II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.488/2007
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2C_488/2007/ble
Urteil vom 6. Februar 2008
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Karlen,
Gerichtsschreiberin Dubs.
X. ________, Hauptstrasse 9, 6015 Reussbühl,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Beat Hess, Seidenhofstrasse 14, 6003 Luzern,
gegen
Amt für Migration des Kantons Luzern,
Fruttstrasse 15, 6002 Luzern.
Ausweisung,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom
18. Juli 2007.
Sachverhalt:
A.
Der aus Serbien (Kosovo) stammende X.________ (geb. 1966) heiratete am 7.
Dezember 1990 eine 15 Jahre ältere Schweizer Bürgerin, worauf ihm eine
Aufenthaltsbewilligung im Kanton Bern erteilt wurde. Die Ehe wurde am 12.
Januar 1993 geschieden. Da er eine Scheinehe eingegangen war, wurde
X.________ weggewiesen. Der Aufforderung, bis zum 30. April 1993 auszureisen,
kam er nicht nach und verblieb illegal in der Schweiz.
Am 3. Juli 1993 heiratete er in seinem Heimatland eine 28 Jahre ältere
Schweizer Bürgerin und kehrte am 18. November 1993 in die Schweiz zurück, wo
ihm wiederum im Rahmen des Familiennachzuges eine Aufenthaltsbewilligung
erteilt wurde. Seit Februar 1999 verfügt er über die
Niederlassungsbewilligung.
Mit Urteil vom 8. Mai 2001 liess sich X.________ in seinem Heimatland von
seiner zweiten schweizerischen Ehefrau scheiden und heiratete am 27. August
2001 eine Landsfrau (geb. 1981), mit der er eine gemeinsame Tochter (geb.
2004) hat. Die Ehefrau und die Tochter leben im Heimatland.
B.
X.________ wurde wiederholt straffällig:
Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 30. Dezember 1991
wegen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand, wiederholten
Missachtens eines Signals, Busse Fr. 500.--;
Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 1. Februar 1993
wegen Inumlaufsetzens von Falschgeld, 3 Monate Gefängnis, bedingt
vollziehbar, Probezeit 2 Jahre;
Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 13. Mai 1994 wegen
rechtswidrigen Aufenthaltes in der Schweiz, 14 Tage Gefängnis, bedingt
vollziehbar, Probezeit 3 Jahre;
Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 16. April 1997 wegen
Missachtens des Rotlichtes einer Lichtsignalanlage, Nichtgewährens des
Vortritts gegenüber Fussgängern auf Fussgängerstreifen, 10 Tage Gefängnis
bedingt vollziehbar, Probezeit 4 Jahre, Busse Fr. 800.--, mit Urteil vom 16.
November 2004 widerrufen;
Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 31. August 1998
wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, 7 Tage Gefängnis, Busse Fr. 1'300.--;
Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 10. Januar 2000
wegen Nötigung und Tätlichkeit, Busse Fr. 500.--:
Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 29. Juni 2001 wegen
Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand, 5 Tage Gefängnis,
Busse Fr. 800.--;
Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 16. November 2004 wegen
Vergewaltigung, 2½ Jahre Zuchthaus, 5 Jahre Landesverweisung.
C.
Das Amt für Migration des Kantons Luzern wies X.________ mit Verfügung vom
25. Januar 2007 aus der Schweiz aus und setzte die Ausreisefrist auf den Tag
seiner Entlassung aus dem Strafvollzug fest. Dagegen beschwerte sich
X.________ beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern. Am 27. März 2007 wurde
er bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Mit Urteil vom 18. Juli 2007 wies
das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde gegen die verfügte
Ausweisung ab.
D.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 13. September
2007 beantragt X.________, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Luzern vom 18. Juli 2007 aufzuheben, die Sache zur neuen Beurteilung an die
Vorinstanz, allenfalls an das Amt für Migration zurückzuweisen, eventualiter
die Verfügung des Amtes für Migration des Kantons Luzern vom 25. Januar 2007
aufzuheben und auf eine Ausweisung zu verzichten. Zudem stellt er das
Begehren, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, und ersucht
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Mit Präsidialverfügung vom 18. September 2007 wurde der Beschwerde
aufschiebende Wirkung zuerkannt.
E.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern schliesst auf Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Amt für Migration des
Kantons Luzern und das Bundesamt für Migration beantragen die Abweisung der
Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1 Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts betreffend die gestützt auf Art.
10 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer (ANAG) verfügte Ausweisung ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 83 lit. c BGG e
contrario). Hingegen kann mit diesem Rechtsmittel einzig der kantonal
letztinstanzliche Entscheid angefochten werden (vgl. Art. 86 Abs. 1 lit. d
BGG). Soweit damit die Aufhebung der Verfügung des Amtes für Migration
verlangt wird, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
1.2 Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 142.20) in Kraft
getreten. Vorliegend ist jedoch - in analoger Anwendung von Art. 126 Abs. 1
AuG - noch das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer (ANAG) massgebend.
1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz
festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn,
dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im
Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 bzw. Art. 97 Abs. 1 BGG). Eine
entsprechende Rüge, welche rechtsgenüglich substantiiert vorzubringen ist
(Art. 42 Abs. 2 BGG), setzt zudem voraus, dass die Behebung des Mangels sich
für den Ausgang des Verfahrens als entscheidend erweisen kann (Art. 97 Abs. 1
BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden,
als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Die vom Beschwerdeführer neu eingereichten Beweismittel erfüllen diese
Voraussetzungen nicht. Die Kopie des handschriftlichen Briefes vom 23. Juli
2006, die diebezügliche Aktennotiz der Kantonspolizei Luzern vom 12.
September 2007, die Unterlagen betreffend den am 24. März 2007 verübten Raub
im Restaurant seiner Schwester sowie das Schreiben der die Schwester
betreuenden Psychotherapeutin vom 17. August 2007 sind daher unbeachtlich.
2.
2.1 Nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann ein Ausländer ausgewiesen werden,
wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde.
Der Beschwerdeführer ist wiederholt straffällig geworden und wurde deshalb
gerichtlich bestraft, zuletzt mit 2½ Jahren Zuchthaus wegen Vergewaltigung.
Damit ist der Ausweisungsgrund gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG gegeben.
2.2
2.2.1 Die Ausweisung soll nach Art. 11 Abs. 3 ANAG nur verfügt werden, wenn
sie nach den gesamten Umständen angemessen, d.h. verhältnismässig erscheint
(vgl. BGE 125 II 521 E. 2a S. 523). Dabei sind namentlich die Schwere des
Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und
die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16
Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201; BGE 129 II 215
E. 3; 125 II 105 ff.). Ob die Ausweisung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG und
Art. 16 Abs. 3 ANAV verhältnismässig ist, stellt eine Rechtsfrage dar und
kann damit vom Bundesgericht frei geprüft werden (BGE 125 II 105 E. 2a S.
107, 521 E. 2a S. 523, mit Hinweisen). Dem Bundesgericht ist es jedoch
verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der
Zweckmässigkeit (Opportunität; BGE 116 Ib 353 E. 2b S. 356 f.) der Ausweisung
- an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (BGE
114 Ib 1 E. 1b S. 2; 125 II 521 E. 2a S. 523).
2.2.2 Ausgangspunkt für die Interessenabwägung gemäss Art. 11 Abs. 3 ANAG ist
das Verschulden des Ausländers. Dieses findet vorab im vom Strafrichter
verhängten Strafmass seinen Ausdruck. Dabei sind umso strengere Anforderungen
an die Schwere des strafrechtlichen Verschuldens zu stellen, je länger ein
Ausländer in der Schweiz gelebt hat. Zu berücksichtigen ist auch, in welchem
Alter der Ausländer in die Schweiz eingereist ist. Selbst bei einem
Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in
der Schweiz verbracht hat ("Ausländer der zweiten Generation"), ist bei
Gewalt-, Sexual- oder Betäubungsmitteldelikten bzw. wiederholter
Straffälligkeit eine Ausweisung jedoch nicht ausgeschlossen (BGE 130 II 176
E. 4.4.2 S. 190 mit Hinweisen). Unter Berücksichtigung aller entscheidenden
Umstände kann schon eine einzige Verurteilung wegen einer besonders schwer
wiegenden Straftat zur Ausweisung führen. Dem Gesichtspunkt der
Rückfallgefahr kommt ausserhalb des Geltungsbereichs des
Freizügigkeitsabkommens nicht vorrangige Bedeutung zu und es muss im
Zusammenhang mit Gewaltdelikten selbst ein relativ geringes Restrisiko nicht
hingenommen werden (zum Ganzen: BGE 130 II 176 E. 4.2 bis 4.4 S. 185 ff. mit
Hinweisen).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer hat seit seiner Einreise in die Schweiz immer wieder
zu Klagen Anlass gegeben. Weder die verschiedenen Vorstrafen, noch die
laufende Probezeit, noch der Vollzug einer kurzen Freiheitsstrafe vermochten
ihn davon abzuhalten, schliesslich ein schweres Sexualdelikt zu begehen. In
der Wohnung seiner Schwester hat er eine 19-jährige Frau vergewaltigt, die
seine Schwester als deren Arbeitgeberin dort beherbergte. Der
Beschwerdeführer, der seinem Opfer als Chef vorgestellt worden war, hatte die
Tat planmässig vorbereitet und sich dabei einer raffinierten Kombination von
Gewalt, Drohung und psychischem Druck bedient. Erschwerend kommt hinzu, dass
er die Tat hartnäckig bestritten hat, was auf fehlende Reue und Einsicht
schliessen lässt. Die Vorinstanz ist gestützt auf das Urteil des Obergerichts
des Kantons Luzern vom 16. November 2004 zu Recht von einem schweren
Verschulden des Beschwerdeführers ausgegangen. Im ausländerrechtlichen
Verfahren besteht im Übrigen regelmässig kein Raum, die Beurteilung des
Strafrichters in Bezug auf das Verschulden zu relativieren (Urteile
2A.16/2007 vom 10. Mai 2007 E. 3.1.1; 2A.373/2006 vom 15. September 2006 E.
3.1; 2A.503/2004 vom 24. September 2004 E. 4.1). Nachdem sich der
Beschwerdeführer bisher von den strafrechtlichen Verurteilungen nicht hat
beeindrucken lassen, kann zudem ein Rückfallrisiko nicht ausgeschlossen
werden. Die im Rahmen des Strafvollzugs im Zusammenhang mit der bedingten
Entlassung gestellte Prognose ist im Übrigen für den Entscheid über die
fremdenpolizeiliche Ausweisung nicht ausschlaggebend (vgl. BGE 125 II 105 E.
2c S. 110 mit Hinweisen). Zusammenfassend ergibt sich, dass ein gewichtiges
öffentliches Interesse an der Entfernung des Beschwerdeführers aus der
Schweiz besteht.
3.2
3.2.1 Der Beschwerdeführer hält sich zwar seit bald 17 Jahren in der Schweiz
auf. Zu berücksichtigen ist jedoch die Art und Weise, wie er sich sein
Aufenthaltsrecht verschafft hat. Bei der 1990 mit einer 15 Jahre älteren
Schweizer Bürgerin eingegangenen ersten Ehe handelte es sich
unbestrittenermassen um eine Scheinehe, die zur Wegweisung des
Beschwerdeführers bzw. zu dessen Untertauchen führte. Auch die 1993 mit einer
28 Jahre älteren Schweizerin eingegangene zweite Ehe wurde gemäss einem
bekannten Verhaltensmuster, kurz nachdem der Beschwerdeführer gestützt
hierauf die Niederlassungsbewilligung erhalten hatte, wieder geschieden.
Einige Monate später heiratete er im Kosovo eine jüngere Landsfrau, mit der
er eine Tochter zeugte. Die Dauer des Aufenthalts des Beschwerdeführers in
der Schweiz wird somit durch sein planmässiges, auf den Erwerb eines
Anwesenheitsrechts ausgerichtetes Vorgehen relativiert.
3.2.2 Im Übrigen ist der Beschwerdeführer in seinem Heimatland aufgewachsen
und hat dieses erst im Alter von 24 Jahren, d.h. als Erwachsener, verlassen.
Seine Beziehungen zum Kosovo, wo Verwandte und zudem seine heutige Ehefrau
sowie das gemeinsame Kind leben, hat er nie abgebrochen. Trotz des relativ
langen Aufenthalts in der Schweiz kann er schon aufgrund seiner wiederholten
Straffälligkeit nicht als besonders gut integriert betrachtet werden. Der
Umstand allein, dass er nach all den Jahren gut Deutsch spricht, belegt noch
nicht, dass er in der Schweiz verwurzelt ist. Zudem ist unbestritten, dass er
hier vor allem zu Landsleuten Kontakt pflegt. Es kann somit davon ausgegangen
werden, dass er mit den Gepflogenheiten sowie der Sprache seines Heimatlandes
nach wie vor bestens vertraut ist, was ihm die Wiedereingliederung in die
dortige Gesellschaft erleichtern wird.
3.2.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe eine besonders enge
Beziehung zu seiner Schwester (geb. 1959), die in der Schweiz als Wirtin
tätig ist und in deren Restaurant er arbeitet. Dies mag durchaus zutreffen.
Zwischen den beiden erwachsenen Geschwistern ist jedoch nicht ein
eigentliches Abhängigkeitsverhältnis gegeben, das ausserhalb der Kernfamilie
einen Anspruch auf Aufenthalt gestützt auf den Familienschutz nach Art. 8
EMRK entstehen lassen könnte (vgl. dazu BGE 129 II 11 E. 2 S. 14; 120 Ib 257
E. 1d und e S. 261 f. mit Hinweis). Nachdem die heutige Ehefrau des
Beschwerdeführers sowie das gemeinsame Kind im Kosovo leben, ist der Anspruch
auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK durch die verfügte Ausweisung
von vornherein nicht betroffen. Dem Beschwerdeführer ist auch unter
familiären Gesichtspunkten ohne weiteres zuzumuten, in sein Heimatland
zurückzukehren.
3.2.4 Als Hauptgrund, der der Ausweisung entgegenstehe, macht der
Beschwerdeführer geltend, es drohe ihm Todesgefahr, falls er in den Kosovo
zurückkehre. Dass die Vorinstanz die behauptete Drohung als unglaubwürdig
erachtete und daher keine weiteren Abklärungen veranlasste, nachdem sich der
Beschwerdeführer in Kenntnis der angeblichen Gefahr im Jahre 2007 mit seinen
beiden Schwestern rund einen Monat im Kosovo und in Montenegro aufgehalten
hatte, ist nicht zu beanstanden. Abgesehen davon vermag das aufgeführte
Risiko, dass er im Heimatland aufgrund der ergangenen Drohung Opfer eines
Racheaktes werden könnte, die Zulässigkeit der Ausweisung schon aus
grundsätzlichen Erwägungen nicht in Frage zu stellen. Es ist insbesondere
nicht ersichtlich, dass die behauptete Gefahr der Rache in der Schweiz
wesentlich kleiner wäre. Dass dem nicht so ist, räumt der Beschwerdeführer
sogar selber ein, indem er im auf das Restaurant der Schwester verübten
Raubüberfall einen ersten Racheakt erblicken will. Im Übrigen soll die
angebliche Drohung von einem in der Schweiz inhaftierten Landsmann ausgehen
und stünden auch einer - gegebenenfalls illegalen - Einreise in die Schweiz
zum Zweck der Rache keine unüberwindbaren Hindernisse entgegen. Die
Ausweisung des Beschwerdeführers verstösst somit auch nicht gegen Art. 3 EMRK
(vgl. BGE 125 II 105 E. 3b S. 112; Urteil 2A.564/2006 vom 10. Januar 2007 E.
2.5.3).
3.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass das sicherheitspolizeiliche Interesse
an der Entfernung und Fernhaltung des Beschwerdeführers sein privates
Interesse an einem weiteren Verbleib in der Schweiz überwiegt. Die
angeordnete Ausweisung verstösst weder gegen Bundesrecht noch gegen
staatsvertragliche Bestimmungen.
4.
4.1 Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden kann.
4.2 Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Verbeiständung. Diesem kann wegen Aussichtslosigkeit der
Rechtsbegehren nicht entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 BGG). Dem Ausgang des
Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer somit kostenpflichtig (Art.
66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Migration und dem
Verwaltungsgericht des Kantons Luzern sowie dem Bundesamt für Migration
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Februar 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Merkli Dubs