II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.561/2007
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_561/2007
Urteil 6. November 2008
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Müller, Karlen, Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiber Uebersax.
Parteien
Schweizerischer Verein der Physiotherapeuten diplomiert in Osteopathie (SSPDO/
SVPDO),
X.________,
Y.________,
Beschwerdeführer,
alle drei vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Rudolf Mosimann,
gegen
Schweizerischer Verband der Osteopathen (SVO-FSO),
Beschwerdegegner,
vertreten durch Maître Antoine Eigenmann.
Gegenstand
Interkantonale Prüfung von Osteopathinnen und Osteopathen,
Beschwerde gegen das Reglement der Schweizerischen Konferenz der kantonalen
Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren vom 23. November 2006 für die
interkantonale Prüfung von Osteopathinnen und Osteopathen in der Schweiz.
Sachverhalt:
A.
Mit Beschluss vom 23. November 2006 erliess die Schweizerische Konferenz der
kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (nachfolgend:
Gesundheitsdirektorenkonferenz, GDK) ein Reglement für die interkantonale
Prüfung von Osteopathinnen und Osteopathen in der Schweiz (nachfolgend:
Prüfungsreglement). Danach führt die Gesundheitsdirektorenkonferenz eine
interkantonale Prüfung der Osteopathinnen und Osteopathen in der gesamten
Schweiz durch, welche die Gewährleistung der Qualität der beruflichen
Fähigkeiten und der klinischen Erfahrung der Inhaber eines Diploms in
Osteopathie auf einem einheitlichen Niveau bezweckt (Art. 1 des
Prüfungsreglements). Wer das interkantonale Examen bestanden hat, erhält das
von der Gesundheitsdirektorenkonferenz ausgestellte interkantonale Diplom und
ist berechtigt, den Titel "Osteopathin/Osteopath mit schweizerisch anerkanntem
Diplom" zu tragen (Art. 2 des Prüfungsreglements).
Die Prüfung setzt sich aus zwei Teilen zusammen (vgl. Art. 12 des
Prüfungsreglements): In einem ersten Teil findet eine reine Theorieprüfung
statt (Art. 13 des Prüfungsreglements); in einem zweiten gemischten Teil werden
sowohl die theoretischen Kenntnisse (Art. 14 des Prüfungsreglements) als auch
die praktischen Fähigkeiten geprüft (Art. 15 des Prüfungsreglements). Für die
Durchführung der Prüfung setzt die Gesundheitsdirektorenkonferenz eine aus
verschiedenen Fachpersonen mit bestimmter Berufserfahrung zusammengesetzte
Interkantonale Prüfungskommission ein, die zur Vorbereitung der Prüfung
Experten beiziehen kann (Art. 4 des Prüfungsreglements). Art. 5 des
Prüfungsreglements über die Wahl der Prüfungskommission hat folgenden Wortlaut:
"Art. 5 Wahl der Prüfungskommission
Die Prüfungskommission wird nach Anhören des Schweizerischen Verbands der
Osteopathen (SVO-FSO), der Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH)
und der Schweizerischen Chiropraktorengesellschaft (SCG) vom Vorstand der GDK
für eine Amtsdauer von vier Jahren gewählt."
Im VIII. Abschnitt enthält das Prüfungsreglement zwei Übergangsbestimmungen,
die wie folgt lauten:
"Art. 25 Praktizierende Osteopathinnen und Osteopathen
1 Osteopathinnen und Osteopathen, die bei Inkrafttreten dieses Reglements
diesen Beruf bereits ausüben, können das interkantonale Diplom gemäss Art. 2
dieses Reglements erwerben, wenn sie die praktische Prüfung des zweiten Teils
der interkantonalen Prüfung (Art. 15) bestehen.
2 Die praktische Prüfung für praktizierende Osteopathinnen und Osteopathen muss
innerhalb einer Frist von fünf Jahren ab Durchführung der ersten
interkantonalen Prüfung absolviert werden, spätestens jedoch bis zum
31.12.2012.
3 Zur praktischen Prüfung zugelassen werden Osteopathinnen und Osteopathen, die
bei Inkrafttreten dieses Reglements den Beruf als Osteopathin oder Osteopath
ausgeübt haben, wenn sie bei der Zulassung zur Prüfung in einem Umfang als
Osteopathin oder Osteopath ausschliesslich tätig sind, der mindestens zwei
Jahren zu 100% entspricht, und
a) über eine mindestens vierjährige vollzeitliche oder diesem Leistungsumfang
entsprechende theoretische und praktische Ausbildung in Osteopathie verfügen
oder
b) einen auf einem anerkannten Physiotherapiediplom aufbauenden strukturierten
berufsbegleitenden Ausbildungsgang von mindestens 1800 Unterrichtsstunden in
Osteopathie erfolgreich absolviert haben.
4 Ebenfalls zu dieser Prüfung zugelassen werden während der Übergangsfrist
(Abs. 2) Osteopathinnen und Osteopathen, die Abs. 3 lit. b erfüllen und
nachweislich während fünf Jahren zu mindestens 50% den Beruf als Osteopathin
oder Osteopath ausgeübt haben.
5 Für die Zulassung zur praktischen Prüfung ist ausserdem ein aktueller Auszug
aus dem Zentralstrafregister vorzulegen.
Art. 26 Prüfungskommission
1 Während der ersten Amtsdauer hat die Kommission neben der Abnahme der
Prüfungen die Aufgabe, die praktische Prüfung des zweiten Teils der
interkantonalen Prüfung zu bewerten.
2 Abweichend zu Art. 4 Abs. 2 gehören der Prüfungskommission während der ersten
Amtsdauer jeweils als Ersatzmitglieder zwei Osteopathinnen oder Osteopathen
sowie eine Chiropraktorin oder ein Chiropraktor an.
3 Die sechs osteopathischen Mitglieder der Kommission gemäss Abs. 2, die vom
SVO-FSO vorgeschlagen werden, verfügen über das interkantonale Diplom gemäss
Art. 2, das sie nach bestandener praktischer Prüfung (Art. 15) erhalten haben.
Die Zulassung zur praktischen Prüfung erfolgt gemäss Art. 25 Abs. 3 und 4.
4 Die praktische Prüfung wird für diese Personen von einer vom Vorstand der GDK
ausschliesslich zu diesem Zweck gewählten Prüfungskommission abgenommen, der
neben der Juristin oder dem Juristen als Vorsitzende zwei vom SVO-FSO
vorgeschlagene Osteopathinnen oder Osteopathen, eine Chiropraktorin oder ein
Chiropraktor, eine Ärztin oder ein Arzt mit absolviertem Fähigkeitsprogramm in
Manueller Medizin (SAMM) sowie Ersatzmitglieder in gleicher Anzahl angehören.
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 gilt sinngemäss."
Das Prüfungsreglement ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (Art. 27 des
Prüfungsreglements).
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 9. Oktober 2007
fechten der Schweizerische Verein der Physiotherapeuten diplomiert in
Osteopathie (Société Suisse des Physiothérapeutes diplômés en Ostéopathie;
SSPDO-SVPDO) sowie X.________ und Y.________, die sowohl als Physiotherapeut
wie auch als Osteopath tätig sind, das Prüfungsreglement vom 23. November 2006
beim Bundesgericht an. Sie beantragen, das Prüfungsreglement aufzuheben;
eventuell seien nur Art. 5 des Prüfungsreglements über die Wahl der
Prüfungskommission sowie die Übergangsbestimmungen von Art. 25 Abs. 2-4 und
Art. 26 Abs. 3 und 4 des Prüfungsreglements aufzuheben. Gerügt wird im
Wesentlichen unter Berufung auf Art. 8 BV (allgemeines Rechtsgleichheitsgebot),
Art. 9 BV (Willkürverbot und Schutz von Treu und Glauben) sowie Art. 27 BV
(Wirtschaftsfreiheit, insbesondere Grundsatz der Gleichbehandlung der
Konkurrenten) eine verfassungswidrige Privilegierung des Schweizerischen
Verbandes der Osteopathen (SVO-FSO) und dessen Mitglieder bzw. von
ausschliesslich als Osteopathen tätigen Personen, und zwar sowohl hinsichtlich
des Inhalts als auch des Zustandekommens des Prüfungsreglements.
C.
Die Gesundheitsdirektorenkonferenz und der Schweizerische Verband der
Osteopathen (Fédération Suisse des Ostéopathes; SVO-FSO) schliessen in ihren
Vernehmlassungen vom jeweils 3. Januar 2008 auf Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf einzutreten sei. Mit Replik vom 27. Februar 2008 halten der
Schweizerische Verein der Physiotherapeuten diplomiert in Osteopathie
(SSPDO-SVPDO) sowie X.________ und Y.________ an ihren Rechtsbegehren fest.
Auch die Gesundheitsdirektorenkonferenz hält mit Duplik vom 11. April 2008 ihre
Anträge aufrecht. Mit ergänzender Eingabe vom 28. April 2008 verweisen der
Schweizerische Verein der Physiotherapeuten diplomiert in Osteopathie
(SSPDO-SVPDO) sowie X.________ und Y.________ auf eine neue gesetzgeberische
Entwicklung im Kanton St. Gallen, wonach dort die Ausübung der Osteopathie neu
vom interkantonal anerkannten Diplom der Gesundheitsdirektorenkonferenz
abhängen soll. Gemäss Stellungnahme derselben vom 2. Mai 2008 betrifft dies
jedoch nicht den Streitgegenstand des hängigen bundesgerichtlichen Verfahrens.
Der Schweizerische Verband der Osteopathen (SVO-FSO) hält mit Duplik vom 13.
Mai 2008, mit der er sich zugleich zur ergänzenden Eingabe vom 28. April 2008
äussert, ebenfalls an seinen Rechtsbegehren fest.
D.
Mit Verfügung vom 6. Mai 2008 wies der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen
Abteilung des Bundesgerichts ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
bzw. um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen ab.
Erwägungen:
1.
1.1 Ein kantonaler Erlass kann beim Bundesgericht mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochten werden (Art. 82 lit. b BGG).
1.1.1 Zu den anfechtbaren kantonalen Erlassen zählen Anordnungen
generell-abstrakter Natur, welche die Rechtsstellung des Einzelnen berühren,
indem sie ihn verbindlich und erzwingbar zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen
verpflichten oder sonstwie seine Rechtsbeziehungen zum Staat verbindlich
festlegen (BGE 133 I 286 E. 2.1 S. 289, mit Hinweis). Ebenfalls anfechtbar sind
interkantonale Erlasse, interkantonale rechtsetzende Verträge unter Einschluss
der Konkordate sowie Erlasse interkantonaler Organe (vgl. HEINZ AEMISEGGER/
KARIN SCHERRER, in: Niggli und andere [Hrsg.], Basler Kommentar zum
Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 82 N 44; YVES DONZALLAZ, Loi sur le
Tribunal fédéral, Commentaire, Bern 2008, Rz. 2703; HANSJÖRG SEILER, in: Seiler
und andere, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N 43 zu Art. 82).
Voraussetzung ist, dass sie unmittelbar anwendbar sind, d.h. ausreichend
bestimmt sind, um im konkreten Fall die Grundlage eines Entscheides bilden zu
können, Rechte und Pflichten von Privaten zum Inhalt haben und sich an die
rechtsanwendenden Behörden richten (MATTHIAS SUTER, Der neue Rechtsschutz in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesgericht, Bamberg 2007, S.
210). Der Ausschlusskatalog von Art. 83 BGG betrifft nur Beschwerden gegen
Entscheide und kommt bei der Anfechtung von Erlassen (abstrakte
Normenkontrolle) nicht zur Anwendung. Gegen kantonale Erlasse ist unmittelbar
die Beschwerde zulässig, sofern kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden
kann (Art. 87 Abs. 1 BGG).
1.1.2 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen das von der
Gesundheitsdirektorenkonferenz beschlossene Prüfungsreglement für Osteopathen.
Normalerweise beschliesst die Gesundheitsdirektorenkonferenz lediglich
Empfehlungen an die Kantone. Eine Ausnahme gilt jedoch bei der Organisation von
Fachprüfungen im paramedizinischen Bereich. Diese stützen sich auf ein
Konkordat, nämlich die Interkantonale Vereinbarung vom 18. Februar 1993/16.
Juni 2005 über die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen. So regelt
insbesondere das angefochtene Prüfungsreglement die Zulassung zum darin
vorgesehenen Examen für Osteopathen, dessen Organisation und die Erteilung des
damit verbundenen Titels verbindlich. Es ist im Einzelfall anwendbar und mit
rechtlicher Wirkung versehen. Damit hat es Rechtssatzcharakter bzw. stellt
einen generell-abstrakten Erlass dar. Beim fraglichen Prüfungsreglement handelt
es sich mithin um einen interkantonalen Erlass, der ein zulässiges
Anfechtungsobjekt der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
bildet. Ein kantonales Rechtsmittel gibt es im vorliegenden Zusammenhang nicht
(vgl. DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 2703).
1.2 Das angefochtene interkantonale Prüfungsreglement regelt einzig die
Zulassung zur Prüfung, die Organisation bzw. Durchführung derselben und die
darauf gestützte Berechtigung zum Tragen des Titels "Osteopathin/Osteopath mit
schweizerisch anerkanntem Diplom". Hingegen ordnet das Reglement nicht die
Zulassung zur Berufsausübung. Dafür bleiben die Kantone mit ihrer
entsprechenden kantonalen Gesetzgebung zuständig. Streitgegenstand des
vorliegenden Verfahrens bildet mithin einzig der Regelungsinhalt des
Prüfungsreglements und nicht die Berufszulassung. Die Beschwerdeführer werden
durch das Prüfungsreglement auch nicht in ihrer bisherigen Tätigkeit
eingeschränkt. Was sie insoweit vorbringen, ist daher nicht von Belang.
Insbesondere ist nicht darüber zu entscheiden, ob die Koppelung der Zulassung
zur Berufsausübung als Osteopath an das Bestehen der interkantonalen Prüfung
zulässig ist oder nicht. Sollten die Kantone ihre Gesetzgebung über die
Berufszulassung in Zukunft an die Vorgaben des Prüfungsreglements anpassen, wie
es nach einem entsprechenden Hinweis der Beschwerdeführer nunmehr namentlich im
Kanton St. Gallen bereits geschehen sein soll, so wäre gegen die betreffenden
Bestimmungen oder Entscheide Beschwerde zu führen. Diese Frage bildet hingegen
nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Gleich ist auch zu verfahren,
soweit die Anerkennung eines Osteopathen durch eine Krankenkasse in Frage
steht. Analoges gilt sodann für die konkreten Bedingungen, unter denen die
interkantonale Prüfung durchgeführt wird oder schon wurde. Wenn darin ein
Verfassungsverstoss gesehen würde, dann müsste ein entsprechender konkreter
Entscheid über die Zulassung zum Examen erwirkt und gegebenenfalls angefochten
werden. Immerhin können solche Umstände allenfalls als Anhaltspunkte dafür
mitberücksichtigt werden, ob sich das Prüfungsreglement verfassungskonform
umsetzen lässt (vgl. insbes. E. 4.3.3).
1.3 Nach Art. 101 BGG ist die Beschwerde gegen einen Erlass innert 30 Tagen
nach der nach dem kantonalen Recht massgebenden Veröffentlichung des Erlasses
beim Bundesgericht einzureichen. Zu frühe Einreichung schadet grundsätzlich
nicht und führt nicht zum Nichteintreten auf die Beschwerde, sondern in der
Regel lediglich zu einer Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens (BGE 130
I 286 E. 1 S. 288 f.; 124 I 159 E. 1d S. 162; je mit Hinweis; AEMISEGGER/
SCHERRER, a.a.O., Art. 101 N 1). Im Zeitpunkt der Einreichung der vorliegenden
Beschwerde am 9. Oktober 2007 war das angefochtene Prüfungsreglement nach der
übereinstimmenden Darstellung aller Verfahrensbeteiligten noch in keinem Kanton
in rechtsgenüglicher Weise publiziert worden. Dies geschah erstmals am 16.
November 2007 im Kanton Schaffhausen während der noch laufenden
Vernehmlassungsfristen des bundesgerichtlichen Verfahrens. Die Beschwerde wurde
demnach rechtzeitig erhoben, und eine Sistierung des Verfahrens war und ist
nicht erforderlich.
1.4 Gemäss Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG ist zur Anfechtung eines kantonalen
Erlasses legitimiert, wer durch den Erlass aktuell oder virtuell besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung
hat. Das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein
(BGE 133 I 286 E. 2.2 S. 290). Virtuelles Berührtsein setzt voraus, dass der
Beschwerdeführer von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit
einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen ist (vgl. BGE 133 I
206 E. 2.1 S. 210).
1.4.1 Es kann hier offen bleiben, ob die Beschwerdeführer legitimiert sind, das
Reglement als Ganzes anzufechten, da sich die Beschwerde insoweit aus einem
anderen Grund als unzulässig erweist (vgl. dazu E. 1.5). Die
Beschwerdeberechtigung ist daher nur hinsichtlich der im Eventualantrag
angefochtenen Bestimmungen zu prüfen.
1.4.2 Die zwei beschwerdeführenden Einzelpersonen üben den Beruf als
Physiotherapeuten und Osteopathen aus. Soweit sie die Regelung der Zulassung
der bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Prüfungsreglements
praktizierenden Osteopathen zum praktischen Teil der interkantonalen Prüfung,
insbesondere Art. 25 Abs. 2-4 des Reglements, anfechten, sind sie davon
virtuell berührt. Selbst wenn ihnen das Prüfungsreglement die weitere Tätigkeit
als Osteopath ohne Absolvierung der interkantonalen Prüfung auch künftig nicht
untersagt, haben sie ein schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung der
fraglichen Übergangsbestimmung, kann der Erfolg ihrer künftigen Berufstätigkeit
doch vom Erwerb des interkantonalen Diploms und damit von der Zulassung zur
entsprechenden Prüfung abhängen. Entgegen der Auffassung der
Gesundheitsdirektorenkonferenz sind die Beschwerdeführer auch befugt, Art. 5
und Art. 26 Abs. 3 und 4 des Prüfungsreglements anzufechten. Dabei handelt es
sich nicht um rein organisationsrechtliche Vorschriften ohne massgebliche
rechtliche Auswirkung auf die Beschwerdeführer. Wie eine Behörde, vorliegend
die Prüfungskommission, zusammengesetzt ist und in welchem Verfahren sie
ernannt wird, betrifft die Rechtsunterworfenen, hier die potentiellen
Examenskandidaten, sehr wohl. Insbesondere muss es im vorliegenden Zusammenhang
möglich sein, die Frage der verfassungsmässigen Mitwirkung bei der Bestellung
der Prüfungskommission aufzuwerfen (vgl. in anderem Konnex zum Beispiel BGE 126
I 235). Diese Frage stellt sich hier anders und mit deutlich klarerer
Auswirkung auf die Betroffenen, als wenn es etwa um die Umbenennung einer
Strasse geht.
1.4.3 Was die Legitimation des beschwerdeführenden Vereins betrifft, sind die
von der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Verfahrensrecht
entwickelten Grundsätze über das Verbandsbeschwerderecht grundsätzlich
weiterhin anwendbar (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 2C_527/2007 vom
13. Mai 2008 E. 3.2.1; BERNHARD WALDMANN, in: Niggli und andere [Hrsg.], Basler
Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 89 N 32 ff.). Danach kann
ein Verband insbesondere zur Wahrung der eigenen Interessen Beschwerde führen,
soweit es in der fraglichen Streitsache um solche geht. Er kann aber auch die
Interessen seiner Mitglieder geltend machen, wenn es sich um solche handelt,
die er nach seinen Statuten zu wahren hat, die der Mehrheit oder doch einer
Grosszahl seiner Mitglieder gemeinsam sind und zu deren Geltendmachung durch
Beschwerde jedes dieser Mitglieder befugt wäre (BGE 130 II 514 E. 2.3.3 S. 519,
mit Hinweisen; so genannte egoistische Verbandsbeschwerde). Soweit im
vorliegenden Fall die beschwerdeführenden Einzelpersonen als Mitglieder das
Vereins zur Beschwerde legitimiert sind, trifft dies auch auf den
beschwerdeführenden Verband zu, hat er doch die - insbesondere wirtschaftlichen
- Interessen seiner Mitglieder gemäss seinen Statuten zu wahren und geht es
vorliegend um Interessen, die zumindest die Grosszahl seiner Mitglieder als
aktive Osteopathen, die auch als Physiotherapeuten berufstätig sind, betreffen.
1.5 Für die Beschwerde an das Bundesgericht gelten die im Gesetz vorgesehenen
Begründungsanforderungen.
1.5.1 Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung der Beschwerde in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt das massgebliche
Recht (vgl. dazu Art. 95 ff. BGG) verletzt (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von
Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht
prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise
vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E.
1.4.2 S. 254). Soweit die Beschwerdeschrift diesen Begründungsanforderungen
nicht genügt, so ist darauf nicht einzutreten.
1.5.2 Soweit die Beschwerdeführer die Aufhebung des gesamten Reglements
verlangen, fehlt es an jeder Begründung, weshalb darauf nicht eingetreten
werden kann. Zulässig ist hingegen das Eventualbegehren, mit dem die Aufhebung
einzelner Reglementsbestimmungen beantragt wird, enthält die Beschwerdeschrift
doch dazu eine ausführliche und sachbezogene, mithin rechtsgenügliche
Begründung.
2.
Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist gemäss der Rechtsprechung
massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn
zugemessen werden kann, der sich mit den angerufenen Verfassungsgarantien
vereinbaren lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, sofern
sie sich jeglicher verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn
sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt (vgl. BGE 130 I 26 E.
2.1 S. 31; 128 I 327 E. 3.1 S. 334 f.; je mit weiteren Hinweisen).
3.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben
nach Art. 9 BV durch den Erlass des Prüfungsreglements. In der schweizerischen
Rechtsordnung gilt jedoch, dass bestehendes Recht grundsätzlich jederzeit
geändert werden kann. Es gibt keinen Anspruch auf Beibehaltung einer einmal
geltenden Rechtsordnung. Einzig bei Vorliegen der so genannt wohlerworbenen
Rechte ergibt sich eine gewisse Gesetzesbeständigkeit in dem Sinne, dass solche
Rechte nicht nachträglich durch spätere Gesetzesänderungen entschädigungslos
aufgehoben oder eingeschränkt werden können (dazu insbes. BGE 107 Ib 140 E. 3b
S. 145 sowie etwa BGE 134 I 23 E. 7.1 S. 35, je mit Hinweisen; ENRICO RIVA,
Wohlerworbene Rechte - Eigentum - Vertrauen, Bern 2007, S. 38 ff. und 51 f.).
Im vorliegenden Fall stehen den Beschwerdeführern aber keine wohlerworbenen
Rechte zu. Einen gesamtschweizerischen Titel gab es bisher nicht. Die
Beschwerdeführer werden weder in ihrer bisherigen Zulassung zur Berufsausübung
noch in der Weiterverwendung bisher erworbener Titel bzw. kantonaler
Berufsbezeichnungen eingeschränkt. Sie sind daher in keiner massgeblichen
Vertrauensposition betroffen. Durch den Erlass von Art. 5, 25 Abs. 2-3 und Art.
26 Abs. 3 und 4 des Prüfungsreglements hat die Gesundheitsdirektorenkonferenz
demnach den Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht verletzt. Im Rahmen des
Rechtsetzungsverfahrens gibt es schliesslich auch keinen Gehörsanspruch (BGE
121 I 230 E. 2c S. 232, mit Hinweisen), soweit insofern überhaupt von einer
tauglichen Rüge der Beschwerdeführer auszugehen wäre (vgl. E. 1.5.1).
4.
4.1 Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, die Übergangsbestimmung von
Art. 25 Abs. 2-4 des Prüfungsreglements verstosse gegen die Wirtschaftsfreiheit
nach Art. 27 BV sowie gegen das Willkürverbot nach Art. 9 BV.
4.2 Art. 27 BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit. Diese umfasst
insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer
privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Nicht
verfassungsrechtlich garantiert ist ein über die Grundschulausbildung
hinausgehendes Recht auf Bildung. Das Bundesgericht hat insbesondere
verschiedentlich erkannt, dass aus der Wirtschaftsfreiheit kein
verfassungsrechtlicher Anspruch auf freien Zugang zu einem Universitätsstudium
abgeleitet werden könne (BGE 125 I 173 E. 3c S. 176). Im vorliegenden Fall geht
es allerdings weder um die Frage der unmittelbaren Zulassung zur Berufsausübung
noch um diejenige des Zugangs zu einer Berufsausbildung. Streitgegenstand
bildet einzig die Zulassung zu einem Examen zum Erwerb eines zusätzlichen
Titels. Zwar gibt es nach der Rechtsprechung keinen verfassungsmässigen
Anspruch auf eine unbeschränkte Wiederholung einer universitären Prüfung (vgl.
das Urteil 2D_29/2008 vom 13. Juni 2008, E. 2.1, mit Hinweisen). Das
Bundesgericht ist aber bei der Frage der Zulassung zu einer Berufsprüfung, die
nicht unmittelbar an die Absolvierung eines spezifischen Ausbildungsganges
anknüpft, wie insbesondere die Zulassung zur Anwaltsprüfung, regelmässig davon
ausgegangen, der Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit sei berührt (vgl. etwa
die Urteile 2P.19/2003 vom 29. Juli 2003, 2P.67/2002 vom 29. Juli 2002 und
2P.80/2000 vom 24. August 2000). Die Möglichkeit, einen gesamtschweizerisch
gültigen Titel zu tragen, kann denn auch ökonomische Vorteile mit sich bringen,
die durchaus unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit stehen. Die
Beschwerdeführer können sich daher auf diese berufen.
4.3 Die Bestimmungen über die Zulassung zum interkantonalen Examen wirken sich
demnach als Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführer aus,
weshalb zu prüfen ist, ob sie die Voraussetzungen nach Art. 36 in Verbindung
mit Art. 94 BV erfüllen.
4.3.1 Die Übergangsbestimmung über die Zulassung zur Prüfung für bereits bisher
praktizierende Osteopathen stellt keinen schweren Eingriff dar, hängt doch
lediglich der Erwerb eines zusätzlichen, gesamtschweizerisch gültigen Titels
und nicht die weitere Berufsausübung als solche vom Ablegen der neuen
interkantonalen Prüfung ab. Erforderlich ist mithin nicht eine
formellgesetzliche Grundlage, sondern eine solche in einem kompetenzkonform
ergangenen materiellen Rechtssatz genügt (vgl. Art. 36 Abs. 1 BV). Das von der
Gesundheitsdirektorenkonferenz erlassene Prüfungsreglement stützt sich auf die
Interkantonale Vereinbarung vom 18. Februar 1993/16. Juni 2005 über die
Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen, insbesondere auf Art. 4-6 dieser
Vereinbarung, mithin auf ein Konkordat, das Rechtssatzcharakter aufweist. Da es
für Osteopathen keine entsprechende Regelung auf Bundesebene gibt, erweist sich
die interkantonale Ordnung als zulässig. Das Prüfungsreglement beruht demnach
auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage.
4.3.2 Unter den Verfahrensbeteiligten ist sodann grundsätzlich unbestritten,
dass die Regelung über die Zulassung zur Prüfung, auch soweit sie sich auf die
bereits bisher praktizierenden Osteopathen bezieht, dem Patientenschutz und
damit zulässigen, d.h. namentlich mit dem Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit
vereinbaren öffentlichen Interessen (gemäss Art. 36 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 94 BV) dient.
4.3.3 Die angefochtene Regelung ist auch verhältnismässig (nach Art. 36 Abs. 3
BV). Insbesondere erweisen sich die Anforderungen an die Ausbildung (gemäss
Art. 25 Abs. 3 lit. a und b des Prüfungsreglements) und an die bisherige
Praxiserfahrung (gemäss Art. 25 Abs. 3 und 4 des Prüfungsreglements) mit Blick
auf den angestrebten Patientenschutz als geeignet, erforderlich und zumutbar.
Das wird auch nicht durch die ersten praktischen Erfahrungen widerlegt, wie die
Beschwerdeführer meinen. Abgesehen davon, dass eine verfassungswidrige
Nichtzulassung im Einzelfall ohnehin durch Erhebung entsprechender Rechtsmittel
anzufechten wäre (vgl. E. 1.2) und dadurch nicht per se die reglementarische
Ordnung unzulässig würde, dienten die von den Beschwerdeführern angerufenen
Umstände nicht dazu, die Zulassung zur Prüfung zu erschweren. Die in der
Ausschreibung des Examens durch die Gesundheitsdirektorenkonferenz genannte
Bescheinigung der Krankenkassenorganisation santésuisse stellt lediglich eine
von vielen Möglichkeiten dar, um den Nachweis der geforderten praktischen
Erfahrung zu erbringen, und schliesst diejenigen Bewerber, die eine solche
Bescheinigung nicht vorlegen können, nicht von der Prüfung aus. Analoges gilt
für die Möglichkeit des Belegs durch eine notariell beglaubigte eidesstattliche
Erklärung. Obwohl möglicherweise die ursprüngliche Bezeichnung als notarielle
Bestätigung der Berufstätigkeit missverständlich war, wie die
Gesundheitsdirektorenkonferenz einräumt, war damit einzig eine notariell
beglaubigte eigene Erklärung der Bewerber selbst gemeint und eine solche wurde
als Beleg auch zugelassen. Mit Blick auf die hier vorzunehmende abstrakte
Normenkontrolle ergibt sich daraus, dass die reglementarischen Bedingungen für
die Ausbildung und Praxiserfahrung auch für solche Kandidaten, die bisher
sowohl als Osteopathen als auch als Physiotherapeuten gearbeitet haben, keine
überhöhten Anforderungen stellen und sich jedenfalls verhältnismässig umsetzen
lassen. Die entsprechenden Voraussetzungen sind auch sachlich vertretbar.
Insbesondere ist der Nachweis einer massgeblichen Berufstätigkeit nicht zum
vornherein ausgeschlossen und die fragliche Anforderung daher nicht sinn- und
zwecklos. Die entsprechende Regelung ist demnach nicht nur verhältnismässig,
sondern verstösst insoweit auch nicht gegen das Willkürverbot nach Art. 9 BV.
5.
5.1 Die Beschwerdeführer rügen, die Voraussetzungen der Zulassung zur Prüfung
seien rechtsungleich.
5.2 Der in der Wirtschaftsfreiheit mitgarantierte Grundsatz der
Gleichbehandlung der Gewerbegenossen greift zwischen direkten Konkurrenten. Als
solche gelten Angehörige der gleichen Branche, die sich mit gleichen Angeboten
an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu decken. Der in Art.
27 BV enthaltene spezifische Gleichbehandlungsanspruch geht weiter als das
allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV (vgl. BGE 125 I 431 E.
4b/aa S. 435 f., mit Hinweisen). Selbst nach der Wirtschaftsfreiheit ist
allerdings keine absolute Gleichbehandlung privater Marktteilnehmer verlangt.
Unterscheidungen sind zulässig, sofern sie objektiven Kriterien entsprechen und
nicht systemwidrig sind (BGE 132 I 97 E. 2.1 S. 100 mit Hinweisen).
5.2.1 Dass es sich hier um Anbieter derselben Leistung handelt, die in einem
direkten Konkurrenzverhältnis stehen, ist unbestritten und offensichtlich. Nach
Art. 25 Abs. 3 des Prüfungsreglements müssen sich ausschliesslich als
Osteopathen Erwerbstätige über eine Berufsausübung ausweisen, die mindestens
zwei Jahren zu 100% entspricht. Wer diese Voraussetzung nicht erfüllt, wird
gemäss Art. 25 Abs. 4 des Prüfungsreglements zugelassen, wenn der Beruf als
Osteopath nachweislich während fünf Jahren zu mindestens 50% ausgeübt wurde.
Demnach müssen diejenigen Osteopathen, welche diese Tätigkeit nur halbzeitlich
ausüben, insgesamt eine deutlich längere (250% statt 200%) Praxis ausweisen.
Die Gesundheitsdirektorenkonferenz begründet dies in ihrer Vernehmlassung
damit, die strengere Voraussetzung beruhe auf der allgemeinen Lebenserfahrung,
dass bei teilzeitlicher Tätigkeit eine verhältnismässig längere Zeit
erforderlich sei, um gleich viel Erfahrung zu erwerben, wie wenn die gleiche
Tätigkeit vollzeitlich ausgeübt werde.
5.2.2 Grundsätzlich verfügt das zuständige Rechtsetzungsorgan in der Frage, wie
eine bloss teilzeitlich absolvierte Praxis gegenüber einer Vollzeittätigkeit
quantitativ in Rechnung zu stellen ist, über einen Ermessensspielraum. Die
gewählte Lösung muss nicht durch wissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse
gedeckt sein. Sie muss jedoch vertretbar und plausibel erscheinen. Im
vorliegenden Fall bewirkt die streitige Bestimmung eine nicht unbedeutende
Ungleichbehandlung zwischen den vollzeitlich und den nur teilzeitlich tätigen
Osteopathen. Diese lässt sich mit dem blossen Hinweis auf die allgemeine
Lebenserfahrung, dass bei teilzeitlicher Aktivität eine verhältnismässig
längere Dauer erforderlich sei, um gleich viel Erfahrung wie bei vollzeitlicher
Erwerbstätigkeit zu erwerben, nicht rechtfertigen. Das gilt insbesondere
deshalb, weil hier nicht nur eine verhältnismässig, sondern eine
überproportional längere Praxistätigkeit verlangt wird. Die angefochtene
Bestimmung ist auch zu wenig differenziert: So müsste nach dem Wortlaut der
Bestimmung ein zu 90% als Osteopath tätiger Kandidat offenbar ebenfalls eine
praktische Berufstätigkeit als Osteopath von fünf Jahren nachweisen, währenddem
für einen vollzeitlich tätigen zwei Jahre genügen. Dieser Problematik kann wohl
nur mit einer proportionalen (linearen) Berücksichtigung der Berufsaktivität
Rechnung getragen werden. Im Übrigen dürfte es bei selbständiger
Teilzeiterwerbstätigkeit, die im Doppelberuf - insbesondere als Osteopath und
Physiotherapeut - ausgeübt wird, häufig sehr schwierig sein, den auf die
Osteopathie entfallenden Anteil zu quantifizieren. Die in der angefochtenen
Regelung angelegte Differenzierung kann daher erst recht zu schwer begründbaren
Ungleichbehandlungen führen. Demnach erweist sich die in Art. 25 Abs. 4 des
Prüfungsreglements enthaltene Benachteiligung von teilzeitlich tätigen
Osteopathen als rechtsungleich und damit verfassungswidrig.
5.2.3 Damit muss nicht geprüft werden, ob die unterschiedlichen Anforderungen
allenfalls (im Sinne von Art. 94 BV) systemwidrig bzw. nicht wettbewerbsneutral
wären, weil sie sich möglicherweise auf rein als Osteopathen Tätige und auf
Konkurrenten, die sowohl osteopathische als auch physiotherapeutische
Behandlungen anbieten, unterschiedlich auswirken. Dazu ist immerhin
festzuhalten, dass die Voraussetzung der fünfjährigen Berufserfahrung zu 50%
insoweit neutral ausgestaltet erscheint, als sie sich nicht nur auf Personen
beschränkt, die den Doppelberuf als Physiotherapeuten und Osteopathen ausüben,
sondern auch auf ausschliesslich in der Osteopathie Berufstätige anwendbar ist,
die lediglich teilzeitlich arbeiten.
5.3 Selbst wenn sich die Beschwerdeführer nicht auf Art. 27 BV und den darin
mitgewährleisteten Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen berufen
könnten, so böte ihnen jedenfalls das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach
Art. 8 Abs. 1 BV im vorliegenden Zusammenhang einen vergleichbaren Schutz. Die
fragliche Ungleichbehandlung scheitert nicht aus Gründen der
wirtschaftsverfassungsrechtlichen Systemwidrigkeit, sondern bereits aufgrund
mangelnder Objektivität des Unterscheidungskriteriums. Damit beruht sie auch
nicht auf ernsthaften sachlichen Gründen. Insoweit decken sich vorliegend die
Schutzbereiche der beiden fraglichen Gleichheitsgarantien. Die unterschiedliche
Dauer der für die Zulassung zur Prüfung vorausgesetzten Berufstätigkeit ist
mithin jedenfalls rechtsungleich und verstösst gegen Verfassungsrecht, weshalb
Art. 25 Abs. 4 des Prüfungsreglements aufgehoben werden muss.
5.4 Nicht zu beanstanden ist hingegen die Regelung von Art. 25 Abs. 2 des
Prüfungsreglements, wonach die praktische Prüfung bis spätestens zum 31.
Dezember 2012 abzulegen ist. Wird Art. 25 Abs. 4 des Prüfungsreglements
aufgehoben mit der Wirkung, dass die teilzeitliche Praxistätigkeit zumindest
proportional angerechnet werden muss, bleibt den Kandidaten in jedem Fall
genügend Zeit zur Absolvierung des Praktikums bis zum Ablauf der
übergangsrechtlichen Frist. Überdies ist es teilzeitlich als Osteopathen
Berufstätigen zuzumuten, gegebenenfalls wenigstens vorübergehend ihren
Beschäftigungsgrad zu erhöhen oder den Schwerpunkt ihrer Berufsausübung auf die
Osteopathie zu verlagern, wenn sie den neuen Titel erwerben wollen, ohne über
die nach dem Reglement ordentlicherweise erforderliche Ausbildung zu verfügen.
Im Übrigen wird in der Beschwerde auch gar nicht ausdrücklich behauptet, dass
Kandidaten, die bisher nur teilweise als Osteopathen tätig waren, die
Praktikumsanforderungen überhaupt nicht erfüllen könnten.
6.
6.1 Schliesslich machen die Beschwerdeführer geltend, Art. 5 und 26 Abs. 3 und
4 des Prüfungsreglements verstiessen gegen die Wirtschaftsfreiheit (Grundsatz
der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen; Art. 27 BV) sowie gegen den Anspruch
auf Treu und Glauben und das Willkürverbot nach Art. 9 BV, weil ihrem
Berufsverband kein Anhörungs- bzw. Vorschlagsrecht bei der Wahl der
Prüfungskommission zusteht.
6.2 Die Beschwerdeführer haben grundsätzlich keinen verfassungsmässigen
Anspruch darauf, dass Mitglieder ihres Berufsverbandes bei der Wahl der
Prüfungskommission mitwirken, insbesondere dass ihr Berufsverband dabei
angehört wird oder ein Vorschlagsrecht hat. Ein solches Recht können sie weder
aus der Wirtschaftsfreiheit noch aus dem Willkürverbot noch aus dem
Vertrauensprinzip ableiten. Der Dachverband der Osteopathen, dem im
Prüfungsreglement die fraglichen Mitwirkungsrechte zuerkannt wurden, ist gerade
auf Anregung der Gesundheitsdirektorenkonferenz entstanden, damit diese über
einen einheitlichen Ansprechpartner verfügt. Er vertritt von allen
Berufsorganisationen, soweit bekannt, mit Abstand die grösste Zahl aktiver
Osteopathen. Dass ein solchermassen als repräsentativ anerkannter Berufsverband
bei der Organisation von Berufsprüfungen herangezogen wird, erscheint sinnvoll,
ist nicht verfassungswidrig und dürfte im Übrigen auch einer verbreiteten
Praxis entsprechen. Dass allenfalls Differenzen zwischen verschiedenen Gruppen
von Osteopathen weiter bestehen, vermag die zuständigen Behörden nicht daran zu
hindern, ein Prüfungssystem zu schaffen, das von einem überwiegenden Teil der
betreffenden Berufsleute mitgetragen wird. Das eigentliche Wahlrecht steht dem
Dachverband ohnehin nicht zu. Wahlorgan bleibt vielmehr der Vorstand der
Gesundheitsdirektorenkonferenz, der an den Vorschlag des Dachverbandes im
Übrigen nicht zwingend gebunden ist.
6.3 Immerhin ist es auch nicht unproblematisch, wenn der berücksichtigte
Dachverband statutarisch eine ganze Gruppe von Berufskollegen indirekt von der
Mitgliedschaft ausschliesst, wie dies hier zutrifft und auch in den
Rechtsschriften des Berufsverbandes selbst bestätigt wird. Nach Art. 6 Abs. 1
lit. b der Statuten des Beschwerdegegners vom 2. Dezember 2005 kann bei ihm nur
Mitglied werden, wer exklusiv den Beruf als Osteopath ausübt. Damit ist
insbesondere die ganze Gruppe der gleichzeitig als Osteopathen tätigen
Physiotherapeuten ungeachtet ihrer Ausbildung oder Erfahrung von einer
Mitgliedschaft ausgeschlossen. Solange diese Ausschlussklausel gilt, wird der
Vorstand der Gesundheitsdirektorenkonferenz aus Gründen der Rechtsgleichheit
darauf zu achten haben, dass auch diejenigen Osteopathen, denen eine
Mitgliedschaft im Dachverband aufgrund einer doppelten Berufstätigkeit
statutarisch verunmöglicht ist, in der Prüfungskommission angemessen vertreten
sind. Das schliesst allerdings nicht aus, dass der Dachverband der Einfachheit
halber einziger Ansprechpartner der Gesundheitsdirektorenkonferenz bleibt und
auch das entsprechende Vorschlagsrecht ausübt, wobei es ihm unbenommen bleibt,
sich mit dem Konkurrenzverband abzusprechen. Da sich Art. 5 und 26 Abs. 3 und 4
des Prüfungsreglements durchaus in diesem Sinne verfassungskonform auslegen
lassen, sind die fraglichen Bestimmungen im Verfahren der abstrakten
Normenkontrolle verfassungsrechtlich jedoch nicht zu beanstanden.
7.
7.1 Die Beschwerde erweist sich demnach als teilweise begründet und ist
teilweise gutzuheissen. Art. 25 Abs. 4 des Prüfungsreglements muss aufgehoben
werden. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann.
7.2 Die Beschwerdeführer unterliegen zum grösseren Teil, weshalb sie die Kosten
des bundesgerichtlichen Verfahrens unter Solidarhaft zu drei Vierteln zu tragen
haben. Ein Viertel der Kosten ist dem als Gegenpartei auftretenden
Schweizerischen Verband der Osteopathen (SVO-FSO) aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1
sowie Art. 65 BGG). Keine Kosten hat die Gesundheitsdirektorenkonferenz zu
übernehmen (Art. 66 Abs. 4 BGG).
7.3 Die Beschwerdeführer haben dem Schweizerischen Verband der Osteopathen
(SVO-FSO) unter Solidarhaft eine reduzierte Parteientschädigung für das
bundesgerichtliche Verfahren zu entrichten (Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
1.1 Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, und Art. 25 Abs. 4 des
Reglements der Schweizerischen Konferenz der kantonalen
Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) vom 23. November 2006 für die
interkantonale Prüfung von Osteopathinnen und Osteopathen in der Schweiz wird
aufgehoben.
1.2 Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 4'000.-- werden zu drei Vierteln, d.h. im
Betrag von Fr. 3'000.--, den Beschwerdeführern unter Solidarhaft und zu einem
Viertel, d.h. im Betrag von Fr. 1'000.--, dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführer haben dem Beschwerdegegner unter Solidarhaft für das
bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr.
2'000.-- zu entrichten.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und der Schweizerischen Konferenz der
kantonalen Gesundheitsdirektorinnen- und direktoren (GDK) schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 6. November 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Uebersax