I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.336/2007
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4A_336/2007 Urteil vom 31. Oktober 2007 I. zivilrechtliche Abteilung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss, Gerichtsschreiberin Sommer. X. ________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Elisabeth Roth, gegen Y.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Heinz O. Haefele. Werkvertrag; Mängel, Beschwerde in Zivilsachen gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 24. Mai 2007. Sachverhalt: A. Die X.________ AG (Beschwerdeführerin) stellt Confiserie-Maschinen her. Sie verwendet dabei unter anderem Hydraulikschläuche, die sie bei Y.________ (Beschwerdegegner) bezog. Dieser konfektionierte die Schläuche auf von der Beschwerdeführerin vorgegebene Längenmasse und versah sie mit bestimmten Armaturen. B. Am 23. März 2005 erhob der Beschwerdegegner beim Bezirksgericht Frauenfeld Klage auf Bezahlung der Werklohnforderung von Fr. 33'330.40 nebst Zins. Die Beschwerdeführerin bestritt die Forderung mit der Begründung, die gelieferten Hydraulikschläuche hätten Mängel aufgewiesen. Entsprechende Schadenersatzansprüche würden zur Verrechnung gebracht. Mit Urteil vom 3. Juli/29. August 2006 hiess das Bezirksgericht die Klage gut und verpflichtete die Beschwerdeführerin, dem Beschwerdegegner Fr. 33'330.40 nebst Zins zu bezahlen. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau und beantragte die Abweisung der Klage. Das Obergericht befand am 24. Mai 2007 die Berufung für unbegründet und verurteilte die Beschwerdeführerin auf Bezahlung von Fr. 33'330.40 nebst Zins. Es schützte die Erkenntnis des Bezirksgerichts, wonach die Beschwerdeführerin nicht habe beweisen können, dass für die Maschinen der Kunden in Meilen, Polen und China überhaupt die Undichtigkeit der Schläuche gerügt worden sei. Die Mängel im Zusammenhang mit den Schläuchen in den Maschinen des Kunden "A.________" in Japan seien zu spät gerügt worden. C. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts vom 24. Mai 2007 aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die Streitsache an die Vorinstanz zwecks Anordnung einer Expertise, zusätzlicher Beweisabnahme und neuer Beschlussfassung zurückzuweisen. Der Beschwerdegegner begehrt, die Beschwerde abzuweisen, das angefochtene Urteil zu bestätigen und die Beschwerdeführerin zu verpflichten, dem Beschwerdegegner Fr. 33'330.40 nebst Zins zu bezahlen. Die Vorinstanz schliesst auf Abweisung der Beschwerde. D. Mit Präsidialverfügung vom 28. September 2007 wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid am 24. Mai 2007 ergangen ist, richtet sich das Verfahren nach dem BGG (Art. 132 Abs. 1 BGG). 2. 2.1 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). 2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 133 II 249 E. 1.2.2). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführer kann sich dabei nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substantiiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 III 350 E. 1.3, 462 E. 2.4; 133 II 249 E. 1.4.3; Urteil 4A_223/2007 vom 30. August 2007, E. 3.2 mit Hinweisen). Macht der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 9 BV bei der Sachverhaltsfeststellung geltend, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich; er hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 I 1 E. 5.5; 130 I 258 E. 1.3 S. 262; 110 Ia 1 E. 2a S. 3 f.). Zu beachten ist, dass dem Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht (BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40). Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht sein Ermessen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (vgl. BGE 132 III 209 E. 2.1; 129 I 8 E. 2.1; 120 Ia 31 E. 4b S. 40; 118 Ia 28 E. 1b S. 30). Inwiefern das kantonale Gericht sein Ermessen im dargelegten Sinn missbraucht haben soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (vgl. BGE 130 I 258 E. 1.3). Namentlich genügt es nicht, einzelne Beweise anzuführen, die anders als im angefochtenen Entscheid gewichtet werden sollen, und dem Bundesgericht in appellatorischer Kritik die eigene Auffassung zu unterbreiten, als ob diesem die freie Prüfung aller Tat- und Rechtsfragen zukäme (vgl. BGE 116 Ia 85 E. 2b; Urteil 4A_223/2007 vom 30. August 2007, E. 3.2 mit Hinweisen). 3. Die Beschwerdeführerin rügt eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts und eine willkürliche Beweiswürdigung, weil die Vorinstanz ausser im Zusammenhang mit den Schläuchen in den Maschinen von "A.________" eine Mängelrüge für nicht erwiesen hielt. Was sie indessen zur Begründung vorträgt, verfehlt weitgehend die Begründungsanforderungen an eine Sachverhaltsrüge (vgl. Erwägung 2.2). 3.1 So unterbreitet sie dem Bundesgericht im Wesentlichen ihre eigene Sachverhaltsdarstellung und legt dar, wie die Beweise ihrer Ansicht nach zu würdigen und welche Schlüsse daraus zu ziehen wären. Namentlich beharrt sie auf ihrer Auffassung, sie habe jeweils mittels Ersatzbestellungen ihr Nachbesserungsrecht ausgeübt. Aus den ins Recht gelegten Dokumenten und den Zeugenaussagen ergebe sich, dass Ersatzbestellungen erfolgt seien und dem Beschwerdegegner dies in jedem einzelnen Fall bewusst gewesen sei. Damit stellt sie den Feststellungen der Vorinstanz, wonach keine an den Beschwerdegegner gerichteten und als solche bezeichneten Ersatzbestellungen ausgewiesen sind und dieser von internen Bestellformularen der Beschwerdeführerin keine Kenntnis haben konnte, lediglich ihre eigene Darstellung gegenüber. Sie vermag damit nicht aufzuzeigen, dass die vorinstanzlichen Feststellungen willkürlich wären. 3.2 Die Vorinstanz hat insbesondere keinen Beleg für die Rechtzeitigkeit einer Mängelrüge in den Umständen erkannt, dass die Parteien später, d.h. nach dem 19. November 2002, miteinander über die aufgetretenen Schäden, deren Ursachen und Behebung sowie über allfällige finanzielle Konsequenzen verhandelten und die Überprüfung der Schläuche in Auftrag gaben. Darin kann keine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts erblickt werden, denn die Vorinstanz nahm eine durchaus haltbare Würdigung dieser von der Beschwerdeführerin angeführten Umstände vor, die nicht schon deshalb willkürlich ist, weil sie nicht mit der Sicht der Beschwerdeführerin übereinstimmt, die aus diesen Umständen eine Anerkennung der Mängelrechte durch den Beschwerdegegner ableiten will. Die Beschwerdeführerin trägt auch in diesem Zusammenhang keine rechtsgenüglich begründete Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG vor und zeigt keine willkürliche Beweiswürdigung auf. 3.3 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz ferner eine willkürliche Beweiswürdigung vor, weil sie einseitig auf das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 19. November 2002 abgestellt, jedoch die Umstände und Abläufe der Lieferungen der mangelhaften Anlagen und das Vorgehen bei der Schadensbehebung mit den Ersatzlieferungen völlig vernachlässigt habe. Dies trifft nicht zu. Die Vorinstanz hat das Thema "Ersatzbestellungen" durchaus behandelt. Sie würdigte diesbezügliche Zeugenaussagen und eingereichte Akten, konnte aber als Schlussfolgerung keine an den Beschwerdegegner gerichteten und als solche bezeichneten Ersatzbestellungen als nachgewiesen erkennen. Auch trifft nicht zu, dass die Vorinstanz die von beiden Parteien eingereichte OP-Liste übersehen hätte (vgl. Urteil der Vorinstanz S. 3 und S. 10 Fn. 22 mit Verweis auf act. 8a/33 ff.). Sie sah jedoch auch darin keinen Beweis für Ersatzlieferungen aufgrund defekter Schläuche. Dies ist nach einem Blick in die OP-Liste, die nach der Version des Beschwerdegegners (act. 2a/5) im Gegensatz zur Version der Beschwerdeführerin (act. 8a/38) keinerlei Hinweise auf eine Ersatzbestellung wegen mangelhafter Schläuche enthält, nicht als willkürlich zu beanstanden. 3.4 Zusammenfassend erweist sich die Rüge der unrichtigen Feststellung des Sachverhalts und der willkürlichen Beweiswürdigung als unbegründet, soweit mit Blick auf die weitgehend rechtsungenügliche Begründung überhaupt darauf eingetreten werden kann. Von vornherein unbeachtlich ist sodann die von der Beschwerdeführerin teilweise direkt gegen die Erwägungen des Bezirksgerichts gerichtete Kritik, da Anfechtungsobjekt der Beschwerde an das Bundesgericht einzig das Urteil des Obergerichts ist. 4. Die Beschwerdeführerin macht weiter eine Verletzung von Art. 368 ff. OR geltend. 4.1 Eine solche erblickt sie zum einen darin, dass die Vorinstanz bezüglich der mangelhaften Schläuche in den Maschinen der Kunden "B.________" in Meilen, "C.________" in Polen und "D.________" in China angenommen habe, es sei keine Mängelrüge erhoben worden. Diese Rüge entbehrt der Grundlage, da auf die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung und nicht auf die abweichende Darlegung der Beschwerdeführerin abzustellen ist (vgl. Erwägung 3). 4.2 Als Verletzung von Art. 368 ff. OR kritisiert die Beschwerdeführerin sodann, dass die Vorinstanz die Mängelrüge betreffend die mangelhaften Schläuche in den Maschinen von "A.________" in Japan als verspätet ansah. Die Vorinstanz habe verkannt, dass es sich bei der Feststellung der Mängel um einen Prozess handle, der eine gewisse Zeit in Anspruch nehme. Für die Beschwerdeführerin sei keinesfalls bereits Mitte Oktober 2002 festgestanden, dass die Öllecke auf die undichten Hydraulik-Schläuche zurückzuführen seien. Mit Sicherheit habe sie dies erst gewusst, als ihr Inhaber und Geschäftsführer F.________ mit einem seiner Mitarbeiter Ende Oktober 2002 nach Japan gereist und den Vorfall bis Anfang November 2002 untersucht hätte. Ziehe man noch die Zeit in Betracht, die notwendig sei, um den Vorfall auszuwerten und festzustellen, was nun die Ursache sein könnte, sei die Rüge vom 19. November 2002 keinesfalls verspätet. 4.3 Nach Art. 370 Abs. 3 OR muss bei erst später zu Tage tretenden Mängeln die Anzeige sofort nach Entdeckung erfolgen, widrigenfalls das Werk auch rücksichtlich dieser Mängel als genehmigt gilt. Die Rügefrist beginnt mit der Entdeckung des Mangels zu laufen. Erkannt sind geheime Mängel, sobald der Besteller über deren Vorliegen Gewissheit erlangt hat, d.h. wenn er vom Mangel eine solche Kenntnis besitzt, dass er eine genügend substanziierte Rüge erheben kann (BGE 118 II 142 E. 3b S. 148 mit Hinweisen). Vorliegend nahm die Vorinstanz an, dass nach dem Fall bei "B.________" in Meilen und jenem bei "A.________" in Japan bereits am 5. Oktober 2002 eine erste Mängelrüge hätte erfolgen müssen. Bis zum 19. November 2002 seien eineinhalb Monate vergangen. Auch wenn man auf den ungefähr vom 20. Oktober 2002 datierenden Rapport von G.________, der im Oktober 2002 in Japan diverse Hydraulikschläuche auswechseln musste, oder den Besuch des Geschäftsführers in Japan abstellen wollte (Rückkehr von F.________ am 2. November 2002 und des Mitarbeiters am 4. November 2002), sei die Mängelrüge vom 19. November 2002 verspätet. Die Beschwerdeführerin habe spätestens nach dem Besuch in Japan Ende Oktober/Anfang November 2002 Kenntnis vom Mangel gehabt. Die Beschwerdeführerin gibt selber an, mit dem Besuch von F.________ und einem seiner Mitarbeiter in Japan sichere Kenntnis über die Ursache der Öllecke erlangt zu haben. Die Vorinstanz legte mithin den Zeitpunkt der Entdeckung zu Recht auf spätestens Ende Oktober/Anfang November 2002. 4.4 Bei der Beurteilung, ob eine Rüge rechtzeitig erfolgt ist, muss auf die konkreten Umstände des Einzelfalls, insbesondere auf die Art der Mängel abgestellt werden. Entscheide in anderen Fällen sind deshalb nur mit Zurückhaltung heranzuziehen. Grundsätzlich ist die Rügefrist kurz zu bemessen, wenn es sich um einen Mangel handelt, bei dem die Gefahr besteht, dass ein Zuwarten zu einem grösseren Schaden führen kann (BGE 118 II 142 E. 3b S. 148 mit Hinweis). Aber auch wenn dies wie vorliegend nicht der Fall ist, hält das Bundesgericht eine siebentägige Rügefrist für angemessen (vgl. Urteil 4C.82/2004 vom 3. Mai 2004, E. 2.3, Pra 93/2004 Nr. 146 S. 827 f.; Urteil 4C.143/1996 vom 12. November 1996, E. 2d, worin es um undichte Kamin-Rohre ging). In der Doktrin ist von einer üblichen Rügefrist von sieben bis zehn Tagen die Rede (Zindel/Pulver, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 370 OR) und wird für eine eher grosszügige Handhabung plädiert (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, Rz. 2181). Der Vorinstanz kann jedenfalls keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, wenn sie - bei Abstellen auf den spätesten Zeitpunkt der Entdeckung - eine Frist von 14 Tagen nicht genügen liess, zumal die Art des Mangels (Undichtigkeit der Schläuche) relativ einfach feststellbar war und keine besonderen Umstände dargetan sind, die ein längeres Zuwarten zu rechtfertigen vermöchten. Eine Verletzung von Art. 368 ff. OR, namentlich von 370 Abs. 3 OR, liegt somit nicht vor. 5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 31. Oktober 2007 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Corboz Sommer