II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.541/2007
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2C_541/2007 /leb Urteil vom 7. November 2007 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Müller, Karlen, Gerichtsschreiber Küng. X. ________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Urs Ebnöther, gegen Migrationsamt des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich, Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, Postfach, 8026 Zürich. Fortsetzung der Ausschaffungshaft gemäss Art. 13b Abs. 2 ANAG, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Haftrichter, vom 3. September 2007. Sachverhalt: A. Der aus Niger stammende X.________ (geb. 1986) reiste im Oktober 2003 illegal in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch, welches am 16. Januar 2004 abgelehnt wurde; gleichzeitig wurde die Wegweisung des Gesuchstellers aus der Schweiz verfügt. Dagegen führte dieser erfolglos Beschwerde bei der Schweizerischen Asylrekurskommission. Der Anweisung, die Schweiz zu verlassen, leistete er keine Folge. Im Oktober 2004 wurde er wegen Drogenhandels mit 30 Tagen Gefängnis bedingt (Probezeit 2 Jahre) bestraft, worauf ihn das Migrationsamt des Kantons Zürich aus der Stadt Zürich ausgrenzte. Am 18. Oktober 2005 wurde er wegen Missachtung der Ausgrenzung mit 45 Tagen Gefängnis bedingt bestraft. Nachdem er dennoch wiederholt in Zürich angetroffen worden war, wurde er am 1. Februar 2006 wegen Widerhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften mit 90 Tagen Gefängnis unbedingt bestraft; zugleich wurden die zwei bedingten Strafen als vollziehbar erklärt. Am 13. Dezember 2006 nahm das Migrationsamt des Kantons Zürich den mittellosen und über keinen festen Wohnsitz in der Schweiz verfügenden X.________ in Ausschaffungshaft. Die Haftrichterin bewilligte am 14. Dezember 2006 die Haft bis 10. März 2007. Mit Verfügung des Haftrichters vom 1. März 2007 wurde die Fortsetzung der Ausschaffungshaft bis 10. Juni 2007 bewilligt. Da bis dahin zwar die Identität von X.________ geklärt, aber die nötigen Reisepapiere mangels Mitwirkung des Inhaftierten noch nicht beschafft werden konnten, verlängerte der Haftrichter am 1. Juni 2007 die Ausschaffungshaft bis 10. September 2007. Am 6. Juli 2007 wies das Bundesamt für Migration ein Gesuch von X.________ um Wiedererwägung des Asylentscheides im Wegweisungspunkt ab. Dieses hatte er damit begründet, dass er in einer Lebenspartnerschaft mit einer Frau aus Eritrea lebe, die den Asylstatus und eine Jahresaufenthaltsbewilligung besitze; im Januar 2007 sei ihre gemeinsame Tochter Y.________ geboren worden. Gegen den Wiedererwägungsentscheid erhob X.________ Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, welches am 8. August 2007 das Gesuch um vorsorgliche Aussetzung des Wegweisungsvollzuges abwies und die Wegweisung als vollziehbar erklärte. Der Haftrichter wies am 16. August 2007 ein Haftentlassungsgesuch von X.________ ab. Dieses war im Wesentlichen damit begründet worden, dass er am 30. Juli 2007 beim Amt für Migration des Kantons Luzern gestützt auf Art. 8 EMRK ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestellt habe. Mit Urteil vom 30. August 2007 trat das Bundesverwaltungsgericht wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses auf die Beschwerde gegen die Abweisung des Wiedererwägungsgesuchs durch das Bundesamt für Migration nicht ein. Am 31. August 2007 wies das Bundesamt für Migration ein Gesuch von X.________ um Aussetzung des Vollzugs der Wegweisung ab. Mit Verfügung vom 3. September 2007 bewilligte der Haftrichter die Fortsetzung der Ausschaffungshaft bis 10. Dezember 2007. Das Amt für Migration des Kantons Luzern trat am 24. September 2007 auf die Gesuche von X.________ um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bzw. um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme nicht ein. Gegen diesen Entscheid erhob X.________ am 16. Oktober 2007 Beschwerde beim Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern. B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X.________ dem Bundesgericht, die Verfügung des Haftrichters vom 3. September 2007 aufzuheben und ihn aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. Das Migrationsamt des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdeführer hat von der Möglichkeit zur Stellungnahme zu den Vernehmlassungen keinen Gebrauch gemacht. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die zuständige Behörde darf einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen bzw. in dieser belassen, wenn die Voraussetzungen von Art. 13b des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung (ANAG; SR 142.20) erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist. Zudem muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen, die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich sein und die Papierbeschaffung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt werden; die Haft hat als Ganzes verhältnismässig zu sein (BGE 130 II 56 E. 1, mit Hinweisen). 1.2 Der Beschwerdeführer wurde durch das Bundesamt für Flüchtlinge bzw. die Schweizerische Asylrekurskommission gestützt auf Art. 44 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) aus der Schweiz weggewiesen. Sie hat dabei erkannt, dass der Vollzug der Wegweisung zulässig, zumutbar und möglich sei. Das Urteil ist rechtskräftig. 1.3 Gegenstand des Haftprüfungsverfahrens bildet einzig die Rechtmässigkeit der Ausschaffungshaft, nicht auch die (Aufenthalts-)Bewilligungs- oder Wegweisungsfrage (BGE 130 II 56 E. 2). 2. Der Beschwerdeführer wurde im Dezember 2006 gestützt auf die Haftgründe von Art. 13a lit. b und e (in Verbindung mit Art. 13b Abs. 1 lit. b) sowie Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG in Ausschaffungshaft versetzt. Diese drei Haftgründe wurden in den bisherigen Entscheiden über die Verlängerung der Haft vollumfänglich bestätigt. Im angefochtenen Entscheid wird insoweit ebenfalls auf diese Entscheide verwiesen. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese Haftgründe dahinfallen liesse. Es kann daher mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass sie weiterhin erfüllt sind. 3. 3.1 Die angefochtene Haftverlängerung stützt sich auf Art. 13b Abs. 2 ANAG, nach welcher Bestimmung die Ausschaffungshaft um höchstens 15 Monate verlängert werden kann, wenn der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegenstehen. Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der geplanten Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss ernsthaft geeignet sein, diesen Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Weg- oder Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in absehbarer Zeit vollzogen werden kann. Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG sieht in dieser Situation die Beendigung der Haft vor, soweit sie sich nicht mehr mit einem hängigen Ausweisungsverfahren rechtfertigen lässt (BGE 130 II 56 E. 4.1.1, mit Hinweisen). Für die Undurchführbarkeit müssen triftige Gründe sprechen, d.h. es muss praktisch feststehen, dass sich die Ausschaffung nicht innert vernünftiger Frist wird realisieren lassen. Das ist regelmässig nur dann der Fall, wenn sie mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen bzw. ihr Vollzug nicht mehr absehbar erscheint, obwohl die Identität des Ausländers belegt ist oder doch wenigstens kein Anlass besteht, an dessen behaupteter Herkunft zu zweifeln. Nur falls keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit besteht, die Wegweisung zu vollziehen, ist die Haft zu beenden, nicht indessen bei einer ernsthaften, wenn auch allenfalls (noch) geringen Aussicht hierauf (BGE 133 II 1 nicht publizierte E. 6.1, mit Hinweisen). 3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er führe seit rund zwei Jahren eine eheähnliche Beziehung mit seiner aus Eritrea stammenden Verlobten, mit der er ein gemeinsames Kind habe und die als anerkannter Flüchtling über eine Aufenthaltsbewilligung verfüge. Gestützt auf Art. 8 EMRK habe er damit einen Anspruch auf Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung. Ein entsprechendes Gesuch habe er beim Migrationsamt des Kantons Luzern eingereicht, welches darauf nicht eingetreten sei. Mit den ihm gegen den ablehnenden Entscheid der kantonalen Behörden zur Verfügung stehenden Rechtsmittelmöglichkeiten könne er nicht ohne weiteres erreichen, dass innert der gesetzlich vorgesehenen Haftdauer rechtskräftig über sein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung entschieden werde. 3.3 Der Beschwerdeführer verkennt, dass seine Verlobte und damit auch deren Kind (Art. 9 Abs. 4 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]) lediglich über eine Aufenthaltsbewilligung verfügen, womit er - selbst als Vater des Kindes - keinen bundesrechtlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hat (Art. 17 Abs. 2 ANAG). Das Amt für Migration des Kantons Luzern ist denn auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung auch nicht eingetreten. Es führte dazu unter Hinweis auf den Entscheid des Bundesamtes für Migration vom 31. August 2007 aus, dass er allenfalls gestützt auf Art. 8 EMRK einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung habe; daraus könne indessen kein Anspruch abgeleitet werden, den Ausgang des Aufenthaltsverfahrens in der Schweiz abzuwarten. Es trifft zu, dass das Kind des Beschwerdeführers mit der Geburt in der Schweiz ebenfalls anerkannter Flüchtling geworden ist (Art. 51 Abs. 3 AsylG). Als solcher hat es gemäss Art. 60 Abs. 1 AsylG Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung bzw. auf Verlängerung derselben. Es verfügt damit - anders als der bloss vorläufig aufgenommene Ausländer - über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz (vgl. BGE 126 II 335 E. 2b/aa). Ob dem Beschwerdeführer gestützt darauf in dem nun von ihm angestrengten neuen Verfahren allenfalls eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird, kann offen bleiben. 3.4 Hier geht es allein um den Vollzug des rechtskräftigen Wegweisungsentscheides. Das diesbezügliche Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bildete bis anhin den einzigen Anlass für die Weigerung der Botschafterin von Niger, für den Beschwerdeführer ein für die Ausreise benötigtes "Laissez-Passer" auszustellen. Nachdem dieses Verfahren nun aber mit dem Entscheid vom 30. August 2007 über das Wiedererwägungsgesuch seinen Abschluss gefunden hat, kann umgehend mit der Ausstellung des entsprechenden Reisedokuments gerechnet werden. Es sollte daher in absehbarer Zeit möglich sein, den Beschwerdeführer auszuschaffen. Die Vorinstanz hat dabei entgegen dessen Auffassung keineswegs verkannt, dass dieser nunmehr im Blick auf sein in der Schweiz geborenes Kind ein neues Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestellt hat und auch beabsichtigt, die Mutter des Kindes zu heiraten. Dies steht indessen einer Wegweisung nicht entgegen. Praxisgemäss kann es dem Beschwerdeführer zugemutet werden, den Ausgang des eingeleiteten neuen Verfahrens im Ausland abzuwarten (vgl. Urteil 2A.2/2005 vom 4. Mai 2005 E. 2). Die Berufung des Beschwerdeführers auf das Urteil BGE 122 II 148 ist unbehelflich. In jenem Fall war das Beschwerdeverfahren gegen die erstinstanzlich verfügte Wegweisung noch hängig. Zudem ging es um einen Ausländer, der eine Schweizer Bürgerin heiratete, die zuvor eine gemeinsame Tochter geboren hatte. Die Verhältnisse waren insoweit nicht vergleichbar mit den vorliegenden, wo die Wegweisung längst, d.h. mit dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 4. Januar 2005, rechtskräftig geworden und inzwischen bereits auch eine Wiedererwägung der Wegweisung letztinstanzlich abgewiesen worden ist. 3.5 Der angefochtene Entscheid über die Verlängerung der Ausschaffungshaft verletzt demnach kein Bundesrecht. 4. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen. Da die Rechtsbegehren des Beschwerdeführers als von vornherein aussichtslos zu bezeichnen sind, kann ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nicht gewährt werden (Art. 64 BGG). Entsprechend dem Ausgang hätte er die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen; es rechtfertigt sich indessen, (praxisgemäss) von der Kostenerhebung abzusehen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Zürich sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. November 2007 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: