II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.58/2007
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{T 0/2}
2C_58/2007/ble
Urteil vom 24. April 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Müller,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
X. ________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Louis Fiabane,
gegen
Eidgenössische Spielbankenkommission,
Postfach, 3003 Bern,
Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II,
Postfach, 3000 Bern 14.
Art. 9 und 29 BV (Qualifikation des Automaten "Bubble"),
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 9. Februar 2007.
Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
1.
1.1 Mit Zwischenverfügung vom 21. September 2006 stellte die Eidgenössische
Spielbankenkommission (ESBK) auf Antrag der X.________ hin ihre Zuständigkeit
fest, die Frage zu prüfen, ob der Automat "Bubble" ein Glücksspielautomat sei
und unter das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und
Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG [SR 935.52]) falle oder nicht. Die
Rechtsmittelbelehrung orientierte fälschlicherweise, dass hiergegen innert
30 Tagen (richtig gewesen wäre: innert 10 Tagen) an die Rekurskommission für
Spielbanken gelangt werden könne, was die X.________ am 25. Oktober 2006 tat.
Das Bundesverwaltungsgericht als Nachfolgebehörde der Rekurskommission trat
am 9. Februar 2007 auf ihre Beschwerde nicht ein, da die
Rechtsmittelbelehrung für den Rechtsvertreter der X.________ erkennbar
fehlerhaft gewesen sei.
1.2 Die X.________ beantragt vor Bundesgericht, den entsprechenden Entscheid
aufzuheben und die Angelegenheit zur Beurteilung in der Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht und die
Eidgenössische Spielbankenkommission beantragen, die Beschwerde abzuweisen
bzw. abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Mit Verfügung vom 2. April
2007 wies der Abteilungspräsident das mit der Beschwerde verbundene Gesuch um
aufschiebende Wirkung bzw. um Erlass einer vorsorglichen Massnahme ab.
2.
Der angefochtene Entscheid erging nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR
173.110, AS 2006 1205 ff.); die Eingabe ist somit als Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegenzunehmen und zu erledigen.
Dies kann im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG geschehen, da sie sich
als offensichtlich unbegründet erweist:
3.
3.1 Verfahrensleitende und andere Zwischenverfügungen in einem der
Endverfügung vorausgehenden Verfahren waren nach der bis zum 31. Dezember
2006 gültigen Fassung von Art. 45 Abs. 1 aVwVG (AS 1969 747 ff.) selbständig
anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil nach sich
ziehen konnten. Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit im Sinne von Art.
9 VwVG bezeichnete das Gesetz ausdrücklich als selbständig anfechtbar (Art.
45 Abs. 2 lit. a aVwVG): Nach dieser Bestimmung stellt die Behörde, die sich
als zuständig erachtet, dies durch Verfügung fest, "wenn eine Partei ihre
Zuständigkeit bestreitet"; das war hier der Fall: Die Beschwerdeführerin
hatte geltend gemacht, die ESBK sei unzuständig, den von ihr als
Warenverkaufsautomaten mit Gewinnspiel vertriebenen Apparat "Bubble" auf eine
allfällige Anwendbarkeit des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken
hin zu überprüfen und in diesem Zusammenhang von ihr Angaben und Unterlagen
bzw. ein Modell ihres Geräts einzuverlangen. Die ESBK hat - dem Gesuch der
Beschwerdeführerin entsprechend - hoheitlich ihre Zuständigkeit festgestellt
(vgl. das Urteil 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004 ["Tactilo"]), womit das
Verfahren nicht abgeschlossen, sondern der betroffenen Firma im Rahmen eines
Zwischenentscheids Gelegenheit gegeben wurde, diese Frage - innert 10 Tagen
ab Eröffnung des Entscheids (Art. 50 aVwVG in der Fassung vom 6. Oktober
1972; AS 1973 649) - gerichtlich überprüfen zu lassen. Die Beschwerdefrist
lief dementsprechend am 5. Oktober 2006 ab, womit die Eingabe vom 25. Oktober
2006 verspätet erfolgt ist.
3.2
3.2.1 Zwar darf einer Partei aus einer falschen Rechtsmittelbelehrung kein
Nachteil erwachsen, doch gilt dieser Grundsatz nicht absolut (vgl. Art. 38
VwVG; BGE 121 II 72 E. 2a S. 77 f. mit Hinweisen). Vorausgesetzt ist, dass
sich die Prozesspartei nach Treu und Glauben auf die fehlerhafte
Rechtsmittelbelehrung auch verlassen durfte (BGE 112 Ia 305 E. 3 S. 310). Wer
deren Fehlerhaftigkeit erkennt oder bei gebührender Aufmerksamkeit hätte
erkennen müssen, kann sich nicht auf die unzutreffenden Angaben berufen (BGE
119 IV 330 E. 1c S. 332 ff.). Praxisgemäss sind jedoch nur grobe Fehler einer
Partei geeignet, eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen. Es besteht
trotz fehlerhafter Rechtsmittelbelehrung dann kein schutzwürdiges Vertrauen
in diese mehr, wenn die Partei oder ihr Anwalt bei einer Konsultation des
Gesetzestextes den Mangel ohne Weiteres hätten erkennen können (BGE 124 I 255
E. 1a/aa S. 258 mit Hinweisen); nicht erforderlich ist, dass dabei auch die
Literatur oder die einschlägige Rechtsprechung gesichtet werden (BGE 117 Ia
421 E. 2a S. 422).
3.2.2 Eine Konsultation des Gesetzestextes (Art. 45 in Verbindung mit Art. 50
aVwVG) hätte im vorliegenden Fall - wie das Bundesverwaltungsgericht zu Recht
angenommen hat - erlaubt, die Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung ohne
Weiteres zu erkennen. Dies gilt umso mehr, als der angefochtene Entscheid
deutlich mit dem optisch hervorgehobenen Titel "Zwischenverfügung"
überschrieben war, was den Anwalt der Beschwerdeführerin dazu hätte
veranlassen müssen, mit einem Blick in das Gesetz die Richtigkeit der
Rechtsmittelbelehrung zu überprüfen; es entspricht auch den Regelungen vieler
Kantone, dass gegen Zwischenentscheide zur Beschleunigung des eigentlichen
Verfahrens kürzere als die ordentlichen Rechtsmittelfristen gelten.
3.3
Was die Beschwerdeführerin hiergegen weiter einwendet, überzeugt nicht:
3.3.1 Soweit sie darauf hinweist, dass sie die verfahrensrechtliche
Zuständigkeit der ESBK nicht bestritten, sondern geltend gemacht habe, dass
diese materiell über keine Rechtsgrundlage für ihre Abklärungen verfüge,
verkennt sie, dass die beiden Fragen vorliegend eng miteinander verbunden
sind: Im Endentscheid wird darüber befunden, ob das Gerät "Bubble" unter das
Spielbankengesetz fällt oder nicht; wird - wie hier - geltend gemacht, die
ESBK sei unzuständig, weil auf den umstrittenen Apparat das Spielbankengesetz
nicht anwendbar sei, muss die Spielbankenkommission auf Antrag hin ihre
Zuständigkeit zur Durchführung eines entsprechenden Unterstellungsverfahrens
in einer Zwischenverfügung im Sinne von Art. 9 VwVG feststellen (vgl. das
Urteil 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004 ["Tactilo"]). Wenn die
Beschwerdeführerin bzw. ihr Anwalt dies verkannt haben, handelt es sich dabei
um einen irrelevanten Irrtum; zumindest hätten sie in dieser Situation mit
der ESBK Rücksprache nehmen müssen.
3.3.2 Dass diese in ihrer Stellungnahme vom 16. Januar 2007 nur materiell und
nicht formell argumentiert und insbesondere nicht geltend gemacht hat, die
Beschwerde sei verspätet eingereicht worden, ändert hieran nichts; das
Bundesverwaltungsgericht hatte die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen
zu prüfen.
3.3.3 Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe davon ausgehen dürfen, es
habe sich bei der Verfügung der ESBK um den von ihr beantragten
"Endentscheid" im Unterstellungsverfahren gehandelt, ist bereits dadurch
entkräftet, dass die Verfügung ausdrücklich als "Zwischenverfügung"
bezeichnet war und die Spielbankenkommission damit weitere Anordnungen
verband (Einreichen einer umfassenden Dokumentation und eines Automaten des
Typs "Bubble").
3.3.4 War der Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts nicht
bundesrechtswidrig, verletzte es auch den Anspruch der Beschwerdeführerin auf
rechtliches Gehör nicht, wenn ihr die Stellungnahme der ESBK vom 16. Januar
2007 erst mit dem Versand des Urteils zugestellt wurde, zumal die
Beschwerdeführerin gerade selber darauf hinweist, dass sich die Stellungnahme
lediglich auf die materiellen Fragen und nicht darauf bezogen habe, ob die
Beschwerde auch rechtzeitig eingereicht worden sei.
4.
4.1 Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
deshalb abzuweisen. Für alles Weitere wird auf die zutreffenden Ausführungen
im angefochtenen Entscheid und in den Vernehmlassungen verwiesen (Art. 109
Abs. 3 BGG).
4.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend wird die unterliegende
Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG);
Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (vgl. Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 109 BGG:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Eidgenössischen
Spielbankenkommission und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. April 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: