II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.19/2007
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{T 0/2}
2C_19/2007 /wim
2C_45/2007
Urteil vom 2. April 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Wurzburger,
Müller, Karlen,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
X. ________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Antigone Schobinger,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich,
Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, Postfach, 8026 Zürich.
Durchsetzungshaft (Art. 13g ANAG),
Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Verfügungen
des Bezirksgerichts Zürich vom 1. und 28. Februar 2007.
Sachverhalt:
A.
X. ________ (geb. 1984) stammt aus Algerien. Das Bundesamt für Flüchtlinge
(heute: Bundesamt für Migration) trat am 10. März 2004 auf sein Asylgesuch
nicht ein und forderte ihn auf, das Land umgehend zu verlassen, was er nicht
tat. Am 6./7. November 2006 nahm das Migrationsamt des Kantons Zürich ihn in
Ausschaffungshaft, welche der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich bis zum
5. Februar 2007 genehmigte.
B.
Am 30. Januar 2007 ordnete das Migrationsamt des Kantons Zürich gegen
X.________ die Durchsetzungshaft an, nachdem er sich am 7. Dezember 2006
geweigert hatte, das Flugzeug nach Algier zu besteigen. Die Haftrichterin
prüfte diese am 1. Februar 2007 und bestätigte sie bis zum 28. Februar 2007.
Hiergegen gelangte X.________ am 9. Februar 2007 mit dem Antrag an das
Bundesgericht, den haftrichterlichen Entscheid aufzuheben und ihn
unverzüglich aus der Haft zu entlassen (Verfahren 2C_19/2007). Die
Haftrichterin hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Migrationsamt des
Kantons Zürich und das Bundesamt für Migration beantragen, die Beschwerde
abzuweisen. X.________ hat am 13. März 2007 an seinen Anträgen und
Ausführungen festgehalten.
C.
Am 21. Februar 2007 ersuchte das Migrationsamt des Kantons Zürich das
Bezirksgericht, die Durchsetzungshaft von X.________ um zwei Monate zu
verlängern, da er sich am 17. Februar 2007 erneut geweigert habe, den für ihn
reservierten Rückflug nach Algier anzutreten, obwohl er erklärt habe, bereit
zu sein, in seine Heimat zurückzukehren. Der Haftrichter bewilligte die
Verlängerung am 28. Februar 2007 bis zum 30. April 2007. X.________ gelangte
am 5. März 2007 hiergegen wiederum mit dem Antrag an das Bundesgericht, den
Entscheid des Haftrichters aufzuheben und ihn unverzüglich aus der Haft zu
entlassen (2C_45/2007). Mit Blick auf das bereits hängige Verfahren wurde von
weiteren Instruktionsmassnahmen abgesehen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die angefochtenen haftrichterlichen Entscheide ergingen nach dem
Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht
(Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110, AS 2006 1205 ff.). Die Eingaben sind
somit als Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
entgegenzunehmen. Da sie sich auf denselben Beschwerdeführer beziehen und
sich jeweils die gleichen Rechts- bzw. Sachverhaltsfragen stellen, können die
Verfahren zusammengelegt und in einem gemeinsamen Urteil erledigt werden
(Art. 71 BGG in Verbindung mit Art. 24 BZP; vgl. BGE 113 Ia 390 E. 1 S. 394).
2.
2.1 Hat ein Ausländer seine Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der
ihm angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder
Ausweisung auf Grund seines persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden,
so darf er, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, in
Durchsetzungshaft genommen werden, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft
nicht zulässig ist oder keine andere, mildere Massnahme zum Ziel führt (Art.
13g Abs. 1 ANAG in der seit dem 1. Januar 2007 gültigen Fassung gemäss der
Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 4745 ff., dort
S. 4767 und S. 4771]). Die Haft ist erstmals für einen Monat zulässig und
kann hernach mit der Zustimmung der zuständigen kantonalen richterlichen
Behörde (vgl. Art. 13g Abs. 3 ANAG) jeweils um zwei Monate verlängert werden,
sofern der Ausländer weiterhin nicht bereit ist, sein Verhalten zu ändern und
auszureisen. Die maximale Haftdauer beträgt grundsätzlich 18 Monate (Art. 13g
Abs. 2 ANAG). Die Haft wird beendet, falls eine selbständige pflichtgemässe
Ausreise nicht möglich ist, obwohl der Ausländer den behördlich vorgegebenen
Mitwirkungspflichten nachkommt (Art. 13g Abs. 6 lit. a ANAG), oder die
Schweiz weisungsgemäss verlassen (lit. b), die Ausschaffungshaft angeordnet
(lit. c) oder einem Haftentlassungsgesuch entsprochen wird (lit. d). Die
Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dürfen zusammen die
maximale Haftdauer von 24 Monaten (bzw. bei Minderjährigen zwischen 15 und 18
Jahren von 12 Monaten) nicht überschreiten (Art. 13h ANAG in der Fassung vom
16. Dezember 2005).
2.2 Die Durchsetzungshaft findet ihre konventionsrechtliche Rechtfertigung
vorab in Art. 5 Ziff. 1 lit. b (Haft zur Erzwingung einer durch das Gesetz
vorgeschriebenen Verpflichtung) und nicht wie die Vorbereitungs- und
Ausschaffungshaft ausschliesslich in Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK (Haft zur
Sicherung eines schwebenden Ausweisungsverfahrens; vgl. BGE 130 II 56 E.
4.2.3, 377 E. 3.1). Sie bezweckt, die ausreisepflichtige Person in jenen
Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der
Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder
Ausweisung - trotz der behördlichen Bemühungen - ohne ihre Kooperation nicht
möglich ist (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.2.3 S. 62 f.; AB 2005 S 375 ff. [Voten
von Kommissionssprecherin Heberlein und Bundesrat Blocher]; AB 2005 N 1209 f.
[Votum von Kommissionssprecher Müller Philipp]). Die Durchsetzungshaft soll
das letzte Mittel darstellen, wenn und soweit keine andere Zwangsmassnahme
zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer - auch gegen seinen Willen -
in seine Heimat verbringen zu können (Urteil 2C_22/2007 vom 22. Februar 2007,
E. 2.2.2). Wie alle staatlichen Massnahmen hat sie dem
Verhältnismässigkeitsprinzip zu entsprechen; es ist jeweils im Einzelfall auf
Grund der konkreten Umstände zu prüfen, ob sie geeignet bzw. erforderlich ist
und nicht gegen das Übermassverbot, d.h. das sachgerechte und zumutbare
Verhältnis von Mittel (Haft) und Zweck (Verhaltensänderung, damit die
Ausschaffung vollzogen werden kann), verstösst (vgl. AB 2005 N 1209 [Votum
von Kommissionssprecher Müller]; zur Ausschaffungshaft: unpubl. E. 7 von
BGE 133 II 1 ff.; BGE 126 II 439 ff.). Dabei ist im Rahmen von Art. 190 BV
(gemäss Justizreform; früher Art. 191 BV) den Prämissen des Gesetzgebers
Rechnung zu tragen, dass die Massnahme je nach den Umständen bis zu einer
maximalen Haftdauer von 18 Monaten (bzw. bei Minderjährigen zwischen 15 und
18 Jahren von neun Monaten) als verhältnismässig gelten kann und der
Betroffene es im Übrigen in der Hand hat, die Haft jederzeit zu beenden,
indem er seiner Ausreisepflicht nachkommt. Art. 13g ANAG ist im Rahmen dieser
Vorgaben verfassungs- und konventionskonform auszulegen (kritisch zur
Durchsetzungshaft: Jürg Schertenleib, Die Teilrevision des Asylgesetzes,
Kommentierte Übersicht, Bern 2006, S. 19).
3.
Die gegen den Beschwerdeführer angeordnete und in der Folge verlängerte
Durchsetzungshaft genügt diesen Anforderungen:
3.1 Die Neuregelung der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht im Anhang zur
Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt, soweit sie am 1. Januar
2007 in Kraft getreten ist, auch für Ausländer, deren Wegweisungsverfahren zu
diesem Zeitpunkt noch hängig waren, wobei eine unter dem bisherigen Recht
bereits ausgestandene Administrativhaft jedoch grundsätzlich auf die neue
Maximaldauer anzurechnen ist (BGE 133 II 1 E. 4 und 5). Der Beschwerdeführer
befand sich vom 6. November 2006 bis zum 1. Februar 2007 in
Ausschaffungshaft, bevor er auf diesen Zeitpunkt hin in Durchsetzungshaft
genommen wurde. Die zulässige maximale Gesamtdauer der Zwangsmassnahmen von
24 Monaten (Art. 13h ANAG) ist damit bei Weitem noch nicht erreicht, weshalb
sich zusätzliche Ausführungen in diesem Zusammenhang erübrigen.
3.2 Das Bundesamt für Flüchtlinge ist am 10. März 2004 auf das Asylgesuch des
Beschwerdeführers nicht eingetreten und hat ihn weggewiesen; der
entsprechende Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Der
Beschwerdeführer kam der Aufforderung, das Land sofort zu verlassen, nicht
nach; er tauchte hier vielmehr bei Kollegen in Genf unter, nachdem seine
Staatsbürgerschaft von den algerischen Behörden am 16. September 2004
anerkannt und die Ausstellung eines Laissez-passer-Papiers für seine
Rückreise in Aussicht gestellt worden war. Am 9. November 2006 erklärte er
dem Haftrichter gegenüber, dass er nicht nach Algerien ausgeschafft werden
wolle, sondern in der Schweiz eine Chance erhalten und hier allenfalls
arbeiten oder heiraten möchte. Der Beschwerdeführer weigerte sich
dementsprechend am 7. Dezember 2006 und hernach am 17. Februar 2007 erneut,
freiwillig nach Algerien zurückzukehren, obwohl er bei der richterlichen
Einvernahme vom 1. Februar 2007 im Beisein seiner Anwältin noch erklärt
hatte, nunmehr bereit zu sein, in seine Heimat zurückzureisen.
3.3 Da mit Algerien kein Abkommen über Sonderflüge für Personen besteht, die
nur zwangsweise ausgeschafft werden können, kann der Beschwerdeführer bloss
dorthin zurückgeführt werden, wenn er bereit ist, hierbei zu kooperieren, was
er - um eine Haftentlassung zu erwirken - zwar in Aussicht gestellt, indessen
nicht getan hat. Eine (weitere) Ausschaffungshaft erscheint zurzeit nicht
möglich, da diese voraussetzen würde, dass sich der zwangsweise Vollzug der
Wegweisung auch tatsächlich gegen seinen Willen in absehbarer Zeit
realisieren liesse (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.2.3). Dies könnte künftig
allenfalls wieder in Betracht fallen, sollten die vom Bundesamt für Migration
in seiner Vernehmlassung in Aussicht gestellten Verhandlungen mit den
algerischen Behörden konkrete Resultate zeitigen.
4.
Was der Beschwerdeführer gegen die Haftgenehmigungen weiter einwendet,
überzeugt nicht:
4.1 Soweit er geltend macht, beim Entscheid über die Durchsetzungshaft dürfe
sein Verhalten vor dem 1. Januar 2007 nicht berücksichtigt werden, da dies
einer unzulässigen Rückwirkung gleichkomme, übersieht er, dass keine solche
vorliegt, wenn der Gesetzgeber - wie hier - auf Verhältnisse abstellt, die
zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim
Inkrafttreten des neuen jedoch fortdauern. Es ist verfassungsrechtlich nicht
verboten, für zeitlich offene Dauersachverhalte in Zukunft andere
Rechtsfolgen vorzusehen, sofern dem nicht wohlerworbene Rechte bzw. der
Grundsatz des Vertrauensschutzes entgegenstehen (Art. 9 BV), was hier nicht
der Fall ist (vgl. BGE 133 II 1 E. 4.3; BGE 126 V 134 E. 4a S. 135; 122 II
113 E. 3b/dd S. 124; 119 Ia 254 E. 3b S. 258; Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 342). Der
Gesetzgeber hat im Zusammenhang mit der Einführung der verschärften
Zwangsmassnahmen keine ausdrückliche, hiervon abweichende Regelung getroffen.
Nach Art. 2 der Schlussbestimmungen zum Bundesgesetz vom 18. März 1994 über
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (AS 1995 146 ff.) galt zwar für die im
Zeitpunkt des Inkrafttretens des damaligen Gesetzes hängigen Verfahren - wie
dies gemäss Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des Asylgesetzes
vom 16. Dezember 2005 (AS 2006 4762) auch heute der Fall ist - das neue
Recht, doch war die Anordnung einer Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft
damals nur aufgrund von Tatsachen möglich, die nach Inkrafttreten des
Gesetzes eingetreten waren; auf eine analoge Regelung hat der Gesetzgeber bei
der Teilrevision des Asylgesetzes und der Einführung der Durchsetzungshaft
indessen verzichtet. Das Bundesgericht hat es im Übrigen bereits in seiner
Rechtsprechung zu Art. 2 der Schlussbestimmungen des Zwangsmassnahmengesetzes
als zulässig erachtet, dass nach dem 1. Februar 1995 eingetretene
haftbegründende Tatsachen im Lichte des früheren Verhaltens des Betroffenen
gewürdigt werden (BGE 122 II 148 E. 2a S. 151 mit Hinweisen).
4.2
4.2.1 Das Gleiche gilt hier: Der Beschwerdeführer ist am 16. Januar 2007 und
damit nach Einführung der Durchsetzungshaft zu den Gründen befragt worden,
aus denen er sich geweigert hat, am 7. Dezember 2006 das Flugzeug nach
Algerien zu besteigen. Er erklärte dabei, nicht heimreisen, sondern weiterhin
in der Schweiz - jedoch nicht im Gefängnis - bleiben zu wollen; würde er aus
der Haft entlassen, ginge er nach Italien. Damit hat er sich erneut in
unzweideutiger Weise geweigert, in seine Heimat zurückzukehren, was dafür
spricht, dass er nach wie vor versucht, den Vollzug seiner Wegweisung zu
vereiteln (vgl. Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG: "Untertauchensgefahr"; BGE 130
II 56 E. 3.1 S. 59 f; 128 II 241 E. 2.1 S. 243; 125 II 369 E. 3b/aa S. 375).
Er war am 17. Februar 2007 denn auch wiederum nicht bereit, nach Algier
zurückzukehren, was er diesmal damit rechtfertigte, es sich "anders überlegt"
zu haben, da Algerien "nicht gut" für ihn sei; er habe eine Anwältin
getroffen, die ihm gesagt habe, dass eine Chance bestehe, dass er entlassen
werde und sich dann selbständig nach Frankreich oder Italien absetzen könne.
4.2.2 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, Art. 13g ANAG diene nach
seinem Wortlaut nur dazu, "der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen"
und nicht die Rückkehr in den Heimatstaat sicherzustellen, verkennt er, dass
mit der entsprechenden Pflicht nur eine Ausreise gemeint sein kann, die mit
einer rechtmässigen Einreise in ein anderes Land verbunden ist: Die Schweiz
darf zwischenstaatlich nicht bewusst zu einer illegalen Einreise in einen
Drittstaat Hand bieten; dies ergibt sich ohne Weiteres aus den mit den
Nachbarstaaten unterzeichneten Rückübernahmeabkommen, welche die Schweiz
regelmässig "im Bestreben, gegen die illegale Einwanderung vorzugehen," dazu
verpflichten, widerrechtlich von ihrem Territorium in diese Staaten
einreisende (Dritt-)Ausländer zurückzunehmen (vgl. etwa das Abkommen vom 10.
September 1998 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Italienischen Republik über die Rücknahme von Personen mit unbefugtem
Aufenthalt [SR 0.142.114.549] oder vom 28. Oktober 1998 zwischen dem
Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der Französischen Republik über
die Rückübernahme von Personen mit unbefugtem Aufenthalt [SR 0.142.113.499]).
Die Erfüllung der Zusage, illegal (d.h. ohne Papiere und Visum) in einen
Drittstaat einzureisen, wäre im Übrigen durch die schweizerischen Behörden
naturgemäss auch kaum überprüfbar; der Betroffene könnte sich damit begnügen,
hier bloss wieder unterzutauchen. Da der Beschwerdeführer nur über einen
Laissez-passer verfügt, der ihm erlaubt, in seinen Heimatstaat
zurückzureisen, und er nicht geltend macht, sich rechtmässig in einen
Drittstaat - insbesondere nach Italien - begeben zu können, lässt nur seine
Heimkehr nach Algerien die Durchsetzungshaft dahinfallen. Wie der Haftrichter
in seinem Entscheid vom 28. Februar 2007 zu Recht ausgeführt hat, kann die
Zulässigkeit der Durchsetzungshaft nicht von allfälligen Wünschen oder
Präferenzen des Betroffenen in Bezug auf seine Destination oder von seiner
Bereitschaft abhängen, sich allenfalls illegal in einen Drittstaat zu
begeben. Einzig der Heimatstaat ist verpflichtet, seine Staatsbürger wieder
zurückzunehmen (BGE 130 II 56 E. 4.1.2 S. 60; Ignaz Seidl-Hohenveldern,
Völkerrecht, 9. Aufl., Köln/Berlin/Bonn/München 1997, Rz. 1641; Stein/von
Buttlar, Völkerrecht, 11. Aufl., Köln/Berlin/München 2005, Rz. 576 und 583).
4.2.3 Entgegen der Kritik des Beschwerdeführers umschreibt Art. 13g ANAG die
ihm auferlegte Pflicht, zu deren Durchsetzung er in Haft genommen wurde,
hinreichend spezifisch und konkret im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 5
Ziff. 1 lit. b EMRK; die Haft erweist sich - zumindest zurzeit - auch ohne
Weiteres noch als verhältnismässig (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.2.3 mit
Hinweisen; zu Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK: Christoph Grabenwarter, Europäische
Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., München/Wien 2005, Rz. 13 f. und Rz. 25
von § 21; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen
Menschenrechtskonvention, Zürich 1999, Rz. 333 f. und Rz. 339 ff.). Ein
unzulässiger Eingriff in das verfassungsmässige Recht auf persönliche
Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV; vgl. BGE 133 I 27 E. 3.1, 58 E. 6.1 und 6.3)
liegt nicht vor, nachdem sämtliche Voraussetzungen von Art. 36 BV erfüllt
sind: Die Inhaftierung des Beschwerdeführers beruht auf einer klaren
gesetzlichen Grundlage, liegt zur Durchsetzung des Vollzugs seiner
rechtskräftigen Wegweisung im öffentlichen Interesse und erweist sich hierzu
als geeignet und wegen seines renitenten bzw. widersprüchlichen Verhaltens
als erforderlich.
5.
5.1 Die Beschwerden sind unbegründet, soweit das Verfahren 2C_19/2007 im
Hinblick auf den Zeitablauf und auf ein damit allenfalls verbundenes
Dahinfallen des aktuellen praktischen Interesses nicht gegenstandslos
geworden ist (Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG; vgl. Seiler, in: Seiler/von
Werdt/Güngerich [Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Rz. 33 zu Art. 89);
sie sind in diesem Sinne abzuweisen.
5.2 Der Beschwerdeführer beantragt für diesen Fall, ihm die unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren; dem Ersuchen kann nicht
entsprochen werden, da seine Eingaben zum Vornherein aussichtslos waren (vgl.
Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG): Erschien die Gewährung der unentgeltlichen
Verbeiständung in den kantonalen Verfahren noch als geboten, rechtfertigt sie
sich vor Bundesgericht nicht mehr, nachdem die Verlustchancen aufgrund der
zutreffenden Ausführungen in den angefochtenen Entscheiden wesentlich grösser
waren als die Aussichten auf einen Erfolg (vgl. Seiler, in: Seiler/von
Werdt/Güngerich [Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Rz. 21 und 23 zu
Art. 64). Es kann jedoch davon abgesehen werden, eine Gerichtsgebühr zu
erheben (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 2C_19/2007 und 2C_45/2007 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerde 2C_19/2007 wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos
geworden ist.
3.
Die Beschwerde 2C_45/2007 wird abgewiesen.
4.
Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung werden
abgewiesen.
5.
Es werden keine Kosten erhoben.
6.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt des Kantons Zürich
und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, sowie dem Bundesamt für Migration
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. April 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: