I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.166/2007
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4A_166/2007 /len Urteil vom 23. August 2007 I. zivilrechtliche Abteilung Bundesrichterin Klett, präsidierendes Mitglied, Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch, Bundesrichter Kolly, Gerichtsschreiberin Hürlimann. A. ________, B.________, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Fürsprecher Dr. Francesco Bertossa, gegen X.________ AG, Beschwerdegegner, vertreten durch Fürsprecher Dr. Fritz Rothenbühler. Unerlaubte Handlung, Beschwerde in Zivilsachen gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, vom 19. Januar 2007. Sachverhalt: A. A. ________ und B.________ (Beschwerdeführer) sind als einfache Gesellschafter Gesamteigentümer des Grundstücks Sigriswil Gbbl.-Nr. 1. Sie haften der X.________ AG (Beschwerdegegnerin) solidarisch für eine von ihnen gekündigte Portfolio-Hypothek in Höhe von Fr. 126'000.--. Diese wird durch einen Inhaberschuldbrief in Höhe von Fr. 130'000.-- und einen Namenschuldbrief in Höhe von Fr. 15'000.-- gesichert, beide lastend auf dem Grundstück Sigriswil Gbbl.-Nr. 1. Die Beschwerdeführer wollen die Forderung der Beschwerdegegnerin aus der Portfolio-Hypothek mit einem Teil einer Schadenersatzforderung der C.________ AG gegen die Beschwerdegegnerin verrechnen, den sie sich von der C.________ AG haben abtreten lassen. Diese Gegenforderung leiten die Beschwerdeführer aus folgenden Gegebenheiten ab: A.aZwischen der Beschwerdegegnerin und einer einfachen Gesellschaft, die sich aus der C.________ AG und D.________ zusammensetzte, bestand ein Kreditverhältnis. Die Beschwerdegegnerin bzw. deren Rechtsvorgängerin hatte gestützt auf einen Sicherungsvertrag vom 18. Juli 1996 Namenschuldbriefe von total Fr. 1'150'000.--, lastend auf dem Grundstück Oberhofen Gbbl.-Nr. 2, übereignet erhalten. Das Grundstück stand im Alleineigentum der C.________ AG. Der von der Beschwerdegegnerin gewährte Kredit hätte bis spätestens 20. November 2002 zurückbezahlt werden sollen, was jedoch nicht geschah. A.b Am 29. November 2002 trat die Beschwerdegegnerin ihre Ansprüche aus dem Hypothekardarlehen "samt Vorzugs- und Nebenrechten" an die E.________ GmbH ab. Diese war gemäss Handelsregisterauszug am 28. November 2002 gegründet worden. D.________ war als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift, F.________ als Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung eingetragen. Die Firma sah als beabsichtigte Sachübernahme vor, sich nach der Gründung "die Forderung samt Vorzugs- und Nebenrechten aus dem gekündigten Hypothekardarlehen X.________ AG/einfache Gesellschaft D.________, in Thun, und C.________ AG, in Heimberg, im Wert von Fr. 756'204.35, zum Preis von Fr. 756'204.35 abtreten zu lassen". Die Beschwerdegegnerin liess sich vor der Abtretung bezüglich des Kreditengagements der einfachen Gesellschaft nur von D.________ gegenüber der E.________ GmbH vom Bankgeheimnis entbinden. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2002 verlangte die C.________ AG von der Beschwerdegegnerin den Rückkauf der Schuldbriefe von der E.________ GmbH sowie die sofortige Auslieferung oder die umgehende Bezahlung von Fr. 1'150'000.--. Zur Begründung machte sie geltend, die Beschwerdegegnerin hätte die Schuldbriefe nicht an die E.________ GmbH verkaufen dürfen. A.c Mit Zahlungsbefehl vom 18. August 2003 betrieb die E.________ GmbH die C.________ AG über einen Betrag von Fr. 1'150'000.--. Als Grund wurde für Fr. 756'204.35 die Zession von der Beschwerdegegnerin und für den Rest bis zur totalen Schuldbriefforderungshöhe eine Zession von D.________ sowie Schuldbriefe im 1. bis 3. Rang über total Fr. 1'150'000.-- genannt. Kurz zuvor hatte die E.________ GmbH die C.________ AG für die "Forderung aus Zession D.________/E.________ für in die einfache Gesellschaft C.________ AG eingeschossene Kapitalbeträge, soweit nicht schuldbrieflich gedeckt" über einen Betrag von Fr. 845'663.70 betrieben. Die Forderungen von D.________ und der E.________ GmbH gegen die C.________ AG sind Gegenstand eines Gerichtsverfahrens. A.d Am 13. September 2003 erwarb die F.________ AG das Grundstück in Oberhofen für Fr. 800'000.--. Die F.________ AG wiederum wurde von G.C.________ gekauft. B. Am 9. August 2004 betrieb die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführer für den Betrag von Fr. 126'000.-- (Betreibungen Nr. 3 und Nr. 4). Mit Entscheid vom 13. bzw. vom 17. Januar 2005 erteilte die Gerichtspräsidentin 7 des Gerichtskreises X Thun der Beschwerdegegnerin die provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 126'000.-- und die in den Grundpfandtiteln Inhaberschuldbrief Fr. 130'000.-- im 1. Rang und Namenschuldbrief Fr. 15'000.-- im 2. Rang, beide lastend auf dem Grundstück Sigriswil Gbbl.-Nr. 1, verkörperten Pfandrechte von insgesamt Fr. 145'000.--. C. Mit Klage vom 5. September 2005 stellten die Beschwerdeführer beim Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises X Thun die Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführer den Betrag von Fr. 126'000.-- wegen rechtsgültiger Verrechnung nicht schuldeten und dass die Beschwerdeführer die in den Grundpfandtiteln Inhaberschuldbrief Fr. 130'000.-- im 1. Rang und Namenschuldbrief Fr. 15'000.-- im 2. Rang, beide lastend auf dem Grundstück Sigriswil Gbbl.-Nr. 1, verkörperten Pfandrechte von insgesamt Fr. 145'000.-- nicht schuldeten. Darüber hinaus seien die in den Betreibungen Nr. 3 und Nr. 4 erteilten Rechtsöffnungen aufzuheben. Mit Urteil vom 19. Juli 2006 wies der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises X Thun die Aberkennungsklage gegen die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung in den Betreibungen Nr. 3 und Nr. 4 ab. D. Mit Eingabe vom 31. Juli 2006 appellierten die Beschwerdeführer gegen das Urteil vom 19. Juli 2006 und beantragten dem Obergericht des Kantons Bern, es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführer den Betrag von Fr. 126'000.-- wegen rechtsgültiger Verrechnung nicht schuldeten und dass die in den Grundpfandtiteln Inhaberschuldbrief Fr. 130'000.-- im 1. Rang und Namenschuldbrief Fr. 15'000.-- im 2. Rang, beide lastend auf dem Grundstück Sigriswil Gbbl.-Nr. 1, verkörperten Forderungen von insgesamt Fr. 145'000.-- erloschen seien. Darüber hinaus seien die in den Betreibungen Nr. 3 und Nr. 4 erteilten Rechtsöffnungen aufzuheben. Mit Urteil vom 19. Januar 2007 wies der Appellationshof des Obergerichts des Kantons Bern die Aberkennungsklage gegen die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung ab. Er kam zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin zwar widerrechtlich gehandelt habe, als sie der E.________ GmbH die Kreditforderung abgetreten und die Schuldbriefe übertragen habe, ohne auch bei der C.________ AG eine Entbindungserklärung vom Bankgeheimnis einzuholen. Da die Beschwerdeführer einen Schaden aber nicht hätten beweisen können, liege keine zur Verrechnung geeignete Schadenersatzforderung vor. Die Klage sei deshalb abzuweisen. E. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 15. Mai 2007 beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationshofes des Obergerichts des Kantons Bern vom 19. Januar 2007 sei aufzuheben (Ziff. 1) und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführer den Betrag von Fr. 126'000.-- wegen rechtsgültiger Verrechnung nicht schuldeten (Ziff. 2) und dass die Beschwerdeführer die in den Grundpfandtiteln Inhaberschuldbrief Fr. 130'000.-- im 1. Rang und Namenschuldbrief Fr. 15'000.-- im 2. Rang, beide lastend auf dem Grundstück Sigriswil Gbbl.-Nr. 1, verkörperten Forderungen von insgesamt Fr. 145'000.-- nicht schuldeten (Ziff. 3). Darüber hinaus seien die in den Betreibungen Nr. 3 und Nr. 4 erteilten Rechtsöffnungen aufzuheben (Ziff. 4). Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung, das Urteil des Appellationshofes des Obergerichts des Kantons Bern vom 19. Januar 2007 sei zu bestätigen und die Aberkennungsklage gegen die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung in den Betreibungen Nr. 3 und Nr. 4 des Betreibungsamtes Berner Oberland, Dienststelle Thun, sei abzuweisen. Das Obergericht des Kantons Bern verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid ist am 19. Januar 2007 gefällt worden und damit nach Inkrafttreten des BGG am 1. Januar 2007. Das neue Recht ist gemäss Art. 132 BGG auf das vorliegende Verfahren anwendbar. 2. Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Beschwerdeschrift in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Genügt die Rechtsschrift dieser Anforderung, wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es prüft allerdings die Verletzung von Grundrechten nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Grundsätzlich unzulässig sind Rügen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheides richten, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 97 Abs. 1 und 105 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer, welcher die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substanziiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind. Er hat im Einzelnen aufzuzeigen, weshalb die beanstandeten Feststellungen offensichtlich unrichtig sind, und zudem aufzuzeigen, dass das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre (Urteil 1C_64/2007 vom 2. Juli 2007, E. 5.1). 3. Wer aus unerlaubter Handlung Schadenersatz beansprucht, hat gemäss Art. 42 Abs. 1 OR den Schaden zu beweisen. Die Beurteilung, ob und welcher Schaden eingetreten ist, stellt eine Tatfrage dar. Als Rechtsfrage kann hingegen geprüft werden, ob die Vorinstanz den Rechtsbegriff des Schadens verkannt hat (BGE 128 III 22 E. 2e S. 26; 127 III 73 E. 3c S. 75, je mit Hinweisen). Die Zusprechung von Schadenersatz setzt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung voraus, dass der Eintritt des geltend gemachten Schadens nicht bloss im Bereich des Möglichen liegt, sondern als annähernd sicher erscheint (BGE 122 III 219 E. 3a S. 222 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 132 III 379 E. 3.1 S. 381). 3.1 Die Vorinstanz liess die Frage offen, ob das Zivilgericht an den zu Art. 159 aStGB entwickelten Schadensbegriff gebunden ist, der auch eine Vermögensverminderung als Schaden anerkennt, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (BGE 129 IV 124 E. 3.1 S. 125 f.; 122 IV 279 E. 2a S. 281). Weiter führte sie aus, selbst wenn das zutreffe, könne unter diesem Titel kein Schaden bejaht werden. Die Beschwerdeführer hätten nämlich nicht nachgewiesen, dass sie auf Grund der behaupteten Vermögensgefährdung Rückstellungen vorgenommen hätten, und hätten insofern den Beweis für die Vermögensgefährdung nicht angetreten. 3.2 Die Beschwerdeführer bringen dagegen sinngemäss vor, die Vorinstanz habe den Begriff des Schadens im Form einer Vermögensgefährdung verkannt. Bei einer Vermögensgefährdung sei nicht darauf abzustellen, ob der Geschädigte die Wertberichtigung tatsächlich vorgenommen habe. Es sei vielmehr lediglich festzustellen, welche Wertberichtigungen der sorgfältige Kaufmann vornehmen müsse. Wie es sich damit verhält, braucht hier nicht beurteilt zu werden. Die Beschwerdeführer sehen eine Vermögensgefährdung (und damit einen Schaden) darin, dass die C.________ AG nach der Weitergabe der Schuldbriefe durch die Beschwerdegegnerin damit habe rechnen müssen, die gesamte Schuldbriefforderung bezahlen zu müssen. Aus den Feststellungen der Vorinstanz ergeben sich allerdings keine Anhaltspunkte dafür, dass die E.________ GmbH nicht mehr im Besitz der Schuldbriefe ist. Die Firma nannte denn auch in der Betreibung gegen die C.________ AG unter anderem die Schuldbriefe als Grund für die geltend gemachten Forderungen. Die E.________ GmbH sah bei ihrer Gründung als beabsichtigte Sachübernahme vor, sich "die Forderung samt Vorzugs- und Nebenrechten aus dem gekündigten Hypothekardarlehen X.________ AG/einfache Gesellschaft D.________, in Thun, und C.________ AG, in Heimberg, im Wert von Fr. 756'204.35, zum Preis von Fr. 756'204.35 abtreten zu lassen", womit der C.________ AG ihr gegenüber die Einwendung offen steht, sie hafte ihr aus dem Bankdarlehen nur in dieser Höhe. Die blosse Möglichkeit, dass die E.________ GmbH die Schuldbriefe einem gutgläubigen Dritten übergibt, der die C.________ AG dann für die gesamte Schuldbriefforderung belangen könnte, reicht nicht aus, um den Eintritt eines Schadens als annähernd sicher erscheinen zu lassen. Die Vorinstanz hat damit jedenfalls im Resultat kein Bundesrecht verletzt, als sie in dieser Hinsicht das Vorliegen eines Schadens verneinte. 4. Die Vorinstanz kam zum Schluss, der tiefe Preis für die Veräusserung des mit den Schuldbriefen belasteten Grundstücks in Oberhofen sei einerseits damit zu erklären, dass die Käuferin der C.________ AG nahe stehen würde. Andererseits sei der Kaufpreis von steuerspezifischen Überlegungen und vom Umfeld bestimmt und das Grundstück weise weitere Mängel auf, die den Wert wesentlich beeinträchtigten. Sie verneinte deshalb den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem geltend gemachten Schaden und der Weitergabe der Schuldbriefe durch die Beschwerdegegnerin an die E.________ GmbH. Diese Frage beschlägt die tatsächlichen Verhältnisse, weshalb die entsprechenden vorinstanzlichen Feststellungen das Bundesgericht gemäss Art. 105 BGG grundsätzlich binden (BGE 132 III 715 E. 2.2 S. 718; 130 III 591 E. 5.3 S. 601, je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer führen dazu aus, die C.________ AG habe das Grundstück wegen der Weitergabe der Schuldbriefe mit einem Verlust von Fr. 350'000.-- verkaufen müssen. Damit setzen sie sich in Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, ohne eine substanziierte Sachverhaltsrüge zu erheben. Es ist darauf nicht einzutreten. 5. Da der Schluss der Vorinstanz, die Beschwerdeführer hätten den behaupteten Schaden nicht nachweisen können, bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist, und es damit von vorneherein an einer verrechenbaren Gegenforderung fehlt, erübrigt es sich, auf die Vorbringen der Beschwerdeführer zur Widerrechtlichkeit und zum adäquaten Kausalzusammenhang einzugehen. 6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 68 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- ist den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen. 3. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin unter solidarischer Haftbarkeit für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. August 2007 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin: