I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.334/2007
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4A_334/2007 /len Urteil vom 12. Oktober 2007 I. zivilrechtliche Abteilung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, Gerichtsschreiber Luczak. A. ________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Zumtaugwald, gegen Kantonsgericht des Kantons Schwyz. Unentgeltliche Rechtspflege, Beschwerde in Zivilsachen gegen die Verfügung des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 5. Juli 2007. Sachverhalt: A. A. ________ (Beschwerdeführer) mietete von B.________ (Vermieter) ab dem 1. Januar 2004 ein Restaurant mit Wirtewohnung und Nebenräumen. Mit separater Vereinbarung vom 19. April 2004 mietete der Beschwerdeführer zusätzlich sämtliche sich im Hause befindlichen Hotelzimmer. Als Mietzins wurden insgesamt Fr. 10'000.-- monatlich vereinbart. Am 13. August 2005 mahnte der Vermieter den Beschwerdeführer für Ausstände in der Höhe von Fr. 14'102.-- unter Hinweis auf Art. 257d OR und Androhung der ausserordentlichen Kündigung bei nicht fristgerechter Bezahlung binnen 30 Tagen. Am 16. September 2005 kündigte der Vermieter dem Beschwerdeführer mit amtlichem Formular auf den 31. Oktober 2005. Der Beschwerdeführer focht diese Kündigung erfolglos an (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_32/2007 vom 16. Mai 2007). B. Am 11. September 2006 reichte der Vermieter beim Einzelrichter des Bezirks Schwyz Klage ein. Er verlangte vom Beschwerdeführer Fr. 51'795.-- nebst Zins als Entschädigung dafür, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. November 2005 zu Unrecht im Mietobjekt verweile. Das Bezirksgericht sprach dem Vermieter mit Urteil vom 12. März 2007 die Mietzinse von insgesamt Fr. 31'720.-- bis Ende Juni 2006 zu, dem Zeitpunkt, als der Vermieter die Schlösser am Mietobjekt auswechseln liess und dem Beschwerdeführer die Nutzung verunmöglichte. Hinzu kamen Nebenkosten von Fr. 1'000.--, welche der Beschwerdeführer anerkannt hatte, so dass die Klage im Umfang von Fr. 32'720.-- nebst Zins gutgeheissen wurde. Der Beschwerdeführer hatte eine Forderung von Fr. 90'000.-- als Schadenersatz zur Verrechnung gestellt, da ihm ab dem 1. September 2005 der Zutritt zum Hotel verwehrt worden sei. Das Bezirksgericht erachtete diese Forderung nicht für ausgewiesen, da der Beschwerdeführer nicht dargetan habe, dass ihm der Zutritt damals tatsächlich verwehrt worden sei und die Verrechnungsforderung in masslicher Hinsicht völlig unsubstantiiert geblieben sei. Insbesondere wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, sich über den effektiv erzielten Umsatz nicht zu äussern, geschweige denn einen solchen zu belegen. Da der Beschwerdeführer teilweise durchdrang und das Bezirksgericht die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers als ausgewiesen erachtete, bewilligte es ihm die unentgeltliche Rechtspflege. C. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts gelangte der Beschwerdeführer an das Kantonsgericht des Kantons Schwyz und ersuchte auch im Rechtsmittelverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Mit Verfügung vom 5. Juli 2007 wies der Kantonsgerichtspräsident das Gesuch ab. Gegen diese Verfügung führt der Beschwerdeführer Beschwerde in Zivilsachen. Er beantragt dem Bundesgericht, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Kantonsgericht anzuweisen, die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Ferner stellt er auch vor Bundesgericht ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Mit Verfügung vom 10. September 2007 erteilte das Bundesgericht der Beschwerde superprovisorisch aufschiebende Wirkung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Da der angefochtene Entscheid nach dem 1. Januar 2007 erging, richtet sich das Verfahren nach dem Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (SR 173.110; Art. 132 Abs. 1 BGG). 2. Die Verfügung mit der das Gesuch um Bewilligung des Kostenerlasses abgewiesen wurde, ist ein letztinstanzlicher kantonaler Zwischenentscheid, der den Hauptprozess nicht abschliesst. Gegen diesen Zwischenentscheid ist nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG die Beschwerde zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Zwischenentscheide, mit denen die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wird, haben in der Regel einen solchen Nachteil zur Folge (BGE 129 I 129 E. 1.1 S. 131 mit Hinweis). Dies trifft auch im vorliegenden Fall zu. Da der erforderliche Streitwert (Art. 74 Abs. 1 BGG) offensichtlich erreicht wird, erweist sich die Beschwerde in Zivilsachen an sich als zulässig. 2.1 Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Beschwerdeschrift in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur, soweit sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Im Anwendungsbereich dieser Bestimmung ist die Praxis zum Rügeprinzip gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b aOG (vgl. dazu BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f.) weiterzuführen (BGE 133 III 393 E. 6 S. 397; 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). 2.2 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Unabhängig davon besteht ein solcher Anspruch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV. Der verfassungsrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nach Art. 29 Abs. 3 BV setzt neben der Bedürftigkeit der gesuchstellenden Partei kumulativ voraus, dass ihre Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen. Aussichtslos in diesem Sinn sind nach konstanter Rechtsprechung Begehren, für welche die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f.). Dass nach kantonalem Recht für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mildere Bestimmungen gelten, macht der Beschwerdeführer nicht geltend, so dass der angefochtene Entscheid im Lichte von Art. 29 Abs. 3 BV zu überprüfen ist. 2.3 Das Kantonsgericht hat die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege insbesondere deshalb verweigert, weil der Beschwerdeführer vor der ersten Instanz bei der Berechnung des entgangenen Gewinns eine nicht weiter begründete Zimmerauslastung von 70 % angenommen und auch zweitinstanzlich weder eigene Buchhaltungs- noch Steuerunterlagen oder andere auf den Hotelbetrieb bezogene Zahlen aus früheren Zeiträumen vorgelegt hat. Die vom Beschwerdeführer beigebrachten statistischen Angaben betrachtete das Kantonsgericht als ungenügend, weil sich ihnen nicht entnehmen lasse, weshalb welche Hotelkategorie für den zu beurteilenden Betrieb repräsentativ wäre. Da auch anhand der nachgereichten Unterlagen nicht bestimmt werden könne, wie hoch der entgangene Gewinn gewesen sein könnte, scheine das Novenerfordernis nach § 104 Abs. 2 der Zivilprozessordnung vom 25. Oktober 1974 des Kantons Schwyz (SRSZ 232.110) nicht erfüllt zu sein. Die Verletzung der richterlichen Fragepflicht oder die Nichterhältlichkeit der eingereichten Unterlagen werde nur behauptet und nicht glaubhaft gemacht, so dass die Noven auch unter diesem Titel nicht zulässig wären. 2.4 Der Beschwerdeführer macht die "Verletzung verfassungsmässiger Rechte bei Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts" geltend. In der Beschwerdeschrift beschränkt er sich aber weitgehend darauf, darzulegen, die Berufungsbegründung im kantonalen Verfahren sei darauf angelegt gewesen, einzig mit statistischem Material die Forderung näher zu begründen. Dies sei der einzig sinnvolle Weg; andere Daten hätten nicht zur Verfügung gestanden. Nähere Angaben zur Angemessenheit der Statistik seien nicht notwendig gewesen, da die Statistik für sich selbst spreche. Der Beschwerdeführer habe zudem vor der Vorinstanz dargelegt, er könne mangels Bewirtschaftungsmöglichkeit keine Buchhaltungs- und Steuerunterlagen einreichen. Er habe dafür keine Erklärung geliefert, denn eine solche wäre irrelevant gewesen. Ferner beruft sich der Beschwerdeführer auf eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht und ist der Auffassung, das kantonale Prozessrecht verhindere über das Novenrecht die materielle Rechtsanwendung. 2.5 Die bunt durcheinandergewürfelten Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen den Begründungsanforderungen nicht zu genügen. Soweit aus dem angefochtenen Entscheid nicht hervorgeht, was der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz vorgebracht hat, genügt es nicht, in der Beschwerde entsprechende Vorbringen zu behaupten. Der Beschwerdeführer müsste vielmehr mit Aktenhinweisen aufzeigen, wo er die entsprechenden Behauptungen prozesskonform vorgetragen hat (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4339). Ansonsten gelten seine Vorbringen als neu und damit als unzulässig. 2.6 Der Schaden ist vom Geschädigten grundsätzlich ziffernmässig nachzuweisen (Art. 42 Abs. 1 OR). Ist das nicht möglich, ist der Schaden vom Richter "mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge" abzuschätzen (Art. 42 Abs. 2 OR). Der Gesetzgeber war sich der Schwierigkeiten beim Schadennachweis durchaus bewusst, und das Heranziehen von statistischen Werten ist in gewissen Situationen sinnvoll und notwendig. Das Abstellen auf statistische Werte ist in der Regel aber nur gerechtfertigt, wenn dem Geschädigten der konkrete Nachweis des Schadens nicht zuzumuten ist. Aus diesem Grund ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht irrelevant, weshalb er keine konkreten Angaben zum wirtschaftlichen Erfolg des von ihm geführten Betriebes machen kann oder weshalb die entsprechenden Angaben für die in Frage stehende Periode allenfalls nicht repräsentativ sind, wie er vorbringt. Ohne entsprechende Angaben besteht keine Gewähr dafür, dass sich der Beschwerdeführer nicht auf die statistischen Werte beruft, um gestützt darauf einen höheren Schaden als den tatsächlich entstandenen geltend machen zu können. Selbst wenn das Heranziehen statistischer Werte zulässig erscheint, wie beispielsweise grundsätzlich bei der Berechnung des Haushaltsschadens, dürfen die statistischen Werte nicht ohne Berücksichtigung der tatsächlichen Gegebenheiten verwendet werden. Vielmehr ist zu prüfen, inwieweit die statistischen Daten mit den konkreten Umständen tatsächlich übereinstimmen, und es sind gegebenenfalls Anpassungen vorzunehmen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.166/2006 vom 25. August 2006 E. 5.2. mit Hinweisen, publ. in Pra 96/2007 Nr. 43 S. 267 ff., S. 269 f.). Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass er der Vorinstanz die entsprechenden Informationen geliefert und dargelegt hätte, inwiefern seine Situation tatsächlich mit der in der Statistik wiedergespiegelten übereinstimmt. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Rechtsmittel als aussichtslos einstufte. 2.7 Damit kommt der Frage, ob die statistischen Werte novenrechtlich überhaupt zulässig sind, für die unentgeltliche Prozessführung keine massgebliche Bedeutung zu, da selbst bei deren Zulässigkeit das kantonale Rechtsmittel nicht erfolgversprechend erscheint, solange der Beschwerdeführer dem Gericht nicht darlegt, weshalb statt den konkreten Zahlen seines Betriebes auf statistische Werte abgestellt werden muss und inwiefern die für die Statistik verwendeten Werte auf seinen Betrieb zutreffen. Die diesbezüglichen Ausführungen vor Bundesgericht sind neu und damit nicht zu berücksichtigen, da der Beschwerdeführer bereits im erstinstanzlichen Urteil auf die Notwendigkeit, die konkrete Situation seines Betriebes darzulegen, hingewiesen wurde (Art. 99 BGG). Abgesehen davon würden sie nicht genügen, um zu beurteilen, ob auf die entsprechenden Werte abgestellt werden kann. 2.8 Ebenso unbehelflich ist der Verweis des Beschwerdeführers auf eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht oder der sozialen Untersuchungsmaxime. Soweit darin überhaupt eine hinreichend begründete Rüge zu erblicken ist, genügt es, daran zu erinnern, dass die Abweisung der Verrechnungsforderung im erstinstanzlichen Verfahren damit begründet wurde, diese sei masslich völlig unsubstantiiert, zumal sich der Beschwerdeführer nicht zum effektiv erzielten Umsatz geäussert habe. Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer musste spätestens in diesem Moment klar werden, dass er zur Substantiierung seines Anspruches dem Gericht die konkreten Ertragsmöglichkeiten seines Betriebes in der interessierenden Zeitspanne darzulegen und gegebenenfalls nachzuweisen hatte. Wenn er sich statt dessen ausschliesslich auf statistische Werte beruft, ohne darzutun, inwiefern diese im konkreten Fall zutreffen, kommt er seiner Pflicht zur Substantiierung offensichtlich nicht hinreichend nach und ist die Einschätzung der Prozessaussichten durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. 3. Damit erweist sich die Beschwerde insgesamt als offensichtlich unbegründet, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird die Behandlung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Die mangelhafte Begründung lässt die Beschwerde von Anfang an als aussichtslos erscheinen, weshalb auch für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege nicht zu gewähren ist (Art. 64 Abs. 1 BGG). Entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen. 2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. Oktober 2007 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: