I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.258/2007
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4A_258/2007 /aka Urteil vom 18. Oktober 2007 I. zivilrechtliche Abteilung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss, Gerichtsschreiber Mazan. A. ________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Benno Wild, gegen B.________, C.________, D.________, E.________, Beschwerdegegner, alle vier vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Georges Knobel, Werkvertrag; Mängel, Beschwerde in Zivilsachen gegen das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz, Zivilkammer, vom 13. März 2007. Sachverhalt: A. A. ________ (Beschwerdeführer) und seine Ehefrau schlossen am 24. Februar 1997 mit der Baugesellschaft "F.________" - bestehend aus den Gesellschaftern D.________ und E.________ (Beschwerdegegner 3 und 4) - einen Werkvertrag über die Erstellung eines 5 1/2-Zimmer-Einfamilienhauses. In Bezug auf die Gewährleistung wurden in Art. 9 lit. a des Werkvertrages "die üblichen Garantien gemäss den Normalien des SIA" vereinbart. Unterzeichnet wurde der Werkvertrag unter der Bezeichnung "Der Bauherr" durch den Beschwerdeführer und dessen Ehefrau sowie unter der Bezeichnung "Der Generalunternehmer" durch B.________ und C.________ (Beschwerdegegner 1 und 2). Am 30. Juni 1997 fand die Bauabnahme statt. Innerhalb der zweijährigen Garantiefrist nach Art. 172 SIA-Norm 118 wurden diverse gerissene Bodenplatten im Wohnzimmer sowie diverse gerissene Wandplatten im Badezimmer festgestellt. In der Folge wurden im Jahr 1999 Garantiearbeiten ausgeführt. B. Mit Klage vom 22. Juli 2002 beantragte der Beschwerdeführer (mittlerweile unbestritten Alleineigentümer des Einfamilienhauses) dem Bezirksgericht March/SZ, die Beschwerdegegner 1 und 2 - eventualiter die Beschwerdegegner 3 und 4 - unter solidarischer Haftung zu einer Zahlung von Fr. 73'604.70 unter Vorbehalt der Nach- und Mehrklage zu verurteilen. Nachdem das Bezirksgericht March/SZ mit Vorurteil vom 22. Dezember 2003 die Passivlegitimation der Beschwerdegegner 1 und 2 verneint hatte, hob das Kantonsgericht Schwyz das erwähnte Vorurteil in Gutheissung einer Berufung mit Urteil vom 20. September 2005 auf, bejahte die Passivlegitimation der Beschwerdegegner 1 und 2 und wies das Verfahren zur weiteren Behandlung ans Bezirksgericht March/SZ zurück. Im Rahmen der Replik stellte der Beschwerdeführer den Eventualantrag, dass er gerichtlich zu ermächtigen sei, die Reparaturarbeiten auf Kosten der solidarisch haftenden Beschwerdegegner und gegen deren Vorschussleistung mindestens im Umfang von Fr. 73'604.70 vornehmen zu lassen. Mit Urteil vom 13. Juli 2003 wies das Bezirksgericht March/SZ die Klage ab. Mit Urteil vom 13. März 2007 wies das Kantonsgericht Schwyz eine Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts March/SZ ab. C. Mit Beschwerde vom 5. Juli 2007 stellte der Beschwerdeführer dem Bundesgericht folgende Anträge: "1.Es seien, unter Aufhebung des Urteils der [Vorinstanz], die [Beschwerdegegner] unter solidarischer Haftung zu verpflichten, dem [Beschwerdeführer] Fr. 73'604.70 zu bezahlen, unter dem Vorbehalt der Nach- und Mehrklage; 2.Eventualiter sei der [Beschwerdeführer] gerichtlich zu ermächtigen, die Reparaturarbeiten am Unterlagsboden und an den Bodenplatten des Gebäudes in G.________ auf Kosten der solidarisch haftenden [Beschwerdegegner] und gegen deren Vorschussleistung mindestens im Umfange des Betrages sub Ziffer 1 hievor vornehmen zu lassen; 3.Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der [Beschwerdegegner]." Die Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Kantonsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Weil das angefochtene Urteil nach dem Datum des Inkrafttretens des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110), dem 1. Januar 2007 (AS 2006, 1242), ergangen ist, untersteht die Beschwerde dem neuen Recht (Art. 132 Abs. 1 BGG). 2. Die Parteien haben in Art. 9 lit. a des Werkvertrages für die Gewährleistung "die üblichen Garantien gemäss den Normalien des SIA" vereinbart. Daraus schliesst das Kantonsgericht zu Recht, dass die Parteien den Werkvertrag der SIA-Norm 118 unterstellt haben. Auch der Beschwerdeführer geht grundsätzlich von der Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 aus. Nur an einer Stelle wirft er der Vorinstanz vor, in zu "apodiktischer Weise" von dieser Norm auszugehen, ohne allerdings darzulegen, inwieweit diese nicht anwendbar sein soll. Darauf ist nicht einzutreten (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die SIA-Norm 118 unterscheidet zwischen zwei Kategorien von Mängeln. Einerseits können Mängel, die während der zweijährigen Garantiefrist entdeckt werden, durch den Bauherren jederzeit gerügt werden (Art. 172 [jederzeitige Rügemöglichkeit innerhalb der Garantiefrist]); wenn während der Garantiefrist Mängel behoben werden, beginnt mit dem Tag der Abnahme in Bezug auf den instandgestellten Teil eine neue zweijährige Garantiefrist (Art. 176 Abs. 2). Andrerseits gelten Mängel, die erst nach Ablauf der zweijährigen Garantiefrist entdeckt werden, als verdeckte Mängel (Art. 179 Abs. 1), welche sofort nach ihrer Entdeckung zu rügen sind (Art. 179 Abs. 2 [sofortige Rügepflicht bei der Entdeckung von versteckten Mängeln]). 3. Das Kantonsgericht Schwyz hat im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer den Nachweis der rechtzeitigen Mängelrüge nicht erbracht habe. 3.1 Im Zusammenhang mit der Frage der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge macht der Beschwerdeführer zunächst geltend, dass die Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren die angeblich verspätete Mängelrüge nicht substantiiert behauptet hätten, obwohl ihnen diesbezüglich die Behauptungslast obliege. Durch die gegenteilige Annahme habe die Vorinstanz in verschiedener Hinsicht die Verfassung verletzt. Diese Rüge ist unbegründet. In der Klageantwort vom 28. November 2002 haben die Beschwerdegegner - bzw. die damaligen Beschwerdegegner 3 und 4 - bestritten, "dass der [Beschwerdeführer] rechtzeitig substantiierte Mängelrüge erhoben [habe]". Mit diesen Ausführungen haben die Beschwerdegegner die ihnen obliegende Behauptung, der Beschwerdeführer habe die Mängelrüge verspätet erhoben, vorgebracht. Einer "Substantiierung" dieser Bestreitung durch die Behauptung eines Zeitpunktes der Entdeckung des Mangels bedarf es entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht, zumal den Beschwerdegegnern entsprechendes Wissen - im Gegensatz zum Beschwerdeführer selbst - fehlt. 3.2 Das Kantonsgericht hatte zunächst zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Mängel innerhalb der zweijährigen Garantiefrist gerügt wurden (jederzeitige Rügemöglichkeit innerhalb der Garantiefrist). Im vorliegenden Fall ist dabei zu beachten, dass ein Teil der Bodenplatten im Jahr 1999 bereits ersetzt worden war und in Bezug auf diese instandgestellten Werkteile mit dem Tag der Garantieabnahme eine neue zweijährige Garantiefrist zu laufen begann (Art. 176). In diesem Zusammenhang führte die Vorinstanz aus, dass der Beschwerdeführer keinen Beleg dafür beigebracht habe, dass die geltend gemachten Mängel die Bodenplatten beträfen, die bereits im Rahmen der Garantiearbeiten im Jahr 1999 ersetzt worden sind und für die folglich eine neue zweijährige Garantiefrist mit jederzeitiger Rügemöglichkeit gelten würde. Diese Begründung kritisiert der Beschwerdeführer in verschiedener Hinsicht als verfassungswidrig. Wie bereits erwähnt, ist für die Rechtzeitigkeit der Rüge entscheidend, ob sich die Mängel auf die im Rahmen der 1999 ausgeführten Garantiearbeiten oder auf das ursprünglich Werk beziehen. Da die Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge in Frage gestellt hatten (vgl. E. 3.1), wäre es Sache des Beschwerdeführers gewesen, genau darzulegen, ob die geltend gemachten Mängel die 1999 instandgestellten Werkteile (jederzeitige Rüge innerhalb der zweijährigen Garantiefrist [Art. 176 in Verbindung mit Art. 173]) oder Werkteile mit abgelaufener Garantie (Erfordernis der sofortigen Rüge nach Entdeckung des verdeckten Mangels [Art. 179]) betreffen. Diesbezüglich blieben die Ausführungen des Beschwerdeführers im kantonalen Verfahren jedoch wenig aussagekräftig. Während er in der Klage vom 22. Juli 2002 ausführte, im Rahmen der Garantiearbeiten seien bereits 25 Bodenplatten ausgewechselt worden - wobei offen bleibt, ob die neu geltend gemachten Mängel diese instandgestellten Platten betreffen -, führte er in der Replik vom 29. Dezember 2005 aus, dass es bei den neu gerügten Mängeln nicht um die erste Instandstellung von ca. 25 Bodenplatten, sondern um nie behobene verdeckte Mängel an den Bodenbelägen gehe. Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen davon ausgeht, es sei nicht belegt, ob sich die geltend gemachten Mängel auf die bereits anlässlich der Garantiearbeiten im Jahr 1999 ersetzten 25 Bodenplatten beziehe, in Bezug auf welche eine jederzeitige Mängelrüge innerhalb der neuen zweijährigen Garantiefrist möglich gewesen wäre (Art. 176), erweist sich ihre Auffassung nicht als verfassungswidrig. 3.3 Da das Kantonsgericht wie erläutert ohne Verfassungsverletzung feststellen durfte, dass der Beschwerdeführer nicht nachgewiesen habe, ob es sich bei den angeblich schadhaften Bodenplatten um ursprüngliche oder später im Rahmen der Garantiearbeiten instandgestellte Werkteile handelt, war zu prüfen, ob die behaupteten Mängel rechtzeitig - d.h. sofort nach der Entdeckung (Art. 179 Abs. 2) - gerügt wurden. Diesbezüglich beschränkt sich der Beschwerdeführer darauf zu behaupten, der ernsthafte Charakter des Mangels sei erst im März 2001 deutlich geworden. Demgegenüber setzt er sich nicht mit dem Hinweis der Vorinstanz auseinander, er habe nicht ausgeführt, wo und wann welche Risse einen erkennbaren Schaden dargestellt hätten und ob diese Voraussetzungen in allen Bereichen des Hauses gleichzeitig eingetreten seien. Inwiefern diese Feststellung offensichtlich unrichtig oder verfassungswidrig sein soll, wird nicht dargetan. Insbesondere ist mit dem Hinweis, die Beschwerdegegner hätten mit den beiden Schreiben vom 31. März 2001 an die Subunternehmerinnen H.________ AG und I.________ GmbH das Vorliegen verdeckter Mängel anerkannt, nicht dargetan, wann diese angeblich verdeckten Mängel entdeckt und ob sie im Anschluss daran sofort im Sinn von Art. 179 Abs. 2 gerügt wurden. Ebenso wenig legt der Beschwerdeführer dar oder ist ersichtlich, dass die Beschwerdegegner in den umstrittenen Schreiben eine Haftung übernommen hätten. Schliesslich wird in diesem Zusammenhang auch nicht dargetan, inwiefern die Vorinstanz mit dem bloss teilweisen - aber zutreffenden - Zitat der zwei Schreiben vom 31. März 2001 den Sachverhalt unrichtig festgestellt haben soll. Auch das vom Beschwerdeführer wiedergegebene volle Zitat "Bei der Abnahme der Garantieabnahme für verdeckte Mängel wurden im Wohnhaus 4 in G.________ von A.________ folgende Mängel festgestellt: ..." lässt die Deutung der Vorinstanz zu, dass die Beschwerdegegner damit bloss die Behauptung der Mängel durch den Beschwerdeführer an die Subunternehmer weitergeleitet hätten. 3.4 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Vorinstanz einerseits ohne Verfassungsverletzung feststellen durfte, der Beschwerdeführer habe nicht dargetan, dass sich die geltend gemachten Mängel auf Werkteile bezögen, die im Rahmen der Garantiearbeiten im Jahr 1999 instandgestellt worden seien und für die eine neue zweijährige Garantiefrist mit jederzeitiger Rügemöglichkeit gelte (vgl. E. 3.2). Andrerseits durfte das Kantonsgericht ohne Verfassungsverletzung feststellen, dass der Beschwerdeführer auch nicht belegt habe, wann die Mängel an den Bodenplatten entdeckt und ob sie im Anschluss an die Entdeckung sofort gerügt worden sind (vgl. E. 3.3). 4. Wenn das Kantonsgericht ohne Verfassungsverletzung davon ausgehen durfte, dass die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge nicht belegt ist, muss nicht weiter geprüft werden, ob der Beschwerdeführer die Zahlung von Schadenersatz verlangt hatte, obwohl die SIA-Norm nur einen Nachbesserungs- und keinen Ersatzanspruch vorsieht. Desgleichen kann dahin gestellt bleiben, ob die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, dass der Offerte der Firma K.________ GmbH, die als Grundlage für die eventualiter verlangte Bevorschussung der Ersatzvornahme dient, nicht entnommen werden könne, inwiefern die offerierten Arbeiten effektiv der Mängelbehebung dienten. 5. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 5'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. Oktober 2007 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: