I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.197/2007
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4A_197/2007 /len Urteil vom 31. August 2007 I. zivilrechtliche Abteilung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss, Gerichtsschreiber Leemann. X. Y.________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Anton Brönnimann, gegen A.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Fürsprecher Rolf A. Tobler. Arbeitsvertrag; Spesenentschädigung; Entgelt, Beschwerde in Zivilsachen gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, vom 20. März 2007. Sachverhalt: A. A.a Die X.Y.________ (Beschwerdeführerin) ist in der Versicherungsbranche als Versicherungsbrokerin tätig und berät in dieser Funktion Private und Firmenkunden in Versicherungs- und Finanzfragen. Sie vermittelt zwischen ihren Kunden und den Versicherungsgesellschaften den Abschluss von Versicherungsverträgen, wofür sie Abschlussprovisionen oder jährlich wiederkehrende Courtagen erhält. Diese Abschlussprovisionen und Courtagen stellen die Haupteinnahmequelle der Beschwerdeführerin dar. A. ________ (Beschwerdegegner) war vom 1. September 2000 bis 31. Juli 2002 bei der Beschwerdeführerin als Vorsorge- und Anlageberater tätig. Das gültige Zustandekommen des Arbeitsvertrages zwischen den Parteien am 29. August 2000 ist unbestritten. Gemäss dem Arbeitszeugnis vom 31. Juli 2002 umfasste das Tätigkeitsgebiet des Beschwerdegegners die Betreuung eines ihm zugewiesenen, bestehenden Kundenkreises sowie die Neuakquisition von Kunden. Die Betreuung und Beratung fand vor allem in den Bereichen Vorsorge, Steueroptimierung und Geldanlagen statt. Die Beschwerdeführerin anerkannte vor dem Obergericht, dass der Beschwerdegegner gut gearbeitet hat. A.b Ziffer 8.1 des Arbeitsvertrags vom 29. August 2000 sieht vor, dass der Beschwerdegegner auf reiner Kommissionsbasis angestellt sei und weder Fixum noch Spesen erhalte. Gemäss Ziffer 8.2 sollte der Beschwerdegegner auf den durch ihn vermittelten Geschäften im Bereich Einzellebensversicherung respektive Anlagefonds mit 60 % der der Beschwerdeführerin verbleibenden Abschlussprovisionen und mit 20 % der jährlich wiederkehrenden Courtagen entschädigt werden. Gestützt auf Ziffer 8.3 des Arbeitsvertrags wurde ein garantierter Provisionsvorschuss von monatlich brutto Fr. 1'000.-- vereinbart. Gemäss den Lohnabrechnungen vom 29. September 2000 bis 27. September 2001 wurde jeweils der Betrag von monatlich Fr. 8'000.-- als "Lohngarantie" aufgeführt. Gleichzeitig wurde dem Nettolohn ein Betrag, bezeichnet als vorausbezahlte "Lohngarantie", abgezogen. Auf den Lohnabrechnungen vom 31. Oktober 2001 bis 25. Juli 2002 wurde der Begriff "Lohngarantie" durch "Provisionsvorschuss" ersetzt. Vom Oktober 2001 bis April 2002 wurden weiterhin monatlich Fr. 8'000.--, bezeichnet als "Provisionsvorschuss", aufgeführt bzw. mit dem Nettolohn verrechnet. Im Mai 2002 und Juli 2002 wurde kein Provisionsvorschuss berücksichtigt, im Juni 2002 ein solcher von Fr. 1'000.--. Es ist unbestritten, dass eine Änderung des Arbeitsvertrags vereinbart wurde, indem gemäss den Lohnabrechnungen von September 2000 bis April 2002 monatlich nicht Fr. 1'000.--, sondern Fr. 8'000.-- als "Lohngarantie" bzw. "Provisionsvorschuss" berücksichtigt worden sind. A.c Am 23. Oktober 2001 wurde im Nachtrag zum Arbeitsvertrag folgendes vereinbart: "Ich, A.________, nehme zur Kenntnis, dass der von der X.Y.________ AG monatlich ausgerichtete Provisionsvorschuss (auf der Lohnabrechnung genannt Lohngarantie) eine Bevorschussung der künftigen Provisionen und Courtagen darstellt und ein negativer Saldo bei einem allfälligen Austritt aus der Firma X.Y.________ AG vollumfänglich geschuldet ist." Am 6. Juni 2002 bestätigte der Beschwerdegegner gegenüber der Beschwerdeführerin schriftlich die Richtigkeit des erwähnten Saldos von Fr. 62'538.50 per 31. Mai 2002. B. Die Beschwerdeführerin klagte gegen den Beschwerdegegner beim Gerichtspräsidenten 2 des Gerichtskreises IX Schwarzenburg- Seftigen auf Zahlung von CHF 62'538.50 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. August 2002. Mit Urteil vom 21. November 2006 wurde die Klage abgewiesen. Auf Appellation der Beschwerdeführerin hin, wies das Obergericht des Kantons Bern die Klage mit Urteil vom 20. März 2007 ebenfalls ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen verlangt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts des Kantons Bern vom 20. März 2007 und beantragt die Gutheissung der Klage. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdegegner schliesst in seiner Stellungnahme auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. D. Mit Präsidialverfügung vom 21. Juni 2007 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid am 20. März 2007 ergangen ist, richtet sich das Verfahren nach dem BGG (Art. 132 Abs. 1 BGG). 1.2 Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Beschwerdeschrift in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Grundsätzlich unzulässig sind Rügen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheids richten, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind. Er hat im Einzelnen darzulegen, weshalb die beanstandeten Feststellungen offensichtlich unrichtig sind, und zudem aufzuzeigen, dass das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4338). Ergänzungen des Sachverhalts haben nur zu erfolgen, soweit sie entscheidwesentliche Tatsachen betreffen (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 132 III 209 E. 2.1 S. 211, 545 E. 3.3.2 S. 548; 111 II 471 E. 1c S. 473, je mit Hinweisen). 1.3 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG), was wiederum näher darzulegen ist. 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin rügt in Bezug auf den von der Vorinstanz geschützten und vom Beschwerdegegner verrechnungsweise geltend gemachten Anspruch auf Spesenentschädigung zunächst eine Verletzung von Beweiserhebungsvorschriften, insbesondere von Art. 8 ZGB sowie der Verhandlungsmaxime. Sie bringt vor, der Beschwerdegegner habe seinen Anspruch auf Spesenentschädigung nicht näher substantiiert, insbesondere auch nicht angegeben, welchen Ursprungs die geltend gemachten Spesen seien. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Beschwerdegegner sei seiner Beweisführungspflicht betreffend Bestand und Höhe seiner verrechnungsweise erhobenen Spesenforderung weder im erstinstanzlichen Verfahren noch vor der Rechtsmittelinstanz nachgekommen. Insbesondere habe es der Beschwerdegegner versäumt, die Höhe seines Verrechnungsanspruchs mit geeigneten Beweismitteln (gefahrene Kilometer pro Monat, Kilometerstand, Kundenwege etc.) zu belegen und zu beweisen. Gemäss Vorinstanz hatte der Beschwerdegegner geltend gemacht, sein Privatfahrzeug zu beruflichen Zwecken benutzt zu haben. Die Vorinstanz hielt dafür, dass die Spesenhöhe bestimmt werden könne, obwohl der Beschwerdegegner keine Unterlagen vorgelegt habe, woraus die Anzahl der gefahrenen Kilometer ersichtlich wäre, und ging gestützt auf die aktenkundigen Angaben von Spesen in der Höhe von Fr. 59'076.90 aus. 2.2 Die Beschwerdeführerin vermag keine Verletzung von Art. 8 ZGB darzutun. Wohl gibt diese Bestimmung der beweisbelasteten Partei in allen bundesrechtlichen Zivilstreitigkeiten einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Sachvorbringen zum Beweis zugelassen zu werden (BGE 133 III 295 E. 7.1 S. 299; 132 III 222 E. 2.3 S. 226, 545 E. 3.3.2 S. 548; 130 III 591 E. 5.4 S. 601), wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Verfahrensrechts entspricht (BGE 129 III 18 E. 2.6 S. 24 f.; 114 II 289 E. 2a S. 290, je mit Hinweisen). Wo allerdings das Gericht in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos. Diesfalls liegt freie Beweiswürdigung vor, die bundesrechtlich nicht geregelt ist, auch nicht durch Art. 8 ZGB. Diese Bestimmung schreibt dem Richter insbesondere nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären und wie das Ergebnis davon zu würdigen ist, und sie schliesst auch die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus. Mithin steht Art. 8 ZGB einer bloss beschränkten Beweisabnahme nicht entgegen, wenn das Gericht schon nach deren Ergebnis von der Sachdarstellung einer Partei überzeugt ist oder dafür hält, die zusätzlich beantragten Beweise vermöchten zur Klärung des Sachverhalts nichts beizutragen (BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 601 f.; 119 II 114 E. 4c S. 117; 115 II 305 f., je mit Hinweisen). Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Verletzung von Art. 8 ZGB erweist sich als blosse Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz und geht somit fehl. Die vorgebrachte Rüge der willkürlichen Verletzung der Verhandlungsmaxime wird von der Beschwerdeführerin mit keinem Wort begründet, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann (Art. 106 Abs. 2 BGG). 3. Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen und es ist unbestritten, dass auf das zwischen den Parteien geschlossene Vertragsverhältnis das Recht über den Handelsreisendenvertrag (Art. 347 ff. OR) anwendbar ist. Sie hielt im Zusammenhang mit der Frage des Spesenanspruchs des Beschwerdegegners fest, dass den Lohnabrechnungen keine Spesenauszahlung zu entnehmen sei. Die Parteien hätten aufgrund von Ziffer 8.1 des Arbeitsvertrags, wonach der Arbeitnehmer rein auf Kommissionsbasis angestellt sei und kein Fixum und keine Spesen ausbezahlt werden, die Spesenentschädigung vollständig wegbedungen, weshalb die Vertragsbestimmung gestützt auf Art. 327a Abs. 3 bzw. Art. 349d Abs. 2 OR als nichtig zu qualifizieren sei. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang eine unrichtige und willkürliche Erhebung des Sachverhalts, eine falsche Auslegung von Ziffer 8.1 des Arbeitsvertrags vom 29. August 2000 sowie eine unrichtige Anwendung von Art. 327a bzw. Art. 349d OR. 3.1 Gemäss Hauptbegründung der Beschwerdeführerin sei nicht auf Ziffer 8.1 des Arbeitsvertrags abzustellen. Vielmehr seien die Spesen nicht einfach wegbedungen, sondern es sei tatsächlich eine anteilsmässige Ausscheidung von Verdienst und Spesen vorgenommen worden, die 10 % des erwirtschafteten Provisionsvolumens entsprochen habe. Es sei vorliegend "weniger von den Vertragsgrundlagen ... auszugehen sondern vielmehr von der tatsächlich gelebten Situation". Der dem Beschwerdegegner zustehende Spesenanteil sei ausbezahlt worden. Die diesbezüglichen Aussagen von Herrn X.________ seien von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden. Sinngemäss beruft sich die Beschwerdeführerin somit darauf, die Parteien hätten sich entgegen dem Wortlaut von Ziffer 8.1 des Arbeitsvertrags auf die behauptete anteilsmässige Spesenregelung geeinigt und die Spesenentschädigung sei dem Beschwerdegegner tatsächlich entrichtet worden. Damit macht die Beschwerdeführerin richtig besehen jedoch nicht eine falsche Auslegung von Ziffer 8.1 des Arbeitsvertrags vom 29. August 2000 oder eine unrichtige Anwendung von Art. 327a OR bzw. 349d OR geltend, sondern ausschliesslich eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Soweit in einer Beschwerde Willkür in der Ermittlung des Sachverhalts geltend gemacht wird, ist jedoch zu beachten, dass dem Sachrichter in der Beweiswürdigung ein breiter Ermessensspielraum zusteht; der Beschwerdeführer hat daher darzulegen, inwiefern der kantonale Richter sein Ermessen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen, erhebliche Beweise übersehen oder willkürlich ausser Acht gelassen habe (BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40; 118 Ia 28 E. 1b S. 30). Dagegen genügt es nicht, wenn der Beschwerdeführer lediglich einzelne Beweise anführt, die er anders als im angefochtenen Entscheid gewichtet wissen möchte. Es geht nicht an, bloss appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts zu üben, als ob dem Bundesgericht die freie Prüfung aller Tatfragen zukäme (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen). Dies verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie mit dem blossen Hinweis auf die Aussage von Herrn X.________ die Vereinbarung einer Spesenentschädigung mit einer Ausscheidung von Verdienst und Spesen behauptet, weshalb auf ihre diesbezügliche Rüge nicht eingetreten werden kann. 3.2 Als Eventualbegründung bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz sei fälschlicherweise von einem Spesenanteil von 60 % der dem Beschwerdegegner zustehenden Provisionen ausgegangen. Die Vorinstanz habe in Verkennung der Bedeutung der Aussage von Herrn X.________ einen zu hohen Spesenanteil angenommen, obwohl höchstens 10 % gerechtfertigt gewesen wären. Herr X.________ hatte in Bezug auf die Spesen folgendes ausgesagt: "Die Spesen wurden den Mitarbeitern im Verhältnis zu den Provisionen ausbezahlt. Früher hatten die Mitarbeiter einen fixen Spesenersatz und Provisionsanteile von 50 %. Aus Gerechtigkeitsgründen wurden die Spesen in die Provisionen eingerechnet und von 50 % auf 60 % erhöht". Die Vorinstanz verstand die Ausführungen von Herrn X.________ zur Spesenfrage dahingehend, dass die Mitarbeiter früher einen Spesenersatz und Provisionsanteile von je 50 % gehabt hätten. Aus der Aussage, aus Gerechtigkeitsgründen seien die Spesen in die Provisionen eingerechnet und später von 50 % auf 60 % erhöht worden, schloss die Vorinstanz auf einen Spesenanteil von 60 %, was beim angenommenen Provisionsumsatz des Beschwerdegegners von insgesamt Fr. 98'461.50 einen Spesenanteil von Fr. 59'076.90 (60 %) und einen Provisionsanteil von Fr. 39'384.60 (40 %) ergebe. Diese Annahme der Vorinstanz erweist sich als offensichtlich unrichtig. Obwohl der letzte Satz missverständlich formuliert ist, muss bei sachgerechter Betrachtung die Aussage von Herrn X.________ dahingehend verstanden werden, dass früher ein fixer Spesenersatz im Sinne eines bestimmten absoluten Betrags ausbezahlt, und später anstatt dieser Spesenregelung der Provisionsanspruch der Mitarbeiter von 50 % auf 60 % der erwirtschafteten Provisionen erhöht wurde. Es kann somit keine Rede von einem Spesenersatz und Provisionsanteilen von "je 50 %" sein, wie dies die Vorinstanz fälschlicherweise annahm. Würde dies zutreffen, so hätten die Mitarbeiter insgesamt 100 % der von ihnen erwirtschafteten Abschlussprovisionen vereinnahmen können, was im Hinblick auf das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin als Versicherungsbrokerin abwegig erscheint. Zudem handelt es sich bei dem von der Vorinstanz erwähnten Betrag von Fr. 98'461.50 gerade nicht um den Provisionsumsatz, sondern um das dem Beschwerdegegner vertragsgemäss zustehende Entgelt. Der erwähnte Prozentsatz von 60 % bezieht sich somit richtig besehen auf die insgesamt vom Arbeitnehmer durch seine Vermittlungstätigkeit erwirtschafteten Provisionen und ergibt - wie gemäss Ziffer 8.2 des Arbeitsvertrags vom 29. August 2000 im vorliegenden Fall vereinbart - sein Entgelt. Nach Aussage von Herrn X.________ würden demnach 50 % der erwirtschafteten Provisionen den Verdienstanteil und 10 % den Spesenanteil darstellen. Soweit die Erhöhung des Provisionsanspruchs von 50 % auf 60 % tatsächlich durch den Einbezug der Spesen bedingt sein sollte, wäre jedoch entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin nicht von einem Spesenanteil von 10 %, sondern von 17 % (1/6) des dem Beschwerdegegner zustehenden Provisionsanspruchs auszugehen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin bezieht sich nämlich der von ihr angenommene Spesenanteil von 10 % - wie auch der Verdienstanteil von 50 % - auf die insgesamt vom Arbeitnehmer erwirtschafteten Provisionen. Demgemäss würden die Spesen 10 % des gesamten Provisionsumsatzes ausmachen, was - beim vereinbarten Entgelt von 60 % - einem Anteil von 17 % (1/6) des Provisionsanspruchs eines Mitarbeiters entspricht. 3.3 Wird dem kantonalen Gericht, wie vorliegend, Willkür in der Ermittlung des Sachverhaltes vorgeworfen, so hat der Beschwerdeführer darzutun, dass die willkürlichen Feststellungen erhebliche Tatsachen betreffen und sich auf den Entscheid ausgewirkt haben, rechtfertigt sich dessen Aufhebung doch von vornherein nur, wenn er sich nicht nur in einzelnen Punkten seiner Begründung, sondern auch im Ergebnis als verfassungswidrig erweist (BGE 131 I 217 E. 2.1 S. 219; 129 I 8 E. 2.1 S. 9; 128 I 177 E. 2.1 S. 182, je mit Hinweisen). Obwohl die Berechnungen der Vorinstanz in Bezug auf die angefallenen Spesen des Beschwerdegegners offensichtlich nicht zutreffen, ist vorliegend weiter zu prüfen, ob die als willkürlich gerügten Feststellungen der Vorinstanz zu einem auch im Ergebnis verfassungswidrigen Entscheid führten (vgl. BGE 131 I 217 E. 2.1 S. 219; 129 I 8 E. 2.1 S. 9; 128 I 177 E. 2.1 S. 182, je mit Hinweisen). Nach Angaben der Beschwerdeführerin wäre es dem Beschwerdegegner durchaus möglich gewesen, einen Lohn von jährlich über Fr. 120'000.-- zu erzielen, was für die 23-monatige Tätigkeit des Beschwerdegegners einen Betrag von Fr. 230'000.-- ergeben würde. Dies entspricht dem von der Beschwerdeführerin für gute Mitarbeiter vorgegebenen Lohn, während der Durchschnitt der Mitarbeiter noch wesentlich höher liege. Auf dieser Basis würde nach dem von der Beschwerdeführerin behaupteten prozentualen Spesenansatz der Spesenanteil Fr. 38'333.35 betragen (1/6 bzw. 17 % von Fr. 230'000.--). Somit ergibt sich, dass gemäss den von der Beschwerdeführerin behaupteten Berechnungsgrundlagen bei einem durchschnittlichen Mitarbeiter im entsprechenden Zeitraum Spesen im Betrag von mindestens Fr. 38'333.35 angefallen wären. Gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen kann der Beschwerdegegner den Lohnanspruch aus seiner 23-monatigen Tätigkeit von Fr. 138'000.-- brutto mit den von der Beschwerdeführerin geleisteten Provisionsvorschüssen von insgesamt Fr. 161'000.-- verrechnen. Lediglich die verbleibende Forderung der Beschwerdeführerin von Fr. 23'000.-- und allfällige Zinsen wurden gemäss Vorinstanz mit der dem Beschwerdegegner zustehenden Spesenentschädigung verrechnet. Auch wenn der von der Vorinstanz veranschlagte Betrag von Fr. 59'076.90 aufgrund der unzutreffenden Berechnungsgrundlagen als zu hoch zu betrachten ist, übersteigt selbst der nach den Ansätzen der Beschwerdeführerin berechnete Spesenbetrag von Fr. 38'333.35 für einen durchschnittlichen Mitarbeiter den Betrag von Fr. 23'000.-- deutlich. Dass bzw. inwiefern die Höhe dieser von der Vorinstanz geschützten Verrechnungsforderung willkürlich sein soll, legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Soweit sich im Weiteren bestätigen sollte, dass der Beschwerdegegner den von der Vorinstanz geschützten Lohnanspruch bis zum erwähnten Betrag zur Verrechnung bringen konnte, ist die vorinstanzliche Bestimmung der Spesenhöhe für die 23-monatige Arbeitstätigkeit des Beschwerdegegners somit trotz unzutreffender Berechnungsgrundlage im Ergebnis nicht als willkürlich zu betrachten. 4. Die Vorinstanz stellte in ihrem Entscheid fest, dass der Lohn des Beschwerdegegners ausschliesslich aus einer Provision bestand. Sie hielt die Provisionsabrede in Anwendung von Art. 349a Abs. 2 OR für ungültig, da sie kein angemessenes Entgelt ergab. Die Vorinstanz erachtete einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 6'000.-- als angemessen. Entsprechend ging sie für die 23-monatige Arbeitstätigkeit des Beschwerdegegners von einem Lohnanspruch von Fr. 138'000.-- aus, den er mit den von der Beschwerdeführerin geleisteten Provisionsvorschüssen von Fr. 161'000.-- verrechnen konnte. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang, die Vorinstanz habe "nicht sämtliche relevanten Faktoren berücksichtigt und in die Beweiswürdigung sowie den daraus resultierenden Entscheid betreffend die Frage des angemessenen Entgelts ... einfliessen lassen". Die Beschwerdeführerin bringt insbesondere vor, es sei in erster Linie dem Beschwerdegegner und seinem Arbeitsverhalten zuzurechnen, dass er den anvisierten Lohn von monatlich Fr. 8'000.-- bzw. den möglichen Verdienst von jährlich über Fr. 120'000.-- nicht erzielt habe. 4.1 Gemäss Art. 349a Abs. 2 OR ist eine schriftliche Abrede, dass der Lohn ausschliesslich oder vorwiegend in einer Provision bestehen soll, gültig, wenn die Provision ein angemessenes Entgelt für die Tätigkeit des Handelsreisenden ergibt. Während die Kriterien zur Beurteilung der Angemessenheit des Lohnes im Sinne von Art. 349a Abs. 2 OR grundsätzlich als Rechtsfrage vom Bundesgericht im Beschwerdeverfahren überprüft werden können, hängt die Anwendung dieser Kriterien auf den konkreten Fall von den verbindlich festgestellten tatsächlichen Umständen ab, die vom kantonalen Sachgericht - unter Vorbehalt von Art. 105 Abs. 2 BGG - abschliessend zu beurteilen sind (vgl. BGE 129 III 664 E. 6.1 S. 670 mit Hinweis). Das Bundesgericht greift in den Ermessensentscheid (Art. 4 ZGB) des kantonalen Gerichts nur ein, wenn dieser auf falschen Kriterien beruht oder zu einem stossenden Ergebnis führt (BGE 129 III 664 E. 6.1 S. 670 mit Hinweisen). Art. 349a Abs. 2 OR soll die Ausbeutung des Handelsreisenden durch die Vereinbarung zu geringer Provisionen verhindern (BGE 129 III 664 E. 6.1 S. 670). Angemessen ist das Entgelt, wenn es dem Handelsreisenden unter Berücksichtigung seines Arbeitseinsatzes, seiner Ausbildung, seiner Dienstjahre, seines Alters und seiner sozialen Verpflichtungen eine anständige Lebensführung ermöglicht. Dabei hängt die Angemessenheit der Entlöhnung eng von den Rahmenbedingungen ab, die der Arbeitgeber dem Handelsreisenden setzt, damit dieser provisionsberechtigte Geschäfte abschliessen kann. Berücksichtigt werden können sodann allfällige Branchenusanzen (BGE 129 III 664 E. 6.1 S. 670 mit Hinweisen; vgl. auch Rehbinder, Berner Kommentar, N. 6 zu Art. 349a OR; Portmann, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 349a OR, Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 4 zu Art. 349a OR; Aubert, Commentaire romand, N. 2 zu Art. 349-349e OR). 4.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz ihrer Beurteilung der Angemessenheit des Entgelts keine unzutreffenden Kriterien zu Grunde gelegt. Sie hat insbesondere nicht auf den effektiven Verdienst des Beschwerdegegners, sondern auf die Verdienstchancen eines durchschnittlich begabten Handelsreisenden abgestellt. Insofern hatte die unzutreffende Annahme der Vorinstanz über die Höhe des tatsächlichen durchschnittlichen Monatslohns des Beschwerdegegners entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin keinen Einfluss auf die Beurteilung der Angemessenheit des Entgelts. Die Vorinstanz hat entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin durchaus auch den Verdienst der übrigen Handelsvertreter der Beschwerdeführerin berücksichtigt, jedoch angesichts der relativ kurzen Anstellungsdauer des Beschwerdegegners nicht unbesehen auf die Einkommen der langjährigen Mitarbeiter der Beschwerdeführerin abgestellt. Zudem hat die Vorinstanz die Tatsache berücksichtigt, dass Herr B.________ neben seiner Tätigkeit als Broker auch Geschäftsführer der Beschwerdeführerin war, was sich auf die Höhe seines Lohnes ausgewirkt haben müsse. Indem die Vorinstanz bei der Beurteilung der Angemessenheit des Entgelts die günstigeren Voraussetzungen der übrigen Handelsvertreter der Beschwerdeführerin in Betracht zog, hat sie nicht auf ein sachfremdes Kriterium abgestellt. 4.3 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, der Beschwerdegegner habe den anvisierten Lohn von monatlich Fr. 8'000.-- bzw. den möglichen Verdienst von jährlich über Fr. 120'000.-- nicht erzielt, weil es ihm am nötigen Einsatz gefehlt bzw. weil er schlecht gearbeitet habe, ist sie nicht zu hören. Gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, von denen im vorliegenden Verfahren auszugehen ist (Art. 105 Abs. 1 BGG), erbrachte der Beschwerdegegner eine gute Arbeitsleistung, welche nie zu Beanstandungen Anlass gegeben hat. Dass diese tatsächliche Feststellung des angefochtenen Entscheids offensichtlich unrichtig sein oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen soll (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG), legt die Beschwerdeführerin nicht dar, weshalb auf ihr Vorbringen nicht einzutreten ist. 4.4 Zusammenfassend hat die Vorinstanz ihr Ermessen nicht überschritten oder missbraucht, indem sie einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 6'000.-- als angemessen erachtet hat. Der Ermessensentscheid der Vorinstanz beruht weder auf falschen Kriterien noch führt er zu einem stossenden Ergebnis. Eine Verletzung von Art. 349a Abs. 2 OR ist vorliegend nicht ersichtlich. Entsprechend konnte der Beschwerdegegner seinen Lohnanspruch von Fr. 138'000.-- für die 23-monatige Arbeitstätigkeit mit den von der Beschwerdeführerin geleisteten Provisionsvorschüssen von insgesamt Fr. 161'000.-- verrechnen. Damit ergibt sich auch, dass die Vorinstanz im Ergebnis ohne Willkür die Verrechnung der Restforderung von Fr. 23'000.-- mit dem Spesenanspruch des Beschwerdegegners geschützt hat (siehe hiervor E. 3.3 am Ende). 5. Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 31. August 2007 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: