I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.223/2007
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4A_223/2007 /len
Urteil vom 30. August 2007
I. zivilrechtliche Abteilung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
1. B.A.________,
2.C.A.________,
Beschwerdeführer,
beide vertreten durch Fürsprecher Jürg Wernli,
gegen
X.Y.________ SA,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Fürsprecher Hans-Ulrich Kobel.
Vermögensverwaltungsauftrag,
Beschwerde in Zivilsachen gegen das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg, I.
Zivilappellationshof,
vom 1. Mai 2007.
Sachverhalt:
A.
Die Eheleute C.A.________ und B.A.________ (Beschwerdeführer) erteilten dem
unter der Einzelfirma X.________ in der Vermögensverwaltung und
Anlageberatung tätigen D.________ (im Folgenden D.________) am 23. August
1993 einen Auftrag zur Vermögensverwaltung mit umfassenden Vollmachten. Sie
wählten das Anlageziel "Langfristig reales Wachstum" mit dem Charakteristikum
"Ausgewogener Mix aller Anlageinstrumente". Zunächst vertrauten sie
D.________ einen Betrag von Fr. 113'000.-- und in den folgenden Jahren
weitere Gelder an.
Am 2. Februar 1999 wurde die X.Y.________ SA (Beschwerdegegnerin) mit Sitz in
M.________ gegründet, deren einziger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift
D.________ ist. Die Beschwerdegegnerin führte den Vermögensverwaltungsauftrag
vom 23. August 1993 weiter.
Im Jahre 2000 beteiligte sich die Beschwerdegegnerin im Namen ihrer Kunden im
Umfang von Fr. 4 Mio. an der E.________ Ltd., darunter mit einem Betrag von
Fr. 80'000.-- im Namen der Beschwerdeführer. Dies entsprach einem Anteil von
37.13 % ihres Depots.
Der Wert der E.________-Anlage wurde im Jahre 2003 auf Null abgeschrieben.
Die Beschwerdeführer kündigten im Jahre 2004 den Vermögensverwaltungsauftrag.
Ihnen wurden ein Betrag von rund Fr. 140'000.-- sowie die E.________-Titel
ausgehändigt.
B.
Mit Klage vom 6. September 2005 beantragten die Beschwerdeführer dem
Zivilgericht des Seebezirks, D.________ und die Beschwerdegegnerin
solidarisch zu verpflichten, ihnen Fr. 150'000.-- nebst Zins zu bezahlen und
die Rechtsöffnung im bereits eingeleiteten Betreibungsverfahren zu erteilen.
Das Zivilgericht hiess die Klage gegen die Beschwerdegegnerin mit Urteil vom
12. Mai 2006 teilweise gut. Es bejahte eine Vertragsverletzung durch diese
und legte den von ihr zu ersetzenden Schaden auf Fr. 80'000.-- fest. Die
Klage gegen D.________, welche die Beschwerdeführer damit begründet hatten,
er habe eine persönliche Garantie für die Rückzahlung ihrer Gelder abgegeben,
wies das Gericht ab.
Am 1. Mai 2007 hiess das Kantonsgericht Freiburg, I. Zivilappellationshof,
eine gegen dieses Urteil erhobene Berufung der Beschwerdegegnerin gut und
wies die Klage vollumfänglich ab. Es erwog, hinsichtlich der Tätigung der
E.________-Anlage liege keine Vertragsverletzung vor. Zwar bejahte es unter
Verweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen eine Vertragsverletzung
insoweit, als die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführer nicht rechtzeitig
über den mit der Anlage erlittenen Totalverlust informiert habe. Doch hätten
die Beschwerdeführer den erlittenen Schaden insoweit nicht hinreichend
substantiiert.
C.
Die Beschwerdeführer beantragen mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des
Kantonsgerichts vom 1. Mai 2007 sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei
zu verurteilen, ihnen einen Betrag von Fr. 80'000.-- nebst Zins zu 5 % seit
dem 1. Januar 2004 zu bezahlen. Der in der angehobenen Betreibung des
Betreibungsamts des Seebezirks erhobene Rechtsvorschlag sei in entsprechendem
Umfang zu beseitigen und diesbezüglich die definitive Rechtsöffnung zu
erteilen.
Die Beschwerdegegnerin und D.________ beantragen, auf die Beschwerde sei
nicht einzutreten, soweit damit die Aufhebung des Rechtsvorschlags beantragt
werde. Im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten
sei.
Ein Gesuch der Beschwerdeführer um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde
mit Präsidialverfügung vom 28. Juni 2007 abgewiesen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz stellte fest, das Urteil des Zivilgerichts sei mangels
Anfechtung rechtskräftig, soweit darin die Klage gegen D.________ abgewiesen
worden sei. Richtigerweise wenden sich die Beschwerdeführer mit Antrag und
Begründung der vorliegenden Beschwerde denn auch nicht gegen D.________, wenn
sie ihn im Rubrum ihrer Beschwerdeschrift auch aufführen. Er ist aus dem
Rubrum des vorliegenden Urteils zu streichen.
2.
Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110)
ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der
angefochtene Entscheid am 1. Mai 2007 ergangen ist, richtet sich das
Verfahren nach dem BGG (Art. 132 Abs. 1 BGG).
3.
3.1 Die Beschwerde in Zivilsachen, deren Sachurteilsvoraussetzungen nach Art.
72 ff. BGG hier grundsätzlich erfüllt sind und zu keinen Bemerkungen Anlass
geben, kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben
werden. Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an
(Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend
gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann
eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder
eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden
Begründung abweisen (vgl. BGE 130 III 136 E. 1.4). Nach Art. 42 Abs. 1 und 2
BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf
nicht eingetreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft
grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen. Es ist nicht gehalten, wie
eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu
prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden (vgl. BGE
117 II 199 E. 1; Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der
Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 ff., 4342 [im Folgenden: "Botschaft"]). Die
Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann
es nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise
vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; zur
Veröffentlichung bestimmte Urteile 4A_12/2007 vom 3. Juli 2007 E. 2.2 und
4A_68/2007 vom 4. Juni 2007 E. 3.2; Urteil 4A.59/2007 vom 17. Juli 2007 E.
1.2; BGE 130 I 26 E. 2.1 S. 31, 258 E. 1.3).
3.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn
sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des
Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1
BGG).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen
einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei
rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre;
andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid
festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführer
kann sich dabei nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene
tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise
seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und
substantiiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die
Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen. Auf eine Kritik an den
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht
genügt, ist nicht einzutreten (vgl. BGE 133 III 350 E. 1.3; zur
Veröffentlichung bestimmtes Urteil 4A_61/2007 vom 13. Juni 2007 E. 2.4;
Urteil 4A_28/2007 vom 30. Mai 2007 E. 1.3; Botschaft, a.a.O., S. 4338. Ferner
die im altrechtlichen Berufungsverfahren ergangenen Urteile BGE 130 III 136
E. 1.4; 115 II 484 E. 2a; 111 II 471 E. 1c, je mit Hinweisen).
Macht der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 9 BV bei der
Sachverhaltsfeststellung geltend, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet,
der angefochtene Entscheid sei willkürlich; er hat vielmehr im Einzelnen zu
zeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist
(Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. die zu Art. 90 OG ergangenen
Urteile BGE 133 I 1 E. 5.5; 130 I 258 E. 1.3 S. 262; 110 Ia 1 E. 2a S. 3 f.).
Zu beachten ist, dass dem Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung ein
erheblicher Ermessensspielraum zusteht (BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40). Das
Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht sein
Ermessen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht,
erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (vgl.
BGE 132 III 209 E. 2.1; 129 I 8 E. 2.1; 120 Ia 31 E. 4b S. 40; 118 Ia 28 E.
1b S. 30). Inwiefern das kantonale Gericht sein Ermessen im dargelegten Sinn
missbraucht haben soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert
aufzuzeigen (BGE 130 I 258 E. 1.3). Namentlich genügt es nicht, einzelne
Beweise anzuführen, die anders als im angefochtenen Entscheid gewichtet
werden sollen, und dem Bundesgericht in appellatorischer Kritik die eigene
Auffassung zu unterbreiten, als ob diesem die freie Prüfung aller Tat- und
Rechtsfragen zukäme (vgl. BGE 116 Ia 85 E. 2b).
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der
Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt, was in der Beschwerde ebenfalls
näher darzulegen ist (Art. 99 Abs. 1 BGG). Art. 99 Abs. 1 BGG verbietet e
contrario nicht, vor Bundesgericht eine neue rechtliche Argumentation
vorzubringen, vorausgesetzt, dass dieser die Sachverhaltsfeststellungen im
angefochtenen Urteil zugrundegelegt werden (vgl. Urteil 4A_28/2007 vom 30.
Mai 2007 E. 1.3; BGE 130 III 28 E. 4.4 S. 34; 129 III 135 E. 2.3.1 S. 144).
4.
Die Beschwerdeführer stellen ihren rechtlichen Vorbringen eine ausführliche
eigene Sachverhaltsdarstellung voran. Sie weichen darin - wie auch in ihrer
weiteren Beschwerdebegründung - in zahlreichen Punkten von den tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz ab oder erweitern diese. Sie weisen insoweit
grösstenteils bloss auf angebliche Vorbringen in den Rechtsschriften des
erstinstanzlichen Verfahrens und Aktenbeilagen dazu hin, machen indessen
- von einzelnen, nachfolgend zu behandelnden Punkten abgesehen - keine
Ausnahmen von der Sachverhaltsbindung gemäss Art. 105 Abs. 2 und Art. 97 Abs.
1 BGG geltend. Ihre Vorbringen haben daher insoweit unbeachtet zu bleiben
(vorstehende Erwägung 3).
5.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf
Begründung des Urteils verletzt, indem sie verschiedentlich auf ihre
Argumentation überhaupt nicht eingegangen sei.
Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die
Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch
tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (BGE 124 I
49 E. 3a, 241 E. 2, je mit Hinweisen). Daraus folgt die Verpflichtung der
Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass
sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes
einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die
für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so
abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids
Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz
weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen
genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich
ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540; 129 I 232 E. 3.2;
126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen).
Dem angefochtenen Urteil lassen sich, wie sich aus den nachfolgenden
Erwägungen ergibt, ohne weiteres die Überlegungen entnehmen, aus denen die
Vorinstanz die der Beschwerdegegnerin vorgeworfenen
Sorgfaltspflichtverletzungen bei der Ausführung des
Vermögensverwaltungsauftrags bzw. hinsichtlich der bejahten
Sorgfaltspflichtverletzung die genügende Substantiierung des Schadens
verneinte und die Klage abwies. Ihre Erwägungen sind in tatsächlicher wie in
rechtlicher Hinsicht hinreichend klar und vollständig, um die Tragweite und
Begründung des Urteils zu verstehen. Eine Gehörsverletzung liegt insoweit
nicht vor.
6.
Strittig ist, ob die Beschwerdegegnerin mit dem Kauf der E.________-Anteile
ihre Sorgfaltspflichten im Rahmen des Vermögensverwaltungsmandats verletzt
hat, indem sie sich über die mit den Beschwerdeführern vereinbarte
Anlagestrategie bzw. die entsprechenden Weisungen hinweggesetzt hat.
6.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung untersteht die
Vermögensverwaltung den auftragsrechtlichen Regeln (BGE 124 III 155 E. 2b;
115 II 62 E. 1). Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der
Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu
besorgen (Art. 394 Abs. 1 OR). Hat der Auftraggeber für die Besorgung des
übertragenen Geschäftes eine Vorschrift gegeben, so darf der Beauftragte nur
insofern davon abweichen, als nach den Umständen die Einholung einer
Erlaubnis nicht tunlich und überdies anzunehmen ist, der Auftraggeber würde
sie bei Kenntnis der Sachlage erteilt haben (Art. 397 Abs. 1 OR). Der
Beauftragte haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung
des ihm übertragenen Geschäfts (Art. 398 Abs. 2 OR). Er hat grundsätzlich
nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit einzustehen. Haftungsbegründend ist
vielmehr eine unsorgfältige oder treuwidrige und den Auftraggeber schädigende
Ausführung des Auftrages. Das Mass der Sorgfalt bestimmt sich nach objektiven
Kriterien. Erforderlich ist die Sorgfalt, die ein gewissenhafter Beauftragter
in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte
anzuwenden pflegt. Höhere Anforderungen sind an den Beauftragten zu stellen,
der seine Tätigkeit berufsmässig, gegen Entgelt ausübt. Dabei ist nach der
Art des Auftrages zu differenzieren und auch den besonderen Umständen des
Einzelfalles Rechnung zu tragen. Bestehen für eine Berufsart oder ein
bestimmtes Gewerbe allgemein befolgte Verhaltensregeln und Usanzen, können
sie bei der Bestimmung des Sorgfaltsmasses herangezogen werden (zum Ganzen
BGE 115 II 62 E. 3a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 133 III 121 E. 3.1 S. 124;
127 III 359 E. 1; Weber, Basler Kommentar, N. 27 zu Art. 398 OR).
6.2 Zunächst ist die strittige Frage zu klären, was der Inhalt des zwischen
den Parteien geschlossenen Vermögensverwaltungsauftrages hinsichtlich der
Anlagestrategie und der zusätzlich erteilten Weisungen ist.
6.2.1 Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch
subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen
Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Ob ein übereinstimmender wirklicher
Parteiwille besteht, kann das Bundesgericht, da die Beweiswürdigung
betreffend, nur unter dem Blickwinkel der Willkür prüfen (Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. Botschaft, a.a.O., S. 4338 und 4343 f.). Nur wenn
dieser unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens
die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen,
wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen
verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 24 E. 4 S. 27 f.; 131 III
606 E. 4.1 S. 611; 130 III 66 E. 3.2). Das Bundesgericht überprüft diese
objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an
Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das
Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art. 105 Abs. 1
BGG; BGE 133 III 61 E. 2.2.1 mit Hinweisen).
6.2.2 Die Vorinstanz erwog, Grundlage des Auftragsverhältnisses bilde der
schriftliche "Portfolio Management Auftrag" vom 23. August 1993. Darin sei
namentlich als Anlageziel "Langfristig reales Wachstum" mit dem
Charakteristikum "Ausgewogener Mix aller Anlageinstrumente" vereinbart
worden. Es sei überdies unbestritten, dass im Rahmen der Vermögensanlage
keine Aktien und keine Fremdwährung gekauft werden sollten. Hingegen sei
strittig, was unter der Weisung "keine Aktien" mündlich vereinbart worden
sei.
Die Beschwerdeführer behaupteten, so die Vorinstanz weiter, die mündliche
Weisung erteilt zu haben, ihr Vermögen mit höchstmöglicher Vorsicht zu
verwalten. Nach den in der Parteibefragung bestätigten Vorbringen der
Beschwerdegegnerin hätten die Beschwerdeführer mündlich verlangt, "keine
Anlagen in USD und in die Aktienbörse (kotierte Aktien mit Kursrisiko)" zu
tätigen. Die Vorinstanz schloss in beweismässiger Würdigung dieser
Behauptungen und Aussagen, die zusätzliche mündliche Weisung sei nach dem
übereinstimmenden tatsächlichen Parteiwillen dahingehend zu verstehen, dass
die dem Aktienmarkt innewohnenden Risiken sowie die Währungsrisiken
auszuschliessen waren. Auch wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung
nach der subjektiven Vertragsauslegung unbewiesen wäre und zur Ermittlung des
mutmasslichen Parteiwillens die Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip
auszulegen wären, so die Vorinstanz, würde dies zu keinem anderen Resultat
führen.
6.2.3 Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz hätte bei der Feststellung
des Inhalts des Vermögensverwaltungsauftrags nicht allein auf den Wortlaut
des schriftlichen Vertrags vom 23. August 1993 ("ausgewogener Mix aller
Anlageinstrumente") und die damit nicht vereinbare mündlich abgegebene
Weisung ("keine Aktien und nur Schweizer Währung") abstellen dürfen. Gerade
die mündlich abgegebene Weisung zeige deutlich, dass die Beschwerdeführer
kein Risiko hätten eingehen wollen. Die Vorinstanz hätte bei der Auslegung
das der Beschwerdegegnerin bekannte persönliche Risikoprofil der
Beschwerdeführer berücksichtigen müssen, das auf eine eher zurückhaltende
Anlagestrategie zeige. Dies hätte zum Auslegungsergebnis führen müssen, dass
die Beschwerdeführer einfach keine Aktienkäufe gewollt hätte, nicht bloss
dass sie die dem Aktienmarkt innewohnenden Risiken hätten ausschliessen
wollen.
Zwar gehört es zu den Sorgfaltspflichten eines Vermögensverwalters, ein
Risikoprofil seiner Kundschaft zu erstellen und bei seinen Anlageentscheiden
zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 4C.158/2006 vom 10. November
2006 E. 3.3.1). Damit trifft es zu, dass dieses grundsätzlich bei der
Ermittlung des Inhalts des Vermögensverwaltungsauftrags zu berücksichtigen
ist. Doch kann auf die insoweit von den Beschwerdeführern erhobene Rüge nicht
eingetreten werden. Denn sie berufen sich bei ihren Vorbringen darüber,
welche Elemente in ihr persönliches Risikoprofil hätten einfliessen müssen,
grösstenteils auf tatsächliche Elemente, die in den Feststellungen im
angefochtenen Urteil keine Stütze finden, ohne dazu eine Ausnahme von der
Sachverhaltsbindung im Sinne von Art. 97 und Art. 105 BGG anzurufen, so dass
sie damit nicht gehört werden können (Erwägung 3 vorne).
Ob die Vorinstanz unter Berücksichtigung des behaupteten Risikoprofils der
Beschwerdeführer hinsichtlich der Weisung, keine Aktien zu kaufen, zu einem
anderen Auslegungsergebnis hätte kommen müssen, ist damit nicht zu prüfen.
6.2.4 Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die Vorinstanz sei bei der
Auslegung der unbestrittenen Weisung "keine Aktien und keine Fremdwährungen"
von den klaren Aussagen der Beteiligten abgewichen und habe sich allein auf
diejenigen der Beschwerdegegnerin in der Klageantwort bezogen. Sie sei so in
nicht nachvollziehbarer Weise zum Schluss gekommen, mit der Weisung der
Beschwerdeführer seien nur die dem Aktienmarkt innewohnenden Risiken
ausgeschlossen worden.
Es kann offen bleiben, ob die Beschwerdeführer mit diesen Vorbringen den
Anforderungen an eine Rüge genügen, wonach die Vorinstanz den bestrittenen
tatsächlich übereinstimmenden Parteiwillen in willkürlicher Weise
festgestellt habe (vorstehende Erwägungen 3.2 und 6.2.1). Denn die Vorinstanz
ist mit ihrem Schluss, die mündliche Weisung, keine Aktien zu kaufen, sei
dahingehend zu verstehen, dass die dem Aktienmarkt innewohnenden Risiken
auszuschliessen waren, offensichtlich nicht in Willkür verfallen und der
Schluss würde überdies auch einer freien Prüfung im Rahmen der objektiverten
Vertragsauslegung standhalten:
Die Vorinstanz hielt fest, die so genannten "Prefence Shares Class A" seien
zwar Aktien der E.________ Ltd., doch teilten sie nicht die dem Aktienmarkt
innewohnenden Risiken. Die E.________-Anlage sei ein Produkt kollektiver
Vermögensanlage, die E.________ Ltd. eine hierzu gegründete und auf 5 Jahre
befristete Investmentgesellschaft, die nach Ablauf liquidiert werden und das
Vermögen an die Investoren zurückzahlen sollte. Laut Emissionsprospekt habe
die E.________ Ltd. nur so genannte "Notes" der G.________ kaufen und
zusätzlich Devisenhandel betreiben dürfen, wobei es sich bei Notes um fest-
oder variabel verzinsliche Wertpapiere bzw. Wertrechte ohne Titeldruck
handle, die aus rechtlicher Sicht Anleihensobligationen im Sinn von Art. 1156
ff. OR darstellten. Die Vermögenswerte hätten bei der Bank H.________
deponiert bleiben müssen und nicht abgezogen werden können. Mit der Kontrolle
sei die J.________ betraut gewesen, die Verwaltung habe die K.________ Ltd.
geführt. Die Vermögensanlage sei damit in Notes erfolgt, das Verlustrisiko
habe sich auf den Devisenhandel beschränkt und die Rückzahlung und Verzinsung
der Notes sei durch die Bonität des Schuldners G.________ gewährleistet
gewesen. Das Fremdwährungsrisiko sei abgesichert gewesen, die Anlage habe in
Schweizerfranken gelautet. Eine derartige Anlage widerspreche weder dem
Vermögensverwaltungsauftrag noch den diesen ergänzenden mündlichen Weisungen.
Aus diesen Erwägungen erhellt, dass die Vorinstanz befand, es könne nicht
davon ausgegangen werden, die Parteien hätten verabreden wollen, dass rein
formal keine Aktien - und damit auch keine solchen einer
Investmentgesellschaft wie der E.________ Ltd. - gekauft werden dürften. Die
Abrede könne vielmehr nur in dem Sinn verstanden werden, dass die dem
Aktienmarkt innewohnenden Risiken hätten ausgeschlossen werden sollen. Dem
ist beizupflichten. So kann es bei Produkten kollektiver Vermögensanlage
nicht auf die äussere Rechtsform der Anlagetitel ankommen, sondern ist auf
die Basiswerte der Anlage (vorliegend "Notes", Zulässigkeit von
Devisenhandel) abzustellen. Mit der entsprechenden Auslegung hat die
Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt.
6.2.5 Dass die Beschwerdegegnerin mit dem Kauf der E.________-Titel gegen die
so verstandene Weisung, keine Aktien zu erwerben, verstossen hätte, machen
die Beschwerdeführer nicht ernsthaft geltend und ist auch nicht ersichtlich.
Soweit sie vorbringen, es sei ein Indiz, dass es sich bei der
E.________-Anlage um eine unzulässige Aktienanlage handle, dass die Bank
L.________ als für die Beschwerdeführer zuständige Depotbank die
E.________-Anlage unter dem Titel "Aktien und ähnliche Anlagen" eingereiht
habe, berufen sie sich überdies auf eine Tatsache, die in den
vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen keine Stütze findet. Sie machen
insoweit zwar geltend, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt, indem sie ihre diesbezüglichen Vorbringen nicht behandelt
habe. Damit begründen sie indessen nicht rechtsgenüglich, inwiefern die
Vorinstanz insoweit den Gehörsanspruch verletzt haben soll, indem sie sich
nicht explizit mit dem entsprechenden Vorbringen auseinandergesetzt und dazu
tatsächliche Feststellungen getroffen hat, und damit eine Ausnahme von der
Sachverhaltsbindung nach Art. 97 und 105 BGG vorliegen könnte (Erwägung 3
vorne). So legen sie in keiner Weise dar, inwiefern der Umstand, dass die
Depotbank die E.________-Titel unter Aktien und ähnliche Anlagen eingereiht
haben soll, für die Qualifikation der Titel im Hinblick auf die Einhaltung
der Weisung der Beschwerdeführer wesentlich sein soll.
Nicht zu hören sind die Beschwerdeführer auch, soweit sie in diesem
Zusammenhang weiter vorbringen, dass der Emissionsprospekt auf die der Anlage
innewohnenden Risiken hingewiesen habe, indem darin ausgeführt worden sei,
diese sei nur für erfahrene Investoren geeignet, die bereit seien, Risiken
auf sich zu nehmen, und dass D.________ mangels hinreichender
Englischkenntnisse nicht in der Lage gewesen sei, den Prospekt und die
weiteren Dokumente in englischer Sprache zu verstehen. Diese Tatsachen finden
in den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen keine Stütze und die
Beschwerdeführer machen insoweit keine Ausnahme von der Sachverhaltsbindung
nach Art. 97 und 105 BGG geltend.
Beizufügen ist, dass auch der Umstand, dass die E.________ Ltd. im Rahmen der
kollektiven Anlage zum Devisenhandel befugt war, nicht dazu führt, dass die
Anlage in die E.________-Titel als Aktienanlage zu qualifizieren wäre,
handelt es sich doch bei den massgeblichen Basiswerten nach wie vor nicht um
Aktien (vgl. die vorstehende Erwägung 6.2.4).
6.2.6 Im Weiteren machen die Beschwerdeführer unter dem Titel "Qualifikation
der E.________-Anlage" geltend, es sei nicht rechtsgenüglich bewiesen worden,
ob das Fremdwährungsrisiko tatsächlich abgesichert gewesen sei, zumal es sich
bei dem von der E.________ Ltd. getätigten Devisenhandel, mit dem man einen
Gewinn zu erwirtschaften erhofft habe, um einen entscheidenden Faktor handle.
Die Vorinstanz habe diesbezüglich ohne nähere Untersuchungen auf zwei
Bescheinigungen einer G.________ trading SA abgestellt und sei insoweit zu
einer willkürlichen, da völlig unhaltbaren, nicht nachvollziehbaren
Schlussfolgerung gelangt.
Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern die hinterfragte Feststellung
der Vorinstanz, das Fremdwährungsrisiko sei abgesichert gewesen, für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein könnte (Art. 97 Abs. 1 BGG), weshalb
schon aus diesem Grund nicht auf die erhobene Willkürrüge eingetreten werden
kann. Die Vorinstanz hielt fest, die E.________ Ltd. habe Devisenhandel
betreiben dürfen und das Verlustrisiko habe sich auf den Devisenhandel
beschränkt. Dass die Beschwerdegegnerin angesichts der Zulässigkeit von
Devisenhandel gegen die Weisung verstossen hätte, keine Fremdwährung zu
kaufen, der unbestrittenermassen der Sinn zukam, bei Anlagen für die
Beschwerdeführer die Währungsrisiken auszuschliessen (Erwägung 6.2.2 vorne),
machen die Beschwerdeführer nicht geltend.
Ohnehin entbehrt der erhobene Willkürvorwurf jeglicher Grundlage. So geht aus
dem angefochtenen Urteil nicht hervor, dass die Vorinstanz bei ihrem Schluss,
das Fremdwährungsrisiko sei abgesichert, auf die von den Beschwerdeführern
genannten Bescheinigungen abgestellt hätte; die Vorinstanz nannte die
G.________ lediglich als Garantin für die Rückzahlung und Verzinsung der
Notes. Die Vorinstanz hielt das Fremdwährungsrisiko für abgesichert, weil die
Anlage in Schweizerfranken gelautet habe. Inwiefern die Vorinstanz damit
gegen das Willkürverbot verstossen haben soll, legen die Beschwerdeführer
nicht dar.
6.2.7 Die Beschwerdeführer bringen sodann vor, die Beschwerdegegnerin habe
mit der E.________-Anlage ihre Sorgfaltspflicht verletzt, weil sie sich mit
dem Kauf der entsprechenden Aktien verpflichtet habe, diese während fünf
Jahren zu halten, was ein zusätzliches Risiko dargestellt habe.
Die Vorinstanz hat in tatsächlicher Hinsicht nicht festgestellt, dass die
Beschwerdegegnerin eine entsprechende Verpflichtung eingegangen sei, weshalb
die damit begründete Rüge nur zu hören ist, wenn die Vorinstanz den
Sachverhalt insoweit unter Verletzung von Bundesrecht unvollständig
festgestellt hat (Erwägung 3 vorne). Die Beschwerdeführer weisen nach, dass
sie im vorinstanzlichen Verfahren entsprechende Behauptungen aufgestellt und
eine entsprechende Sorgfaltspflichtverletzung geltend gemacht haben. Sie
rügen, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt,
indem sie sich mit ihren diesbezüglichen Vorbringen nicht auseinandergesetzt
habe. Sie tun indessen nicht dar und es ist nicht ersichtlich, inwiefern die
behauptete Halteverpflichtung mit dem Vermögensverwaltungsauftrag und den
damit erteilten Weisungen, wie sie von der Vorinstanz festgestellt wurden,
nicht vereinbar sein soll, so dass bei Bestehen der Halteverpflichtung
insoweit eine Vertragsverletzung zu bejahen wäre und die Vorinstanz das
entsprechende Argument, da wesentlich, in ihrer Entscheidbegründung explizit
hätte berücksichtigen müssen (vgl. Erwägung 5 vorne). Eine Gehörsverletzung
ist insoweit nicht dargetan.
6.2.8 Nach dem Gesagten sind die Beschwerdeführer auch nicht zu hören, soweit
sie aus der behaupteten, aber im angefochtenen Urteil nicht festgestellten
Fünfjahres-Verpflichtung eine Sorgfaltspflichtverletzung ableiten, weil die
Beschwerdegegnerin mit der E.________-Anlage auch in Anbetracht dieser
Verpflichtung ein Klumpenrisiko eingegangen sei.
Soweit die Beschwerdeführer auch in diesem Zusammenhang geltend machen
wollen, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt,
indem sie auf ihre entsprechenden Vorbringen nicht eingegangen sei und keine
entsprechende tatsächliche Feststellungen getroffen habe, könnte ihnen nicht
gefolgt werden. So hatten sie im vorinstanzlichen Verfahren nicht geltend
gemacht, das Zivilgericht hätte ein Klumpenrisiko zu Unrecht verneint, weil
die Beschwerdegegnerin sich beim Kauf der entsprechenden Aktien verpflichtet
habe, diese während fünf Jahren zu halten. Entsprechend musste sich die
Vorinstanz auch nicht mit diesem Argument auseinandersetzen und dazu
tatsächliche Feststellungen treffen.
7.
Die Beschwerdeführer machen sodann verschiedene Umstände geltend, die ihrer
Ansicht nach zur Schlussfolgerung führen müssten, dass die Beschwerdegegnerin
ihre Sorgfaltspflicht verletzt habe, indem sie die Investition in die
E.________-Anlage ungenügend abgeklärt habe.
Das Zivilgericht verneinte, dass die Beschwerdegegnerin die Grundlagen für
die Investition in die E.________-Anlage ungenügend abgeklärt habe und dass
diesbezüglich eine Sorgfaltspflichtverletzung vorliege. Die Vorinstanz
bestätigte diese Beurteilung, wobei sie allerdings keine Erwägungen dazu
anstellte, sondern bloss auf die Ausführungen des Zivilgerichts verwies,
nachdem die Beschwerdeführer sich in ihrer Berufungsantwort an die Vorinstanz
mit keinem Wort dagegen gewandt hatten.
Es fragt sich, ob unter diesen Umständen die Vorbringen über angeblich
mangelhafte Abklärungen im vorliegenden Verfahren als neu und damit
unzulässig zu gelten haben, nachdem die Beschwerdeführer den entsprechenden
Vorwurf im Berufungsverfahren nicht aufrechterhalten hatten, obwohl die
Erstinstanz dieses Argument verworfen hatte und nicht erst der angefochtene
Entscheid dazu Anlass gegeben hätte, sich weiterhin darauf zu berufen. Es
könnte auf der einen Seite argumentiert werden, die Beschwerdeführer hätten
insoweit den kantonalen Instanzenzug nicht ausgeschöpft, so dass die
entsprechenden Vorbringen als neu und damit unzulässig zu betrachten seien
(vgl. dazu Botschaft, a.a.O., S. 4310; weniger eindeutig Güngerich, in
Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum BGG, Bern 2007, N. 1 zu Art. 75
BGG; BGE 113 II 252 E. 5 in fine; ferner BGE 123 III 213 E. 4 S. 217; 117 II
286 E. 5a; 115 II 464 E. 1 S. 464 f.). Auf der anderen Seite hat das
Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen anzuwenden und ist
daher im bundesgerichtlichen Verfahren selbst eine völlig neue rechtliche
Argumentation insoweit zulässig, als sie auf Tatsachen gestützt wird, die im
angefochtenen Urteil festgestellt wurden; dies jedenfalls soweit es nicht
gegen Treu und Glauben verstösst, rechtserhebliche Einwände der Vorinstanz
vorzuenthalten und diese erst nach Ergehen eines ungünstigen Entscheides im
anschliessenden Rechtsmittelverfahren zu erheben (Erwägung 3 vorne;
Botschaft, a.a.O., S. 4344 f.). Das Novenverbot im bundesgerichtlichen
Verfahren bezieht sich - unter Vorbehalt zulässiger Sachverhaltsergänzungen -
nur auf das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Es kann vorliegend allerdings offen bleiben, wie es sich damit verhält. Denn
die Beschwerdeführer berufen sich zur Stützung ihres Vorwurfs, die
Beschwerdegegnerin habe die Grundlagen der Investition nicht hinreichend
abgeklärt, in mehrfacher Hinsicht auf Sachverhaltselemente, die in den
tatsächlichen Feststellungen des Zivilgerichts, auf die die Vorinstanz
verwiesen hat (vgl. dazu BGE 126 III 187 E. 2a), keine Stütze finden. So
namentlich wenn sie geltend machen, D.________ hätte ohne die Garantie der
G.________ nicht investiert und er habe mehr oder weniger blind seinem Freund
F.________ vertraut, ohne eigene Abklärungen zu treffen. Sie machen indessen
auch hinsichtlich dieser Tatsachenbehauptungen keine Ausnahme von der
Sachverhaltsbindung nach Art. 97 und 105 BGG geltend, weshalb auf die darauf
basierenden Vorbringen nicht einzutreten ist (Erwägung 3 vorne).
8.
Die Beschwerde ist nach dem Dargelegten abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die
Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5
und Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG). D.________, gegen den sich die Beschwerde
nicht gerichtet hat, hat sich zusammen mit der Beschwerdegegnerin in
derselben Eingabe vernehmen lassen. Damit sind ihm persönlich für das
bundesgerichtliche Verfahren keine Kosten entstanden und ist ausschliesslich
der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'500.-- wird den Beschwerdeführern unter
solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 5'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Freiburg,
I. Zivilappellationshof, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. August 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: