II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.205/2007
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2C_205/2007 /ble Urteil vom 1. Juni 2007 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Müller, Karlen, Gerichtsschreiberin Dubs. X. ________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Kai Burkart, gegen Migrationsamt des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich, Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, Postfach, 8026 Zürich. Verlängerung der Durchsetzungshaft, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Haftrichter, vom 18. April 2007. Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung: 1. X. ________ (geb. 1975), alias Y.________, stammt aus Algerien. Das Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration) trat am 15. April 2003 auf sein Asylgesuch nicht ein und forderte ihn auf, das Land umgehend zu verlassen, was er nicht tat. Am 29. Oktober 2006 nahm ihn das Migrationsamt des Kantons Zürich in Ausschaffungshaft, welche der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich bis zum 29. Januar 2007 genehmigte. Am 22. Januar 2007 ordnete das Migrationsamt des Kantons Zürich gegen X.________ die Durchsetzungshaft an, nachdem er sich am 30. November 2006 geweigert hatte, das Flugzeug nach Algier zu besteigen. Der Haftrichter prüfte diese und bestätigte sie bis zum 21. Februar 2007. In der Folge verlängerte er die Durchsetzungshaft um zwei Monate. Mit Verfügung vom 18. April 2007 verlängerte der Haftrichter die Durchsetzungshaft ein weiteres Mal bis zum 22. Juni 2007. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 10. Mai 2007 beantragt X.________, ihn aus der Haft zu entlassen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Das Bundesgericht hat die Akten der kantonalen Behörden beigezogen, jedoch keine Vernehmlassungen eingeholt. 2. 2.1 Hat ein Ausländer seine Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihm angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung auf Grund seines persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf er, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, in Durchsetzungshaft genommen werden, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist oder keine andere, mildere Massnahme zum Ziel führt (Art. 13g Abs. 1 ANAG in der seit dem 1. Januar 2007 gültigen Fassung gemäss der Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 4745 ff., dort S. 4767 und S. 4771]). Die Haft ist erstmals für einen Monat zulässig und kann danach mit der Zustimmung der zuständigen kantonalen richterlichen Behörde (vgl. Art. 13g Abs. 3 ANAG) jeweils um zwei Monate verlängert werden, sofern der Ausländer weiterhin nicht bereit ist, sein Verhalten zu ändern und auszureisen. Die maximale Haftdauer beträgt grundsätzlich 18 Monate (Art. 13g Abs. 2 ANAG). Die Haft wird beendet, falls eine selbständige pflichtgemässe Ausreise nicht möglich ist, obwohl der Ausländer den behördlich vorgegebenen Mitwirkungspflichten nachkommt (Art. 13g Abs. 6 lit. a ANAG), oder die Schweiz weisungsgemäss verlassen (lit. b), die Ausschaffungshaft angeordnet (lit. c) oder einem Haftentlassungsgesuch entsprochen wird (lit. d). Die Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dürfen zusammen die maximale Haftdauer von 24 Monaten (bzw. bei Minderjährigen zwischen 15 und 18 Jahren von 12 Monaten) nicht überschreiten (Art. 13h ANAG in der Fassung vom 16. Dezember 2005). 2.2 Die Durchsetzungshaft findet ihre konventionsrechtliche Rechtfertigung vorab in Art. 5 Ziff. 1 lit. b (Haft zur Erzwingung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen Verpflichtung) und nicht wie die Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft ausschliesslich in Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK (Haft zur Sicherung eines schwebenden Ausweisungsverfahrens; vgl. BGE 130 II 56 E. 4.2.3 S. 62 f., 377 E. 3.1 S. 380). Sie bezweckt, die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung - trotz der behördlichen Bemühungen - ohne ihre Kooperation nicht möglich ist. Die Durchsetzungshaft soll das letzte Mittel darstellen, wenn und soweit keine andere Zwangsmassnahme zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer - auch gegen seinen Willen - in seine Heimat verbringen zu können (Urteil 2C_22/2007 vom 22. Februar 2007 E. 2.2.2). Wie alle staatlichen Massnahmen hat sie dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu entsprechen; es ist jeweils im Einzelfall auf Grund der konkreten Umstände zu prüfen, ob sie geeignet bzw. erforderlich ist und nicht gegen das Übermassverbot, d.h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel (Haft) und Zweck (Verhaltensänderung, damit die Ausschaffung vollzogen werden kann), verstösst. Dabei ist im Rahmen von Art. 190 BV (gemäss Justizreform; früher Art. 191 BV) den Prämissen des Gesetzgebers Rechnung zu tragen, dass die Massnahme je nach Umständen bis zu einer maximalen Haftdauer von 18 Monaten (bzw. bei Minderjährigen zwischen 15 und 18 Jahren von neun Monaten) als verhältnismässig gelten kann und der Betroffene es im Übrigen in der Hand hat, die Haft jederzeit zu beenden, indem er seiner Ausreisepflicht nachkommt. Art. 13g ANAG ist im Rahmen dieser Vorgaben verfassungs- und konventionskonform auszulegen (vgl. zum Ganzen: Urteil 2C_19/2007 vom 2. April 2007 E. 2 und 3). 3. 3.1 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Anordnung der Durchsetzungshaft sei unzulässig, da die verschärften Zwangsmassnahmen im Zeitpunkt des Wegweisungsentscheides noch nicht in Kraft waren, verkennt er, dass die Neuregelung der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht im Anhang zur Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005, soweit sie am 1. Januar 2007 in Kraft getreten ist, auch für Ausländer gilt, deren Wegweisungsverfahren zu diesem Zeitpunkt noch hängig waren (BGE 133 II 1 E. 4 und 5). Die Durchsetzungshaft ist keine strafrechtliche Sanktion, sondern bezweckt, als Administrativmassnahme den Vollzug der Wegweisung sicherzustellen. Aufgrund der rechtskräftigen Wegweisung ist der Beschwerdeführer verpflichtet, die Schweiz zu verlassen. Dass dieser immer noch andauernden Verpflichtung mittels einer nachträglich eingeführten (verschärften) Administrativmassnahme Nachachtung verschafft werden soll, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Eine vorgängige Androhung der Durchsetzungshaft hat der Gesetzgeber nicht vorgeschrieben. Da die Neuregelung der Zwangsmassnahmen diese Form von Haft jedoch ausdrücklich vorsieht, muss dem ausreisepflichtigen Ausländer bekannt sein, mit welchen Folgen er zu rechnen hat, wenn er die Schweiz nicht verlässt. 3.2 Der Beschwerdeführer ist im Asylverfahren rechtskräftig mit sofortiger Wirkung aus der Schweiz weggewiesen worden (Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 15. April 2003), ohne dass er das Land verlassen hätte. Im Übrigen wurde er wiederholt straffällig, befand sich daher im Strafvollzug und wurde zudem für die Dauer von fünf Jahren des Landes verwiesen. In Anschluss an die Entlassung aus dem Strafvollzug wurde er in Ausschaffungshaft genommen. Die Behörden konnten trotz seines renitenten Verhaltens die Ausstellung von algerischen Ersatzpapieren erwirken. Am 30. November weigerte sich der Beschwerdeführer jedoch, die Rückreise nach Algerien anzutreten. Da mit Algerien kein Abkommen über Sonderflüge für Personen besteht, die nur zwangsweise ausgeschafft werden können, kann der Beschwerdeführer bloss in seine Heimat zurückgeführt werden, wenn er bereit ist, hierbei zu kooperieren. Eine (weitere) Ausschaffungshaft erscheint zurzeit nicht möglich, da diese voraussetzen würde, dass sich der zwangsweise Vollzug der Wegweisung auch gegen den Willen des Beschwerdeführers in absehbarer Zeit realisieren liesse (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.2.3 S. 62 f. mit Hinweisen). Er weigert sich jedoch vehement, nach Algerien zurückzukehren und hat bereits einmal eine Ausschaffung vereitelt. Sämtliche gegen den Beschwerdeführer bisher getroffenen milderen Massnahmen blieben ohne Erfolg, weshalb letztlich nur die Durchsetzungshaft bleibt, um ihn dazu bringen, mit den Behörden zu kooperieren und weisungsgemäss aus der Schweiz auszureisen. Diese Form der Haft ist dazu geeignet und im Hinblick auf das bisherige Verhalten des Beschwerdeführers erforderlich und auch verhältnismässig. Für alles Weitere wird auf Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (Art. 109 Abs. 3 BGG). 3.3 Hinsichtlich des Angebots des Beschwerdeführers, er würde nach einer Freilassung die Schweiz verlassen, ist festzuhalten, dass der Ausreisepflicht nur mit einer rechtmässigen Einreise in ein anderes Land Folge geleistet wird: Die Schweiz darf zwischenstaatlich nicht bewusst zu einer illegalen Einreise in einen Drittstaat Hand bieten; dies ergibt sich ohne Weiteres aus den mit den Nachbarstaaten unterzeichneten Rückübernahmeabkommen, welche die Schweiz regelmässig "im Bestreben, gegen die illegale Einwanderung vorzugehen", dazu verpflichten, widerrechtlich von ihrem Territorium in diese Staaten einreisende (Dritt-)Ausländer zurückzunehmen (vgl. etwa das Abkommen vom 10. September 1998 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Italienischen Republik über die Rücknahme von Personen mit unbefugtem Aufenthalt [SR 0.142.114.549]). Die Erfüllung der Zusage, illegal (d.h. ohne Papiere und Visum) in einen Drittstaat einzureisen, wäre im Übrigen durch die schweizerischen Behörden naturgemäss auch kaum überprüfbar; der Betroffene könnte sich damit begnügen, hier bloss unterzutauchen. Da der Beschwerdeführer über keine Papiere verfügt, hat er keine legale Möglichkeit, in ein Drittland auszureisen. Einzig sein Heimatstaat ist verpflichtet, ihn wieder zurückzunehmen (BGE 130 II 56 E. 4.1.2 S. 60 mit Hinweis). Wenn der Beschwerdeführer vom Migrationsamt des Kantons Zürich seinerzeit aufgefordert wurde, die Schweiz zu verlassen, war damit gemeint, dass er sich selber um die Ausstellung heimatlicher Reisepapiere zu bemühen hatte, um entweder rechtmässig in ein Drittland ausreisen oder in sein Heimatland zurückkehren zu können. Seit dem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid hat er hinreichend dazu Gelegenheit gehabt. Da der Beschwerdeführer nur über einen Laissez-passer verfügt, der ihm erlaubt, in seinen Heimatstaat zurückzureisen, lässt nur seine Heimkehr nach Algerien die Durchsetzungshaft dahinfallen. Die Zulässigkeit der Durchsetzungshaft kann nicht von allfälligen Wünschen des Betroffenen in Bezug auf die Destination oder von seiner Bereitschaft abhängen, sich eventuell illegal in einen Drittstaat zu begeben. 4. 4.1 Die im Sinne von Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG offensichtlich unbegründete Beschwerde ist im vereinfachten Verfahren abzuweisen. 4.2 Der Beschwerdeführer beantragt, ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Diesem Gesuch kann nicht entsprochen werden, da sein Rechtsbegehren zum Vornherein aussichtslos war (vgl. Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG; Seiler, in: Seiler/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Rz. 21 und 23 zu Art. 64). Es kann jedoch davon abgesehen werden, eine Gerichtsgebühr zu erheben (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 109 BGG: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. Juni 2007 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: