I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.300/2007
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_300/2007 /len
Urteil vom 6. Mai 2008
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, Kiss, nebenamtlicher
Bundesrichter Geiser,
Gerichtsschreiber Leemann.
Parteien
Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe des Kantons Schwyz,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Roger Ulrich,
gegen
A.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt Urs Huber.
Gegenstand
Landesmantelvertrag; Lohnbuchkontrolle,
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz,
Zivilkammer, vom 15. Mai 2007.
Sachverhalt:
A.
A.________ (Beschwerdegegner) betreibt ein Akkordunternehmen im Bereich des
Bauhauptgewerbes. Die Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe des Kantons
Schwyz (Beschwerdeführerin) hatte für die Zeit vom 1. Januar 2000 bis zum 31.
März 2002 und vom 1. Dezember 2002 bis zum 31. März 2003 eine Lohnbuchkontrolle
beim Beschwerdegegner durchgeführt. Diese Kontrollen hatten nach ihrer
Auffassung ergeben, dass der Beschwerdegegner verschiedene vom Bundesrat
allgemeinverbindlich erklärte Bestimmungen des Landesmantelvertrages für das
Schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) verletzt und dadurch seinen Mitarbeitern
geldwerte Leistungen von über Fr. 909'567.15 vorenthalten habe. Die
Beschwerdeführerin verhängte dafür eine Konventionalstrafe von Fr. 300'000.--
gegen den Beschwerdegegner und forderte von ihm die Untersuchungskosten im
Betrag von Fr. 8'915.-- sowie Neben- und Verfahrenskosten von Fr. 1'985.-- ein.
B.
Nachdem der Beschwerdegegner nicht bereit war, diese Beträge zu bezahlen,
klagte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. Oktober 2004 beim
Bezirksgericht Höfe auf Bezahlung von Fr. 310'900.-- zuzüglich Zins und Kosten.
Mit Urteil vom 13. Februar 2006 hiess das Bezirksgericht Höfe die Klage
teilweise gut und verurteilte den Beschwerdegegner zur Bezahlung von Fr.
100'900.-- (entsprechend Fr. 90'000.-- Konventionalstrafe sowie Fr. 10'900.--
Untersuchungs- und Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin) nebst
Gerichtskosten.
Auf Berufung des Beschwerdegegners hin, reduzierte das Kantonsgericht Schwyz
mit Urteil vom 15. Mai 2007 die Konventionalstrafe von Fr. 90'000.-- auf Fr.
24'000.-- und verurteilte ihn folglich zur Bezahlung von Fr. 34'900.--
zuzüglich eines Teils der Gerichtskosten.
C.
Die Beschwerdeführerin gelangt mit Beschwerde in Zivilsachen gegen diesen
Entscheid des Kantonsgerichts Schwyz an das Bundesgericht und beantragt, die
Konventionalstrafe auf Fr. 90'000.-- festzusetzen.
Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung des Rechtsmittels. Auch die
Vorinstanz beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen:
1.
Gemäss Art. 72 BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden in Zivilsachen. Ob
ein Verfahren als Zivilsache im Sinne von Art. 72 Abs. 1 BGG gilt, weil es auf
die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch
behördlichen Entscheid abzielt, hängt einzig von der Rechtsnatur des durch das
Klagebegehren und die klägerischen Sachvorbringen umrissenen Streitgegenstandes
ab (vgl. Kathrin Klett/Elisabeth Escher, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 72 BGG;
vgl. ferner die im altrechtlichen Berufungsverfahren ergangenen Urteile BGE 123
III 346 E. 1a S. 349; 120 II 11 E. 2a; 101 II 366 E. 2a). Unerheblich bleibt,
ob die kantonale Instanz Privatrecht oder öffentliches Recht angewendet hat, ob
das Verfahren im Kanton in die Zivilrechtspflege oder auf den Verwaltungsweg
gewiesen worden ist und ob als Parteien Privatpersonen oder staatliche Behörden
auftreten. Eine Zivilsache im Sinne von Art. 72 Abs. 1 BGG liegt vor, sobald
sich der Streit nicht um öffentlichrechtliche Positionen, sondern um Ansprüche
aus Bundesprivatrecht dreht (Urteil des Bundesgerichts 5C.109/2005 vom 19.
August 2005, E.1.1).
Vorliegend handelt es sich um eine Zivilsache in diesem Sinne. Gemäss Art. 357b
OR können die Vertragsparteien eines Gesamtarbeitsvertrages (GAV) vereinbaren,
dass ihnen ein gemeinsamer Anspruch auf Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrages
gegenüber den beteiligten Arbeitgebern bezüglich gewisser Punkte, namentlich
der Kosten für die Kontrollen und der Konventionalstrafen, zusteht. Durch die
Allgemeinverbindlicherklärung eines Gesamtarbeitsvertrages richten sich die
entsprechenden Ansprüche auch gegen die nicht beteiligten Arbeitgeber, auf die
der Geltungsbereich ausgedehnt wird (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 28.
September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von
Gesamtarbeitsverträgen [AVEG; SR 221.215.311]). Ansprüche aus
Gesamtarbeitsverträgen werden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch
dann dem Privatrecht zugeordnet, wenn sie auf allgemeinverbindlich erklärten
Bestimmungen beruhen und gegenüber Aussenseitern geltend gemacht werden (BGE
118 II 528 E. 2a S. 531; 98 II 205 E. 1 S. 208 f.). Entsprechend war vor
Inkrafttreten des BGG in solchen Fällen die Berufung als Rechtsmittel an das
Bundesgericht grundsätzlich gegeben (vgl. etwa BGE 123 III 176 ff.; 111 II 358
ff.).
Vorliegend sind auch die weiteren Voraussetzungen für die Zulässigkeit der
Beschwerde in Zivilsachen erfüllt. Namentlich ist der dafür notwendige
Streitwert gegeben (Art. 74 BGG). Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung
von allgemeinverbindlich erklärten normativen und indirekt-schuldrechtlichen
Bestimmungen eines GAV. Die normativen Bestimmungen eines GAV wirken auf die
dem GAV unterstellten Arbeitsverträge wie einseitig zwingendes Bundesrecht
(Art. 357 OR). Sie sind insofern dem Bundeszivilrecht gleichzustellen.
Entsprechend kann ihre Verletzung auch als Bundesrechtsverletzung mit der
Beschwerde in Zivilsachen vor Bundesgericht gerügt werden und auf die
vorliegende Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
2.
Gemäss Art. 79 LMV kann die paritätische Berufskommission einem Arbeitgeber,
der den Gesamtarbeitsvertrag verletzt hat, eine Konventionalstrafe auferlegen.
Diese kann bis zu Fr. 20'000.-- betragen. In Fällen vorenthaltener geldwerter
Ansprüche darf sie darüber hinaus bis zur Höhe der geschuldeten Leistung gehen
(Art. 79 Abs. 2 Bst. b LMV).
Wie die Vorinstanz richtig festhält, hat die Konventionalstrafe sowohl eine
general- wie auch eine spezialpräventive Funktion. Sie ist folglich so zu
bemessen, dass sie sowohl den betroffenen wie auch andere Arbeitgeber von
künftigen Verletzungen des GAV abhält. Sie bemisst sich auf Grund der gesamten
Umstände des Einzelfalls, wobei namentlich die Schwere der Verletzung des GAV
wie auch des Verschuldens des Arbeitgebers zu berücksichtigen sind. Damit
beruht die Bemessung der Konventionalstrafe weitgehend auf der Ausübung
gerichtlichen Ermessens im Sinne von Art. 4 ZGB. Bei solchen Entscheiden steht
dem kantonalen Gericht ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das
Bundesgericht gemäss ständiger Praxis nur mit Zurückhaltung eingreift. Es
ersetzt namentlich das Ermessen der Vorinstanz nicht durch sein eigenes,
sondern schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und
Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen
berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten
spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat,
die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht
in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als
in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 133 III 201 E. 5.4 S. 211; 130 III
504 E. 4.1 S. 508; 129 III 380 E. 2 S. 382, je mit Hinweisen).
Das Bundesgericht kann folglich auch im vorliegenden Fall im Wesentlichen nur
überprüfen, ob die Vorinstanz die richtigen Kriterien angewendet hat.
3.
Ausgehend vom Zweck der Konventionalstrafe, nämlich künftige Verletzungen des
GAV möglichst zu verhindern, hat die Vorinstanz in zutreffender Weise
festgehalten, dass gemäss Art. 79 Abs. 3 LMV folgende Kriterien für die Höhe
der Konventionalstrafe massgebend sein müssen: Höhe der vorenthaltenen
geldwerten Leistungen; Verletzung der nicht-geldwerten
gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen; einmalige oder mehrmalige Verletzung
(inkl. Rückfall) sowie Schwere der Verletzung der gesamtarbeitsvertraglichen
Bestimmungen; Grösse des Betriebes; Umstand, ob der fehlbare Arbeitgeber
inzwischen seinen Verpflichtungen nachgekommen ist und ob er die nicht
bezahlten Leistungen den Arbeitnehmenden noch wird ausrichten müssen oder
nicht. Es wird auch zu Recht nicht bestritten, dass das Gericht diese Kriterien
im Einzelfall dem Grundsatz nach korrekt angewendet hat. Vorgeworfen wird der
Vorinstanz ausschliesslich, dass sie die Höhe der den Arbeitnehmenden
widerrechtlich vorenthaltenen Leistungen falsch berechnet habe, weil sie von
einer falschen Auslegung der entsprechenden Regeln des GAV ausgegangen sei. Es
ist damit die Auslegung und Anwendung dieser GAV-Regeln nachzuprüfen.
3.1 Beide kantonalen Instanzen haben festgehalten, dass der Beschwerdegegner
seinen Arbeitnehmenden in der fraglichen Zeit Fr. 3'266.85 für Überstunden
nicht ausgerichtet und damit den GAV verletzt hat. Dieser Betrag wird auch vom
Beschwerdegegner nicht mehr bestritten. Darauf ist folglich nicht mehr
einzugehen.
3.2 Streitig ist demgegenüber die Frage, ob der Beschwerdegegner während der
fraglichen Zeit seinen Arbeitnehmenden den Ferienlohn vollständig ausbezahlt
habe oder - wie die erste Instanz angenommen hat - ihnen diesbezüglich
insgesamt ungefähr Fr. 352'000.-- in der fraglichen Zeit vorenthalten habe.
3.2.1 Art. 34 LMV sieht vor, dass Arbeitnehmer im Monatslohn ab vollendetem 20.
Altersjahr bis zum vollendeten 50. Altersjahr einen Ferienanspruch von fünf
Wochen (= 25 Arbeitstage) und bis zum vollendeten 20. Altersjahr sowie ab
zurückgelegtem 50. Altersjahr von sechs Wochen (= 30 Arbeitstage) haben. Für
Arbeitnehmer im Stundenlohn ergibt sich nach der gleichen Bestimmung des LMV
dafür ein Ansatz der Ferienvergütung von 10,6 % bei fünf Wochen und von 13 %
bei sechs Wochen Ferien. Demgegenüber hatte der Beschwerdegegner in den Jahren
2000 und 2002 in den Arbeitsverträgen mit seinen Arbeitnehmern vereinbart, im
Stundenlohn seien sämtliche Nebenleistungen wie 8,33 % Gratifikation, 7,7 %
Ferien- und 3,1 % Feiertagsentschädigung inbegriffen. Ebenso hat die Vorinstanz
festgestellt, dass für die Zeit ab dem Jahre 2003 bei einem Teil der
Arbeitsverträge eine Berechnung der Ferientagsentschädigung in absoluten Zahlen
ausgewiesen wurde, ausgehend vom Bruttostundenlohn. Schliesslich ist erstellt,
dass für die Zeit der durchgeführten Lohnbuchkontrolle den Lohnabrechnungen der
Monate Januar 2000 bis März 2002 die Höhe des Feriengeldes weder prozent- noch
betragsmässig zu entnehmen ist und in den Lohnabrechnungen von Januar 2003 bis
März 2003 zwar ein Ferienlohn aufgeführt wird, jedoch wiederum zu einem zu
tiefen Prozentsatz, nämlich zu 7,7 % statt der im LMV vorgesehenen 10,6 bzw. 13
%.
Die Vorinstanz kam in ihrem Urteil zum Schluss, dass der Beschwerdegegner mit
diesem Vorgehen grundsätzlich den LMV verletzt habe. Sie hielt dann aber fest,
dass es den Parteien unbenommen sei, einzelarbeitsvertragliche Vereinbarungen
zu treffen, die von den Regelungen des GAV abweichen, sofern diese für die
Arbeitnehmenden günstiger seien. Dabei sei ein so genannter Gruppenvergleich
vorzunehmen, wonach rechtlich und sachlich eng zusammenhängende Regelungen in
den Vergleich einzubeziehen seien. Ein solcher Zusammenhang sei gegeben, wenn
ein untertariflicher Ferienlohn durch einen höheren Monats- bzw. Stundenlohn
kompensiert werde. Demgegenüber sei es nicht zulässig, reduzierte Ferien gegen
mehr Lohn aufzuwägen. Aufgrund eines auf dieser Basis angestellten
Lohnvergleiches kam die Vorinstanz dann zum Ergebnis, dass der Beschwerdegegner
seinen Arbeitnehmenden unter dem Titel Gratifikation, Ferien- und
Feiertagsentschädigung insgesamt Fr. 17'196.70 und nicht Fr. 352'000.--
vorenthalten habe. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass ein
Gruppenvergleich in dieser Weise nicht zulässig sei.
3.2.2 Der Anspruch auf Ferien hat insofern einen Doppelcharakter, als es
einerseits um die Befreiung von der Arbeitspflicht während einer bestimmten
Dauer und andererseits um die Entschädigung während dieser Zeit geht (Frank
Vischer, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/4, Basel/
Genf/München 2005, S. 183). Dabei steht der Anspruch auf Freizeit im
Vordergrund (Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 329a OR). Das
Gesetz hält ausdrücklich fest, dass während der Ferien der gesamte auf die
entsprechende Zeit entfallende Lohn auszurichten ist (Art. 329d Abs. 1 OR) und
dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch
Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (Art. 329d
Abs. 2 OR). Von Gesetzes wegen besteht ein Anspruch von wenigstens vier Wochen
Ferien bzw. bis zum vollendeten 20. Altersjahr von fünf Wochen (Art. 329a Abs.
1 OR). In Abweichung zu diesen Regeln hat Art. 34 LMV diesen Anspruch für
Arbeitnehmer ab vollendetem 20. Altersjahr bis zum vollendeten 50. Altersjahr
auf fünf Wochen und bis zum vollendeten 20. Altersjahr sowie ab zurückgelegtem
50. Altersjahr auf sechs Wochen erhöht. Der LMV hält zudem fest, wie der
Ferienlohn zu berechnen ist, wenn ein Arbeitnehmer im Stundenlohn beschäftigt
wird. Soweit nicht absolut zwingende Bestimmungen zur Diskussion stehen, kann
ein GAV von den Regeln des OR abweichende Normen enthalten, wenn diese für den
Arbeitnehmer günstiger sind (Art. 358 OR).
Vorliegend wird vom Beschwerdegegner eine Verletzung der Bestimmungen des GAV
geltend gemacht. Es geht deshalb um die Auslegung von Art. 34 LMV und nicht des
Obligationenrechts. Allerdings ist der Gesamtarbeitsvertrag im Lichte des
Gesetzes auszulegen. Das ergibt sich schon daraus, dass der GAV nur für den
Arbeitnehmer gegenüber dem Gesetz günstigere Regelungen enthalten darf.
Auszulegen und auf den konkreten Fall anzuwenden ist somit Art. 34 LMV. Es ist
zu Recht unbestritten, dass es sich dabei um eine normative Bestimmung mit
einseitig zwingendem Charakter handelt. Die Parteien können im
Einzelarbeitsvertrag von dieser Bestimmung nur zu Gunsten des Arbeitnehmers
abweichen. Wie sich diese Günstigkeit bestimmt, ist im Nachfolgenden noch
darzulegen (dazu E. 3.2.4).
3.2.3 Wie die Vorinstanz richtig festhält, geht es vorliegend nicht um die
Frage, ob den Arbeitnehmern die Ferien tatsächlich gewährt worden sind und
damit der Anspruch auf Befreiung von der Arbeitspflicht erfüllt worden ist. Die
Parteien streiten ausschliesslich um die Frage, ob der auf diese Zeit
entfallende Lohn richtig ausbezahlt worden ist. Beide Fragen sind in Art. 34
LMV geregelt. Soweit auf die Bestimmungen des Gesetzes zurückzugreifen ist,
geht es um Art. 329d Abs. 1 OR und nicht um den zweiten Absatz des gleichen
Artikels. Auch von dieser Bestimmung kann aber nicht zu Ungunsten des
Arbeitnehmers abgewichen werden (vgl. zum einseitig zwingenden Charakter:
Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 18 zu Art. 329d
OR).
Der Ferienlohn ist grundsätzlich dann zu bezahlen, wenn die Ferien bezogen
werden. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung,
dass der Arbeitnehmer während der Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt
werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 132 III 172 E.
3.1 S. 174; 129 III 493 E. 3.1; Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 1 zu Art. 329d
OR; Rémy Wyler, Droit du travail, 2. Aufl., Bern 2008, S. 353; Streiff/von
Kaenel, a.a.O., N. 3 zu Art. 329d OR). Dabei erscheint fraglich, ob während der
Dauer des Arbeitsverhältnisses bei unregelmässigem Beschäftigungsgrad oder
unregelmässiger Entlöhnung der Ferienlohn auch schon laufend mit dem Lohn
ausgerichtet werden darf. Das Bundesgericht hat dies in seiner bisherigen
Rechtsprechung unter der doppelten formellen Voraussetzung zugelassen, dass in
den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen der für die Ferien bestimmte
Lohnanteil ausdrücklich ausgewiesen wird und zudem - sofern ein schriftlicher
Arbeitsvertrag vorliegt - auch in diesem schriftlich der entsprechende
Lohnanteil festgehalten wird. Die in der Lehre daran geübte Kritik (vgl.
insbesondere Eric Cerottini, Le droit aux vacances, Diss. Lausanne 2001, S.
212; Gabriel Aubert, Commentaire romand, N. 5 zu Art. 329d OR) aufnehmend, hat
das Bundesgericht in einem neueren Entscheid die Zulässigkeit dieser laufenden
Ausrichtung auch unter den genannten strengen formellen Bedingungen in Frage
gestellt, dann aber die Frage der Zulässigkeit offen gelassen (BGE 129 III 493
E. 3.2 und 3.3 S. 495 f.; vgl. nun auch ausführlich: Streiff/von Kaenel,
a.a.O., N. 9 zu Art. 329d OR).
Den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz lässt sich vorliegend nicht klar
entnehmen, wann der Ferienlohn jeweils ausbezahlt worden ist. Es wird lediglich
festgehalten, dass einerseits in den Arbeitsverträgen ein entsprechender
Prozentsatz des Lohnes als Ferienlohn bezeichnet und nur teilweise auf den
einzelnen Lohnabrechnungen ausgewiesen worden ist. Daher erweist sich als
fraglich, ob der Beschwerdegegner mit den unter diesem Titel erfolgten
Zahlungen seine Schuld erfüllt hat. Die Frage kann indessen offen bleiben, weil
sich die Zahlungen aus einem anderen Grund als ungenügend erweisen, wie noch zu
zeigen ist.
3.2.4 Es bleibt zu prüfen, ob der vom Beschwerdegegner bezahlte übertarifliche
Lohn die Differenz zwischen der vom Beschwerdegegner berechneten und der im
Landesmantelvertrag vorgesehenen Ferienentschädigung ausgleichen konnte.
3.2.4.1 Mit der Vorinstanz ist der Ansicht des Beschwerdegegners zu folgen,
wonach sich der vom Arbeitgeber einem Arbeitnehmer für ein volles Arbeitsjahr
zu bezahlende Lohn aus dem laufenden Lohn einerseits und dem Ferienlohn
andererseits zusammensetzt. Es liegt auch auf der Hand, dass für den
Arbeitgeber wirtschaftlich nur der Gesamtbetrag von Bedeutung ist. Das gilt
weitgehend - aber nicht vollständig - auch für den Arbeitnehmer. Für diesen hat
meist auch der Zeitpunkt der Fälligkeit eine wesentliche Bedeutung. In der
Regel ist der Lohn für den Arbeitnehmer das einzige wesentliche Einkommen und
er ist für sein tägliches Leben darauf angewiesen. Deshalb enthält das Gesetz
eine Vielzahl von Bestimmungen, welche die Ausrichtung des Lohnes innert
bestimmten Fristen und zu bestimmten Zeiten regeln. Dazu gehört auch Art. 329d
OR, der sicherstellen will, dass der Arbeitnehmer im Zeitpunkt, in dem er die
Ferien tatsächlich bezieht, auch über das notwendige Geld verfügt, um diese
sorgenfrei verbringen zu können. Das Gesetz will, dass der Arbeitnehmer im
richtigen Zeitpunkt weiss, welches Geld für diesen Zeitabschnitt gespart ist
(vgl. Aubert, Commentaire romand, N. 5 zu Art. 329d OR). Aus diesem Grund ist
es - wie aufgezeigt - nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch
notwendig, dass der auf die Ferien entfallende Teil der Zahlungen genau
ausgewiesen wird.
3.2.4.2 Soweit es um den gesetzlichen Anspruch nach Art. 329d Abs. 1 OR geht,
steht auf Grund dieser Überlegungen ausser Zweifel, dass als Ferienlohn nur
gelten kann, was zusätzlich zum vereinbarten Lohn bezahlt wird. Andernfalls
wäre die Bestimmung ohne jede Bedeutung. Das Gesetz kennt keine Mindestlöhne.
Damit könnte bei jedem noch so geringen Lohn geltend gemacht werden, darin sei
auch der Lohn für die Ferien enthalten. Mangels Mindestlohn besteht gar keine
Grösse, mit der ein Gruppenvergleich angestellt werden könnte. Die Parteien
hätten es immer in der Hand gehabt, einen niedrigeren Lohn zu vereinbaren, so
dass der Arbeitgeber jeweils geltend machen könnte, er hätte einen niedrigeren
Lohn vereinbart, wenn er gewusst hätte, dass er noch zusätzlich etwas für die
Ferien bezahlen müsse. Insofern ist für die Frage, ob die Mindestvorschrift von
Art. 329d Abs. 1 OR eingehalten worden ist, nur massgebend, ob der Arbeitnehmer
für die Zeit seiner Ferien gleich viel bezahlt bekommen hat, wie er erhalten
hätte, wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte.
3.2.4.3 Vorliegend geht es aber in erster Linie nicht um die Einhaltung des
Gesetzes, sondern der Bestimmungen des GAV. Die Vorinstanz erblickte zu Recht
in Art. 34 des LMV, der den Ferienanspruch regelt, eine normative Bestimmung,
die einen Mindestanspruch festsetzt. Dass der LMV auf das vorliegende
Arbeitsverhältnis anwendbar ist, wird zu Recht nicht mehr bestritten.
Gemäss Art. 357 Abs. 2 OR sind Abreden in einem Einzelarbeitsvertrag nichtig,
wenn sie gegen die unabdingbaren Bestimmungen eines GAV verstossen, und werden
durch dessen Bestimmungen ersetzt. Jedoch können abweichende Vereinbarungen zu
Gunsten des Arbeitnehmers getroffen werden. Haben die Parteien eine vom GAV
abweichende Regelung getroffen, ist somit ein so genannter
Günstigkeitsvergleich vorzunehmen. Es muss bezogen auf das einzelne
Arbeitsverhältnis geprüft werden, ob die einzelarbeitsvertragliche Vereinbarung
für den Arbeitnehmer günstiger ist als die Regelung im GAV oder nicht
(Jean-Fritz Stöckli, Berner Kommentar, N. 37 zu Art. 357 OR). Dabei kommt es
nicht darauf an, welche Regelung dem konkreten Arbeitnehmer lieber ist.
Vielmehr muss von einem objektiven Massstab ausgegangen werden (BGE 116 II 153
E. 2a/aa). Es ist darauf abzustellen, wie ein vernünftiger Arbeitnehmer unter
Berücksichtigung des Berufsstandes und der Verkehrsanschauung die Bewertung
treffen würde (Vischer, Zürcher Kommentar, N. 23 zu Art. 357 OR; Stöckli,
Berner Kommentar, N. 38 zu Art. 357 OR). Die Objektivierung des Massstabs hat
auch zur Folge, dass man nicht die einzelnen Bestimmungen isoliert miteinander
vergleichen kann. Andererseits ist es aber auch nicht zulässig, in einem so
genannten Gesamtvergleich den Einzelarbeitsvertrag insgesamt mit dem GAV zu
vergleichen. Vielmehr ist ein so genannter Gruppenvergleich vorzunehmen (BGE
116 II 153 E. 2a/bb S. 156; Vischer, Zürcher Kommentar, N. 23 f. zu Art. 357
OR; Stöckli, Berner Kommentar, N. 39 zu Art. 357 OR). Mit dem Gruppenvergleich
werden eng zusammenhängende Bestimmungen des GAV mit den entsprechenden
Regelungen im Einzelarbeitsvertrag verglichen (Vischer, Zürcher Kommentar, N.
24 zu Art. 357 OR). Daraus ergibt sich, dass beispielsweise verschiedene
Lohnsysteme als Ganzes einander gegenübergestellt werden können.
Der Vergleich kann aber nur innerhalb eines zusammenhängenden Regelwerkes
erfolgen. Das Erfordernis des inneren Zusammenhangs ist dabei eng zu verstehen
(Vischer, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 357 OR). Selbst bei einem Vergleich
der Lohnsysteme kann deshalb nicht in jedem Fall das gesamte mutmassliche
Jahreseinkommen mit der Regelung des GAV verglichen werden. Vielmehr ist - wie
das Bundesgericht ausdrücklich festgehalten hat (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S.
156) - die Gegenüberstellung des Gesamtlohnes gemäss GAV sowie gemäss
Einzelarbeitsvertrag auf einen bestimmten Zeitraum zu begrenzen. Dabei ist der
Schutzgedanke der entsprechenden GAV-Norm von zentraler Bedeutung. Im damals zu
entscheidenden Fall gelangte das Bundesgericht zum Schluss, dass der
entsprechende GAV dem Arbeitnehmer während einer kurz bemessenen Zeitspanne den
Mindestlohn gewährleisten wollte und es deshalb unbillig gewesen wäre, den
Vergleich aufgrund des Jahresgesamtlohns vorzunehmen. Vielmehr erschien es dem
Bundesgericht angemessen, den Vergleich auf die Zeitspanne eines Monats zu
begrenzen (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S. 156 f.).
Die Vorinstanz hat nun in den Gruppenvergleich nicht nur die Berechnung der
Ferienentschädigung einbezogen, sondern den gesamten Lohn. Sie hat geklärt,
welcher Anspruch sich auf Grund des einzelarbeitsvertraglich vereinbarten
Lohnes zusammen mit der im Einzelarbeitsvertrag vorgesehenen
Ferienentschädigung (7,7 %) in Franken ergibt und ob dieser Betrag mindestens
gleich hoch ist wie der Betrag, der sich aus dem im GAV festgesetzten
Mindestlohn und der im GAV vorgesehenen Ferienlohnberechnung (10,6 bzw. 13 %)
in Franken errechnet.
Damit hat die Vorinstanz den Rahmen eines Gruppenvergleichs gesprengt. Wohl
geht es - wie aufgezeigt - beim Ferienanspruch auch um Entgelt für die
geleistete Arbeit. Es können aber nicht einfach alle Teile des Entgelts
miteinander verglichen werden. Zweck der Ferienregelung ist es, dass der
Arbeitnehmer einerseits während der vorgesehenen fünf bzw. sechs Wochen im Jahr
tatsächlich in die Ferien gehen kann und andererseits in dieser Zeit
tatsächlich das entsprechende Geld zur Verfügung hat. "Entsprechend" ist in
diesem Zusammenhang jener Betrag, den er gemäss Lohnabrechnung für diese
Periode erhalten würde, wenn er arbeiten würde. Nach der vorliegenden
einzelarbeitsvertraglichen Vereinbarung erhält er in dieser Zeit aber weniger
ausbezahlt, als er (abzüglich des für die Ferien bestimmten Teils des Lohnes)
erhalten würde, wenn er nicht in den Ferien wäre. Ob er dafür vorher mehr als
laufenden Lohn ausbezahlt erhalten hat, ist dabei ohne Bedeutung. Die
Ferienregelung sowohl des Gesamtarbeitsvertrages wie auch des Gesetzes will
sicherstellen, dass derjenige Arbeitnehmer, der seinen Lohn unter dem Jahr
ausgibt, während der Ferien den gleichen Betrag ausgeben kann. Das ist aber bei
der im vorliegenden Fall einzelarbeitsvertraglich getroffenen Lösung nicht
gewährleistet. Die Berechnung der Vorinstanz widerspricht auch dem vom
Bundesgericht für den Vergleich von Lohnsystemen aufgestellten zeitlichen
Rahmen von einem Monat (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S. 156 f.).
Zu beachten ist auch, dass der Festsetzung der Löhne einerseits und der
Ferienregelung andererseits eine für das Wirtschaftsleben wichtige
Transparenzfunktion zukommt. Die Bezahlung übertariflicher Löhne ist auf einem
hoch kompetitiven Arbeitsmarkt, wie er im Baugewerbe namentlich bei
Akkordunternehmen besteht, ein wesentliches Element, um gute Arbeitskräfte zu
finden. Dabei wird regelmässig der Stunden-, Monats- oder Akkordlohnansatz
angegeben.
Die Arbeitnehmer können diese dann mit den Angeboten anderer Unternehmen
vergleichen. Wird dann aber in Tat und Wahrheit gar nicht dieser Ansatz,
sondern ein tieferer bezahlt, weil entgegen den entsprechenden Angaben im
Vertrag darin auch ein Teil der Ferienentschädigung enthalten ist, fehlt es an
der Vergleichbarkeit. Die klare Trennung zwischen dem Lohn für die Zeit, in der
der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitet, und dem Ferienlohn bezweckt auch, diese
Transparenz zu schützen.
Dass eine Rechnung, wie sie die Vorinstanz angestellt hat, mit den Regeln von
Art. 357 OR nicht vereinbar ist, zeigt auch eine weitere Überlegung. Wäre die
Ferienregelung und das Lohnsystem im Sinne einer einheitlichen Normgruppe
miteinander zu vergleichen, müsste umgekehrt auch mit einer Erhöhung des
Ferienanspruchs ein untertariflicher Lohn ausgeglichen werden können. Davon
geht aber wohl auch die Vorinstanz nicht aus.
3.2.4.4 Auch wenn bezüglich der Regelung des GAV anders zu entscheiden wäre,
könnte die Berechnung der Vorinstanz keinen Bestand haben. Das
Günstigkeitsprinzip gilt auch im Verhältnis zwischen dem GAV und dem Gesetz.
Der GAV ist nur insoweit verbindlich, wie er nicht gegen zwingende Bestimmungen
des Gesetzes verstösst. Die in Art. 329d Abs. 1 OR aufgestellte Regel ist aber
einseitig zwingend. Ein GAV kann somit nicht eine für den Arbeitnehmer
ungünstigere Regelung vorsehen. Für den Vergleich des Gesamtarbeitsvertrages
mit dem Gesetz hinsichtlich der Gleichwertigkeit der Ferienentschädigung kann
aber der Lohn nicht mit einbezogen werden. Wie aufgezeigt (siehe vorn E.
3.2.4.2), kennt das Gesetz gar keine Mindestlöhne, die einen solchen Vergleich
zulassen würden. Die Regelung der Ferienentschädigung im GAV kann damit immer
nur mit der entsprechenden Ferienregelung im Gesetz verglichen werden, ohne
dass das Lohnsystem zusätzlich einzubeziehen wäre. Daher steht ausser Zweifel,
dass die einzelarbeitsvertragliche Vereinbarung jedenfalls die Vorgaben des
Art. 329d OR einhalten muss.
Diesen Voraussetzungen genügen aber die streitigen Einzelarbeitsverträge nicht.
Bei einem Anspruch von fünf Wochen Ferien beträgt der entsprechende Ansatz für
den Ferienlohn bei einem Bezug während der Anstellung bereits 9,62 % und nach
dem Ende der Anstellung 10,64 % (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 10 zu Art. 329d
OR). Die fraglichen Arbeitsverträge rechnen aber nur mit 7,7 %.
3.2.5 Es erweist sich somit, dass die Berechnung des vorenthaltenen
Ferienlohnes, wie sie die Vorinstanz vorgenommen hat, nicht haltbar ist. Das
Kantonsgericht ist von einer bundesrechtswidrigen Berechnung der
Feriengeldansprüche ausgegangen. Richtig ist vielmehr die Berechnungsweise des
Bezirksgerichts. Dass diese in anderen Punkten falsch sei, wird nicht
behauptet. Es ist folglich festzuhalten, dass der Beschwerdegegner in der
fraglichen Zeit seinen Arbeitnehmenden ungefähr Fr. 352'000.-- vorenthalten
hat.
3.3 Dass der Beschwerdegegner seinen Arbeitnehmern im Weiteren Fr. 11'760.--
Lohnerhöhungen und Fr. 1'763.-- Krankentaggelder vorenthalten hat, war bereits
vor dem Kantonsgericht nicht mehr bestritten. Dass er ihnen auch noch Fr.
5'034.-- SUVA-Karenztage und Fr. 2'250.-- Mindestlohn vorenthielt, hat die
Vorinstanz zudem in ihrem Urteil festgestellt und ist mangels Rechtsmittels des
Beschwerdegegners vor Bundesgericht nicht mehr streitig.
4.
Es erweist sich somit, dass die Vorinstanz die den Arbeitnehmern in der
fraglichen Periode vorenthaltenen Beträge im Gegensatz zur Erstinstanz falsch
berechnet hat. Statt den im angefochtenen Urteil errechneten Fr. 41'270.--,
handelt es sich um ungefähr Fr. 376'000.--. Dieser Betrag setzt sich
folgendermassen zusammen:
Nicht ausgerichtete Überstundenentschädigung
Nicht ausgerichtete Überstundenentschädigung
3'266.85
Nicht ausgerichtetes Krankentaggeld
1'763.00
Nicht ausgerichteter Ferienlohn
352'000.00
Nicht ausgerichtete Lohnerhöhungen
11'760.00
Nicht ausgerichtete SUVA-Karenztage
5'034.00
Nicht ausgerichteter Mindestlohn
2'250.00
Total:
376'073.85
5
Ausgehend von diesem Betrag hatte das Bezirksgericht die Konventionalstrafe auf
Fr. 90'000.-- festgelegt. Das Kantonsgericht hat die Überlegungen zur
Festsetzung dieser Konventionalstrafe mit Bezug auf die Beurteilung des
Verschuldens sowie die weiteren Umstände des Falles nicht beanstandet. Die
Reduktion hat nur stattgefunden, weil die Vorinstanz die vorenthaltenen
Leistungen anders berechnet hat. Diese abweichende Berechnung hat sich nunmehr
als unzutreffend und jene der ersten Instanz als richtig erwiesen. Es ist daher
ohne weiteres möglich, dass das Bundesgericht selber die Konventionalstrafe
festsetzt, nämlich in der gleichen Höhe, wie sie die Erstinstanz bestimmt
hatte. Sie beträgt somit Fr. 90'000.-- Zu dieser Konventionalstrafe kommen die
unbestrittenen Untersuchungs- und Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin für
die Lohnbuchkontrolle im Betrag von Fr. 10'900.-- hinzu. Der Beschwerdegegner
schuldet der Beschwerdeführerin somit insgesamt Fr. 100'900.--.
5.
Dem Ausgang des Verfahrens gemäss trägt der Beschwerdegegner die Kosten und hat
die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen.
Für die Neufestsetzung der Kosten und Entschädigungen im kantonalen Verfahren
ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 67 und 68 Abs. 5 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz vom 15.
Mai 2007 wird aufgehoben und der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der
Beschwerdeführerin Fr. 100'900.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 15. Juni 2004 zu
bezahlen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.
Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
4.
Für die Neufestsetzung der Kosten und Entschädigungen im kantonalen Verfahren
wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz,
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Mai 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Corboz Leemann