Frankreich und der Schweiz sieht Art. 4 der Erklärung für den Fall der
förmlichen Zustellung ("Zustellung ... durch öffentliche Beamte") zwingend
eine Übersetzung vor, so dass die ersuchte Behörde bei einer förmlichen
Zustellung nicht nur das Recht hat, eine Übersetzung zu verlangen (Art. 5
Abs. 3 HZÜ), sondern verpflichtet ist, auf einer Übersetzung zu bestehen
(Art. 4 der Erklärung). Anders verhält es sich demgegenüber bei einer
Zustellung durch einfache Übergabe. In diesem Fall erübrigt sich eine
Übersetzung. Folglich stellt das Fehlen einer Übersetzung bei einer formlosen
Zustellung durch einfache Übergabe keinen Mangel dar (vgl. zum Ganzen BGE 129
III 750 E. 3.2 S. 757).
3.2 Das Ersuchen des Handelsgerichts ist insofern unklar, als es sowohl die
Zustellung in einer der gesetzlichen Formen (Art. 5 Abs. 1 lit. a HZÜ) als
auch durch einfache Übergabe (Art. 5 Abs. 2 HZÜ) nennt. In Anbetracht dessen,
dass die für eine Zustellung nach Art. 5 Abs. 1 lit. a HZÜ zwingend
erforderliche Übersetzung fehlt, ist jedoch davon auszugehen, dass in erster
Linie eine einfache Übergabe beantragt wurde, die dann auch erfolgt ist. Die
Behauptung der Beschwerdeführerin, es liege ein Zustellungsmangel vor, weil
die Schriftstücke nicht übersetzt zugestellt worden seien, ist somit
unzutreffend.
4.
Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Zustellung sei auch dann nicht
rechtmässig erfolgt, wenn es sich um eine einfache Übergabe im Sinn von Art.
5 Abs. 2 HZÜ gehandelt habe, da die Beschwerdeführerin nicht darüber
informiert worden sei, dass sie das Recht habe, die Annahme zu verweigern und
eine Übersetzung zu verlangen. Damit sei Art. 5 Abs. 2 HZÜ verletzt worden.
Nach Art. 5 Abs. 2 HZÜ darf die Zustellung grundsätzlich stets durch einfache
Übergabe des Schriftstücks an den Empfänger bewirkt werden, wenn er zur
Annahme bereit ist. Aus dieser Bestimmung lässt sich keine Pflicht der
Behörden ableiten, den Empfänger darüber aufzuklären, dass er die Annahme
verweigern kann. Die Zustellung erfolgt vielmehr nach den innerstaatlichen
Vorschriften des ersuchten Staates (Walter/Jametti Greiner/Schwander,
Internationales Privat- und Verfahrensrecht, Texte und Erläuterungen, Band 2,
N. 10 der Erläuterungen zu Nr. 61a [Stand Februar 2003]; vgl. auch Bundesamt
für Justiz, a.a.O., S. 17). Eine Aufklärungspflicht kann sich daher höchstens
aus dem Recht des zustellenden Staates ergeben (vgl. etwa § 69 Abs. 3 der
deutschen Rechtshilfeordnung in Zivilsachen, wobei die Belehrung allerdings
nicht Bestandteil einer ordnungsgemässen Zustellung ist; Schlosser,
EU-Zivilprozessrecht, Kommentar, 2. Aufl. 2003, N. 4 zu Art. 5 HZÜ mit
Hinweisen; für die Schweiz hat das Bundesamt für Justiz den kantonalen
Behörden empfohlen, den Empfänger des Schriftstücks zum Zeitpunkt der
Zustellung über sein Recht zur Annahmeverweigerung zu informieren und ihm
gegebenenfalls eine kurze Frist für die Ausübung dieses Rechts einzuräumen;
Bundesamt für Justiz, a.a.O., S. 16). Die Rüge der Verletzung von Art. 5 Abs.
2 HZÜ ist unbegründet.
5.
Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Zustellung sei nicht
wie vorgeschrieben nach der Zivilprozessordnung durch einen "huissier de
justice", sondern nach der Strafprozessordnung durch einen öffentlichen
Beamten der nationalen Polizei vorgenommen worden. Die Beschwerdeführerin sei
davon ausgegangen, dass es um eine Strafsache gehe. Die Vorinstanz habe Art.
15 HZÜ verletzt, weil sie trotz der mangelhaften Zustellung das Verfahren
nicht ausgesetzt habe.
5.1 Das HZÜ hat insbesondere zum Zweck, ein System zu schaffen, das so weit
als möglich sicherstellt, dass der Beklagte im Zivilprozess vom
verfahrenseinleitenden Schriftstück tatsächlich und für seine Verteidigung
rechtzeitig Kenntnis nehmen kann (Bischof, a.a.O., S. 243 unter Hinweis auf
den Rapport explicatif; vgl. auch die Präambel). Es regelt lediglich die
Übermittlungswege, enthält aber keine Vorschriften über die Wirksamkeit der
Zustellung oder die Folgen der Verletzung einzelner Bestimmungen (Bischof,
a.a.O., S. 287). Art. 15 HZÜ sieht immerhin einen Schutzmechanismus zugunsten
des Beklagten vor (Bundesamt für Justiz, a.a.O., S. 17; Bischof, a.a.O., S.
291 f.). War zur Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens eine Ladung oder
ein entsprechendes Schriftstück zum Zweck der Zustellung in das Ausland zu
übermitteln und hat sich der Beklagte nicht auf das Verfahren eingelassen,
hat der Richter nämlich nach Art. 15 Abs. 1 HZÜ das Verfahren auszusetzen,
bis festgestellt ist, dass (a) das Schriftstück in einer der Formen
zugestellt worden ist, die das Recht des ersuchten Staates für die Zustellung
der in seinem Hoheitsgebiet ausgestellten Schriftstücke an dort befindliche
Personen vorschreibt oder dass (b) das Schriftstück entweder dem Beklagten
selbst oder aber in seiner Wohnung nach einem anderen in diesem Übereinkommen
vorgesehenen Verfahren übergeben worden ist und dass in jedem dieser Fälle
das Schriftstück so rechtzeitig zugestellt oder übergeben worden ist, dass
der Beklagte sich hätte verteidigen können. Der Fall der einfachen Übergabe
nach Art. 5 Abs. 2 HZÜ fällt unter Art. 15 Abs. 1 lit. b HZÜ (Peter Reichart,
Zur "Ordnungsgemässen Zustellung" im Anerkennungsverfahren nach Art. 27 Nr. 2
LugÜ und Art. 15 HZÜ, unter Berücksichtigung amerikanischer long arm
statutes, in: Liber discipulorum et amicorum, Festschrift für Prof. Dr. Kurt
Siehr zum 65. Geburtstag, Zürich 2001, S. 163/169; Schlosser, a.a.O., N. 5 zu
Art. 15 HZÜ). Die Zustellung durch einfache Übergabe ist demzufolge im Sinn
von Art. 15 HZÜ insbesondere dann ordnungsgemäss, wenn das Schriftstück dem
Beklagten selbst übergeben worden ist und zwar so rechtzeitig, dass dieser
sich hätte verteidigen können (Reichart, a.a.O., S. 168).
5.2 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführerin die Schriftstücke durch
Aushändigung an ihren Generaldirektor A.________ zugestellt wurden. Wie das
dem Zustellungszeugnis beigelegte Protokoll zeigt, war sich A.________
bewusst, dass die Schriftstücke vom Handelsgericht des Kantons Zürich
stammten und dass es um eine Handelsstreitigkeit mit einer schweizerischen
Firma ging. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, die Zustellung sei
nicht so rechtzeitig erfolgt, dass sie sich hätte verteidigen können. Die
Rüge der Verletzung von Art. 15 HZÜ ist unbegründet.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 7'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. März 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Corboz Hürlimann