I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.21/2007
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4A_21/2007 /cmf Arrêt du 22 juin 2007 Ire Cour de droit civil MM. et Mme les Juges Corboz, Président, Klett et Kolly. Greffière: Mme Crittin. X. ________, recourant, représenté par Me Joanna Bürgisser, avocate, contre Y.________ SA, intimée, représentée par Me Lucien Feniello, avocat. contrat de travail; certificat, recours en matière civile [LTF] contre l'arrêt de la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève du 17 janvier 2007. Faits : A. Y. ________ SA est une société de placement de personnel, qui a son siège à A.________. Elle possède une succursale à Genève et fait partie d'une holding, qui emploie 50'000 personnes en Europe. A.a Par contrat du 11 juillet 2000, Y.________ SA, succursale de Genève, a engagé pour une durée indéterminée X.________, avec effet dès le 10 avril 2000. Le salaire mensuel brut était fixé à 5'000 fr. durant la période d'essai, puis à 5'500 fr., les frais de déplacement étant payés en sus. Un intéressement sur le chiffre d'affaires annuel était prévu en cas de réalisation des objectifs et marges, selon des critères devant faire l'objet d'avenants annuels. Une clause de non-concurrence a également été convenue entre les parties. A.b Le 6 juin 2001, un nouveau contrat de travail a été signé, lequel annulait et remplaçait le précédent. X.________ était engagé en qualité de conseiller en personnel et responsable médical, avec effet dès le 1er juin 2001. Une clause de non-concurrence était convenue pour toute la durée du contrat, ainsi que pour les trois années suivant son expiration. Aucune condition salariale ne figurait dans le contrat. Le 1er juin 2001, les parties avaient déjà signé un avenant prévoyant, dès le 1er juin 2001, un salaire mensuel brut de 5'500 fr., versé 12 fois l'an, auquel s'ajoutaient 500 fr. à titre de frais fixes - forfaitaires - mensuels. Dans ce salaire était comprise une indemnité pour la clause de non-concurrence. Une commission de 10% sur chacun des placements stables et de 0,5 fr. sur chaque heure facturée en placements temporaires était prévue, à condition que l'objectif mensuel soit atteint. A.c Dans le courant du mois d'août 2002, des tensions sont apparues entre les parties en rapport avec les préparatifs tendant à l'obtention par Y.________ SA de la certification ISO. Dans le cadre de ces préparatifs, X.________ a notamment été prié de ne pas participer à la séance de certification du 28 août 2002. Il a de même été invité, par lettre signature du 30 août 2002, à respecter les directives de l'entreprise, en particulier les règles applicables en matière de demandes de congé, non respectées jusque-là. Après son séjour à Paris durant le week-end prolongé du vendredi 30 août au lundi 2 septembre 2002, X.________ a travaillé les mardi et mercredi 3 et 4 septembre 2002. Le 6 septembre, lendemain du Jeûne genevois, jour férié cantonal, X.________ n'a pas repris son travail, sans annoncer son absence. Le personnel dirigeant de l'employeur a alors essayé de le contacter téléphoniquement, sans succès. Les serrures des bureaux de la société ont alors été changées. A.d Par courrier électronique du 9 septembre 2002, X.________ annonçait à son employeur qu'il était malade. Un certificat médical a, le 10 suivant, été communiqué aux responsables de la société par la concubine de l'employé. Après la cessation de son travail pour cause de maladie, X.________ a consulté un bureau de conseils juridiques, lequel a adressé à Y.________ SA, le 25 septembre 2002, une lettre signature contenant de nombreux griefs, dont notamment un se rapportant à des actes de mobbing. A.e Par lettre signature du 30 janvier 2003, X.________ a informé Y.________ SA qu'il résiliait son contrat de travail avec effet immédiat et pour justes motifs, en raison des mesures vexatoires et du harcèlement qui avaient provoqué son arrêt maladie, ainsi que des nombreuses violations contractuelles commises par l'employeur et des diffamations dont il avait été la victime. Y. ________ SA s'est opposé à cette résiliation, tout en attirant l'attention de son employé sur la clause de prohibition de concurrence. B. B.aX.________ a, le 27 mars 2003, déposé une demande au greffe de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève. Il concluait, après diverses modifications, à la condamnation de Y.________ SA à lui verser la somme de 250'326 fr., à titre de salaire, de participation au chiffre d'affaires, de contre-prestation pour clause de prohibition de concurrence, de remboursement de frais divers et professionnels et, enfin, d'indemnité pour licenciement immédiat injustifié. Le demandeur a également conclu à la condamnation de la défenderesse à lui délivrer un certificat de travail formulé selon un libellé précis. La défenderesse a sollicité le rejet de la demande et, reconventionnellement, requis le versement en sa faveur de la somme de 80'000 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 1er août 2003, comme peine conventionnelle pour violation de la clause de prohibition de concurrence. B.b Le jugement prononcé le 6 juillet 2005 par le Tribunal des prud'hommes a été annulé le 25 avril 2006 par la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes. L'autorité de recours a condamné le demandeur à verser à la défenderesse une indemnité de 5'000 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 26 janvier 2004, à titre de peine conventionnelle. Statuant sur recours de droit public interjeté par le demandeur à l'encontre de ce dernier jugement, le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué pour déni de justice formel et appréciation arbitraire des preuves. Le recours en réforme déposé parallèlement au recours de droit public est ainsi devenu sans objet et la cause a été rayée du rôle. B.c Après un complément d'instruction, la Cour d'appel a rendu un nouvel arrêt en date du 17 janvier 2007. Elle a annulé le jugement de première instance. Le demandeur a été condamné à verser à la défenderesse une indemnité de 5'000 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 26 janvier 2004. La défenderesse, quant à elle, a été condamnée à établir en faveur de la partie adverse un certificat de travail simple et un autre circonstancié, dont la teneur a été reproduite dans le dispositif du jugement. En cours d'instruction complémentaire, le demandeur a admis n'avoir pas de prétentions à faire valoir au titre des commissions - sur les placements stables et temporaires - qui lui avaient été régulièrement versées. S'agissant de l'intéressement au chiffre d'affaires, la Cour d'appel a retenu que, pour les mois d'avril à décembre 2000, aucun objectif n'a été fixé entre les parties et qu'ainsi, elle n'était pas en mesure de calculer un éventuel montant dû à ce titre. Pour l'année 2001, respectivement pour les mois travaillés en 2002, l'autorité cantonale a jugé que le demandeur n'avait pas droit à un intéressement ou à un bonus, puisqu'il n'avait pas atteint les objectifs fixés. Se fondant sur ce dernier motif, la juridiction d'appel a indiqué, s'agissant de l'établissement du certificat de travail circonstancié, qu'il ne saurait être exigé de l'employeur qu'il qualifie son ex-employé comme particulièrement performant. Pour le reste, la Cour d'appel a repris les développements opérés dans le précédent jugement. C. Le demandeur exerce un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt du 17 janvier 2007. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à sa réforme, en ce sens que la défenderesse soit condamnée à lui payer 48'399 fr. 20 bruts, sous déduction des charges sociales, avec intérêts à 5% dès le 1er février 2003, 2'115 fr. 50 avec intérêts à 5% dès le 1er février 2003 et 40'000 fr., à titre d'indemnité pour tort moral, avec intérêts à 5% dès le 1er février 2003. Il demande également la condamnation de la défenderesse à lui délivrer un certificat de travail détaillé et simplifié conforme au libellé figurant dans les considérants du jugement du Tribunal des prud'hommes. Subsidiairement, le demandeur requiert le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue sur la quotité du salaire dû et de l'indemnité pour tort moral, ainsi que sur le certificat de travail. D. Par décision incidente rendue le 27 mars 2007, la requête d'assistance judiciaire déposée par le demandeur a été admise et Me Joanna Bürgisser a été désignée comme avocate d'office de celui-ci. E. Dans sa réponse, la défenderesse conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Quant à la Cour d'appel, elle se réfère à son arrêt, dans les termes duquel elle persiste. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242), de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF). 2. Interjeté par la partie qui a partiellement succombé dans ses conclusions (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 LTF) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 15'000 francs (art. 74 al. 1 let. a LTF), le recours en matière civile est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 3. 3.1 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 130 III 136 consid. 1.4). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF). 3.2 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF). 4. Sur le vu du libellé du recours et des dispositions invoquées, le recourant interjette simultanément un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire. Or, dans la mesure où le recours - ordinaire - en matière civile est ouvert, la voie du recours constitutionnel subsidiaire est exclue. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur ce recours, étant précisé que les griefs d'ordre constitutionnel peuvent être invoqués dans le recours ordinaire (Bernard Corboz, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, in: SJ 2006 II 319 ss, p. 353). 5. Le recourant critique tout d'abord les constatations de fait sous l'angle de l'art. 97 LTF. Il invoque une violation de l'art. 8 CC, en relation avec l'établissement des certificats de travail. Il revient aussi sur l'existence des motifs justifiés de démission, sur les attitudes de l'employeur, sur son état de santé et de « moral », ainsi que sur la réalisation des objectifs et le taux de rémunération lié au résultat d'exploitation. Sur ce dernier fait, le recourant reproche à la Cour d'appel d'avoir fait preuve, soit d'une inadvertance grossière, soit de manque total de compétences en matière de lecture des pièces comptables et « par là de l'appréciation arbitraire des moyens de preuve ». Compte tenu des implications que le grief se rapportant à la réalisation des objectifs, intitulé « La réalisation des objectifs et le taux de rémunération liée au résultat d'exploitation », peut avoir sur les autres griefs soulevés, il convient de l'examiner en premier lieu. Ce moyen se confond avec celui - irrecevable au regard des exigences de motivation prévues à l'art. 42 al. 2 LTF - intitulé « l'existence des motifs justifiés de démission », puisque les deux griefs ont trait à la réalisation des objectifs fixés. 6. Pour le recourant, la constatation de la cour cantonale selon laquelle l'employé n'a pas atteint les objectifs fixés relève d'une inadvertance grossière ou d'une appréciation arbitraire des moyens de preuve, référence faite au contenu des pièces comptables produites. Cette dernière critique est réitérée sous la partie « droit » du mémoire de recours, lorsqu'il est fait état d'une violation des art. 322a et 322d CO en lien notamment avec l'art. 9 Cst. 6.1 A teneur de l'art. 105 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF. Ce n'est que dans cette mesure que la partie recourante est recevable à critiquer les constatations de fait, et cela uniquement pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 in fine LTF). La notion de "manifestement inexacte" évoquée ci-dessus correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4135, ch. 4.1.4.2). En matière d'appréciation des preuves et de constatations de fait, l'autorité tombe dans l'arbitraire lorsqu'elle ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 129 I 8 consid. 2.1). 6.2 En présence de deux documents - les objectifs et les résultats - clairs et compréhensibles, l'autorité cantonale a constaté que les objectifs fixés pour 2001 n'ont pas été atteints et que le recourant n'avait droit, pour cette année, à aucun intéressement ni à aucun bonus. Pour l'année 2002, la cour a relevé que les mêmes conclusions que pour l'année 2001 s'imposaient, mutatis mutandis. Si la cour n'arrête pas expressément en quels termes les parties sont convenues de définir les objectifs à réaliser, elle se livre à une comparaison des objectifs fixés et réalisés sur la base des marges brutes. Pour 2001, face à une marge brute escomptée de 422'550 fr. 85 ou de 20,44%, la cour a retenu une marge brute réalisée de 324'465 fr. 80 ou de 18,26%. Pour 2002, à une marge brute à atteindre de 22,27% correspond celle réalisée durant les mois de janvier à octobre 2002 de 18,35%. Ces données ressortent des titres « Objectifs 2001 X.________ Médical », « Marge brute par client - Temporaire Périodes: Janvier 2001 à Décembre 2001 », « Objectifs 2002 » et « Marge brute par client - Temporaire Périodes: Janvier 2002 à Octobre 2002 ». Il est donc constant que, pour la cour, les objectifs devaient être réalisés en termes de marge brute. La cour cantonale relève, dans la partie « en droit » du jugement, que les objectifs fixés n'ont pas été atteints, indiquant qu'"à cet égard, l'appelant doit se voir imputer les écritures de son mandataire du 24 mai 2004". Or, cette écriture mentionne, comme donnée de référence pour déterminer si les objectifs fixés ont été réalisés, non seulement le bénéfice - ou « bénéfice brut »/«marge brute » -, mais également le chiffre de vente annuel. Par ailleurs, selon le témoin Z.________, « ces objectifs étaient en termes de chiffre d'affaires, sous déduction des débiteurs douteux. Il n'y avait pas d'autres critères ». En dépit de la pertinence de cet élément de preuve, aucune mention de cette déposition n'est faite par l'autorité cantonale. Dans la mesure où le critère de la marge brute apparaît en contradiction avec ces éléments de preuve et que l'autorité cantonale n'explique pas pour quelle raison elle a pris, comme référence, la marge brute en lieu et place du chiffre d'affaires, ou d'un autre critère, l'arbitraire dans l'appréciation des preuves est réalisé. Au demeurant, si l'on s'en tient au document portant le titre « résultat » pour la période de janvier 2001 à décembre 2001, il ressort que les objectifs posés, tant en ce qui concerne le chiffre d'affaires que le résultat (ou marge) brut(e) ou net(te), ont été réalisés. En effet, pour un « chiffre vente » escompté de 1'223'483 fr. 138 correspond un montant effectif de 1'741'689 fr. 04, pour une marge brute escomptée de 422'550 fr. 85 correspond un montant effectif de 1'205'812 fr. 38 et pour une marge nette escomptée de 231'674 fr. 56 correspond un montant effectif de 1'228'363 fr. 17. En outre, il convient d'observer que les comparaisons opérées par la cour sont dénuées de pertinence. La marge brute réalisée de 324'465 fr. 80 ou de 18,26%, en 2001, ne se rapporte en effet qu'aux seuls placements temporaires, alors que les objectifs incluent également les placements fixes. Quant à la marge brute réalisée de 18,35%, en 2002, elle concerne les mois de janvier à octobre 2002, lors même que le recourant a travaillé jusqu'au 5 septembre 2002. De surcroît, au même titre que pour 2001, ce pourcentage correspond à la seule marge brute par client temporaire, sans englober - contrairement aux objectifs - celle par client fixe. Enfin, il y a lieu de préciser que le document portant l'intitulé « résultat » pour 2002 ne saurait justifier la non-réalisation des objectifs fixés, dès lors qu'il concerne les résultats de l'ensemble de l'année. Par conséquent, le jugement entrepris ne résiste pas au grief d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et dans la constatation des faits. Le fait, constaté arbitrairement, de non-réalisation des objectifs fixés, est à même d'influer sur le sort de la cause, puisqu'il pourrait notamment donner droit à un intéressement sur le chiffre d'affaires, ou bonus, et exercer une influence sur le contenu du(es) certificat(s) de travail. Cela étant, il convient d'admettre le recours et d'annuler le prononcé attaqué, conformément aux conclusions du recourant, sans qu'il n'y ait lieu d'entrer en matière sur les autres griefs soulevés. 7. Dès lors que la valeur litigieuse, établie selon la prétention à l'ouverture de l'action, dépasse le seuil de 30'000 fr. (art. 343 al. 2 et 3 CO; ATF 115 II 30 consid. 5b), la procédure n'est pas gratuite. Les frais et dépens sont mis à la charge de l'intimée, qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF). Comme le recourant est au bénéfice de l'assistance judiciaire, les honoraires de son avocate, fixés dans le dispositif du présent arrêt, seront supportés par la Caisse du Tribunal fédéral au cas où les dépens ne pourraient être recouvrés (cf. art. 64 al. 2 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. La cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de l'intimée. 3. L'intimée versera au recourant une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens. Au cas où ces dépens ne pourraient pas être recouvrés, la Caisse du Tribunal fédéral versera cette somme à l'avocate d'office du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des par-ties et à la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève. Lausanne, le 22 juin 2007 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière: