II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.171/2007
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2C_171/2007/leb
2C_283/2007
Urteil vom 19. Oktober 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Wurzburger, Müller, Karlen,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
Eidgenössische Bankenkommission, 3001 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
1.A.________,
2.B.________ AG,
3.C.________ AG,
4.D.________ AG,
5.E.________,
Beschwerdegegner,
alle vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. Martin Hess und/oder Dr. Michael Mráz,
Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II,
Postfach, 3000 Bern 14.
aufschiebende Wirkung und Ausstand,
Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die
Zwischenverfügungen des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 4.
April/21. Mai 2007.
Sachverhalt:
A.
Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) stellte am 24. Januar 2007 fest,
dass A.________, die B.________ AG, die C.________ AG und die D.________AG
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit gegen das
Bankengesetz verstossen hätten (Ziff. 1 des Dispositivs). Gestützt hierauf
eröffnete sie über A.________ und die B.________ AG ab dem 26. Januar 2007
den bankenrechtlichen Konkurs (Ziff. 2 des Dispositivs); gegen die C.________
AG und die D.________ AG ordnete sie die aufsichtsrechtliche Auflösung an
(Ziff. 10 des Dispositivs). Die EBK erklärte die Ziffern 1 - 16 sowie 20
ihres Entscheids für sofort vollstreckbar; bis zur Rechtskraft der Verfügung
habe der Liquidator bzw. der Konkursliquidator seine Verwertungshandlungen
indessen "auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland zu
beschränken" (Ziff. 21 des Dispositivs).
B.
B.aA.________, die B.________ AG, die C.________ AG und die D.________ AG
gelangten hiergegen am 28. Februar 2007 an das Bundesverwaltungsgericht. Am
22. März 2007 forderte dessen Instruktionsrichter, Bundesverwaltungsrichter
Hans-Jacob Heitz, die Verfahrensparteien auf, zur Frage einer allfälligen
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde Stellung zu nehmen. A.________, die
B.________ AG, die C.________ AG und die D.________ AG ersuchten darum, diese
zu gewähren. Die Bankenkommission widersetzte sich einer entsprechenden
Anordnung; eventuell sei der D.________ AG und der C.________ AG im Sinne
einer vorsorglichen Massnahme ein Untersuchungsbeauftragter beizugeben. Mit
Verfügung vom 4. April 2007 erkannte der Instruktionsrichter, dass die
aufschiebende Wirkung mit Bezug auf Ziff. 21 i.V.m. Ziff. 2 und 10 des
Dispositivs wieder hergestellt werde (Ziff. 1 der Verfügung); gleichzeitig
ordnete er an (Ziff. 2 der Verfügung):
"Die Eidgenössische Bankenkommission EBK und damit der von der EBK für
A.________ und die B.________ AG als Konkursliquidator bzw. für die
C.________ AG und die D.________ AG als Liquidator eingesetzte Dr. iur.
Daniel Hunkeler, [...], wird angewiesen, unverzüglich d.h. ab Entgegennahme
dieser Verfügung bis auf Weiteres Liquidations-, Konkurs- und
Verwertungshandlungen zu unterlassen und ihre/seine Handlungen nur auf
sichernde und werterhaltende Massnahmen bzw. auf die hierzu erforderlichen
Verfahren zu beschränken sowie bereits angeordnete Liquidations-, Konkurs-
und Verwertungshandlungen unverzüglich zu sistieren".
B.b
Die Eidgenössische Bankenkommission gelangte am 27. April 2007 mit dem Antrag
an das Bundesgericht (Verfahren 2C_171/2007), diese Verfügung aufzuheben; der
Entscheid erweise sich als widersprüchlich, sei zu Unrecht von Amtes wegen
erfolgt und gefährde die Anlegerinteressen. Das Bundesverwaltungsgericht
beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
A.________, die B.________ AG, die C.________ AG und die D.________ AG
beantragen, auf die Beschwerde mangels Legitimation der EBK nicht
einzutreten; eventuell sei die Eingabe unter Kosten- und Entschädigungsfolge
abzuweisen.
C.
C.aAm 25. April 2007 stellte die Eidgenössische Bankenkommission beim
Bundesverwaltungsgericht gegen Instruktionsrichter Hans-Jacob Heitz ein
Ausstandsbegehren; dieser habe als befangen zu gelten, da er in seiner
Verfügung bezüglich aufschiebender Wirkung die gleichen Ausführungen und
Überlegungen wie in früheren, als Anwalt verfassten Eingaben gemacht habe; er
vermöge auch als Bundesverwaltungsrichter "keine differenzierte und
unvoreingenommene Haltung über die Tätigkeit der EBK" an den Tag zu legen. Da
er zudem im Zusammenhang mit Honorarforderungen aus einem früheren Mandat am
7. April 2007 an sie gelangt sei und dabei einmal mehr "unmissverständlich"
zum Ausdruck gebracht habe, dass er von ihrer Aufgabe und Tätigkeit nicht
viel halte, könne er nicht als unbefangen gelten. Mit Zwischenverfügung vom
21. Mai 2007 wies die Abteilung II des Bundesverwaltungsgerichts das
Ausstandsgesuch ab, soweit sie darauf eintrat.
C.b Die Eidgenössische Bankenkommission ist am 8. Juni 2007 mit dem Antrag an
das Bundesgericht gelangt (Verfahren 2C_283/2007), die Zwischenverfügung vom
21. Mai 2007 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, "die Beschwerdesache
A.________ und andere Beschwerdeführer gegen Eidg. Bankenkommission unter
Ausschluss von Bundesverwaltungsrichter Hans-Jacob Heitz zu instruieren und
zu entscheiden"; zudem sei das Bundesverwaltungsgericht anzuhalten, auf das
Begehren einzutreten, "Bundesverwaltungsrichter Hans-Jacob Heitz habe in vor
Bundesverwaltungsgericht anhängig gemachten Gerichtsverfahren, die eine
Verfügung der EBK zum Gegenstand haben, generell in den Ausstand zu treten".
Das Bundesverwaltungsgericht sowie A.________, die B.________ AG, die
C.________ AG und die D.________ AG beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten der EBK richten
sich gegen zwei selbständig eröffnete Zwischenentscheide im selben
Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht. Sie betreffen die
gleichen Parteien und hängen sachlich eng zusammen. Es rechtfertigt sich
deshalb, die Verfahren zu vereinigen und in einem gemeinsamen Urteil zu
erledigen (Art. 24 BZP i.V.m. Art. 71 BGG; vgl. BGE 113 Ia 390 E. 1 S. 394).
2.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines
Rechtsmittels von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG;
BGE 133 I 185 E. 2; 133 II 249 E. 1.1); immerhin hat der Beschwerdeführer
seine Eingabe gemäss Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 BGG hinreichend zu begründen
und in diesem Rahmen nötigenfalls auch darzulegen, dass und inwiefern er die
gesetzlichen Legitimationsvoraussetzungen erfüllt (BGE 133 II 249 E. 1.1).
Gegen den selbständig eröffneten Zwischenentscheid über das Ausstandsbegehren
gegen Bundesverwaltungsrichter Hans-Jacob Heitz ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig, zumal diese in der dem
Streit zugrundeliegenden Sache ebenfalls offen stünde (Finanzmarktaufsicht;
vgl. Art. 82, 83 und 92 BGG). Gegen den selbständigen Zwischenentscheid über
die aufschiebende Wirkung ist sie gegeben, soweit daraus ein nicht wieder
gutzumachender Nachteil droht (vgl. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG); es kann damit
jedoch bloss eine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden
(vgl. Art. 98 BGG).
3.
3.1 Die Bankenkommission macht im Verfahren 2C_171/2007 geltend, der
Instruktionsrichter habe zu Unrecht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde
gegen ihre Verfügung vom 24. Januar 2007 wieder hergestellt. Hierzu ist sie
im vorliegenden Zusammenhang nicht befugt:
3.2 Nach Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG sind Personen, Organisationen und Behörden
vor Bundesgericht beschwerdeberechtigt, denen ein anderes Bundesgesetz dieses
Recht einräumt. Das ist für die Bankenkommission gestützt auf Art. 24 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (in
der Fassung vom 1. Januar 2007; SR 952.0) der Fall. Ihr Beschwerderecht soll
im bankenrechtlichen Aufsichtsbereich den richtigen und rechtsgleichen
Vollzug des Bundesverwaltungsrechts sicherstellen; die EBK hat deshalb
diesbezüglich kein zusätzliches öffentliches Interesse an der Anfechtung
eines Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts darzutun (vgl. BGE 129 II 1 E.
1.1 S. 4; 128 II 193 E. 1 S. 195 f., je mit Hinweisen). Bei der von ihr
aufgeworfenen Frage muss es aber dennoch um ein konkretes Rechtsproblem
gehen, an dessen Beurteilung ein schutzwürdiges (öffentliches) Interesse
besteht (vgl. das Urteil 2A.748/2006 vom 18. Januar 2007, E. 2;
Spühler/Dolge/Vock, Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2006, Rz. 5 zu
Art. 89; allgemein: BGE 133 II 249 E. 1.3). Der Nachteil, der den durch sie
zu schützenden öffentlichen Interessen droht, muss durch die beantragte
Aufhebung des angefochtenen Hoheitsakts beseitigt werden können, d.h. die
durch die Bankenkommission zu wahrenden Anlegerinteressen müssen bei einem
Zwischenentscheid über eine vorsorgliche Massnahme für die Dauer des
Verfahrens offensichtlich anders und besser geschützt werden können, als dies
geschehen ist (vgl. das Urteil 2A.426/2005 vom 30. August 2005, E. 1 mit
Hinweisen).
3.3
3.3.1 An der entsprechenden Voraussetzung fehlt es hier: Die Bankenkommission
hat ihre Verfügung vom 24. Januar 2007 - insbesondere bezüglich des Konkurses
und der aufsichtsrechtlichen Liquidation - für sofort vollstreckbar erklärt,
gleichzeitig jedoch alle Verwertungshandlungen bis zur Rechtskraft des
Entscheids praxisgemäss auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In-
und Ausland beschränkt (Ziff. 21 des Dispositivs). Der Instruktionsrichter
seinerseits stellte die aufschiebende Wirkung gegen die Ziffern 2 und 10
ihrer Verfügung zwar teilweise wieder her, gleichzeitig wies er im Sinne
einer damit verbundenen vorsorglichen Massnahme (Art. 56 VwVG [in der Fassung
vom 17. Juni 2005]) die EBK bzw. den von dieser eingesetzten Liquidator an,
ab Entgegennahme der Verfügung bis auf Weiteres Liquidations-, Konkurs- und
Verwertungshandlungen zu unterlassen "bzw. auf die hierzu erforderlichen
Verfahren zu beschränken sowie bereits angeordnete Liquidations-, Konkurs-
und Verwertungshandlungen unverzüglich zu sistieren".
3.3.2 Gestützt hierauf mochte vorerst zwar unklar sein, was hinsichtlich des
Konkurses bzw. der aufsichtsrechtlichen Liquidation (insbesondere bezüglich
deren Publikation und Wirkungen) während des Beschwerdeverfahrens gelten
sollte, doch erläuterte der Instruktionsrichter die Tragweite seines
Entscheids am 25. April 2007 in einem Schreiben an den (Konkurs-)Liquidator:
Die aufschiebende Wirkung habe als insofern wieder hergestellt zu gelten, als
er unverzüglich "Liquidations-, Konkurs- und Verwertungshandlungen zu
unterlassen" und seine Aktivitäten auf "sichernde und erhaltende Massnahmen
bzw. auf die hierzu erforderlichen Verfahren zu beschränken" habe. Die
bereits angeordneten Liquidations-, Konkurs- und Verwertungshandlungen seien
"unverzüglich zu sistieren", doch blieben die "laut Ziff. 1 bis 20 und Ziff.
22 der Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission verfügten Massnahmen
grundsätzlich [...] aufrecht", dürften indes im Rahmen der Vollstreckung bis
auf Weiteres "nicht fortgesetzt werden". Die verfügte Konkurseröffnung und
Liquidation mit den entsprechenden Publikationen gälten weiter, ebenso
bestünden die (sichernde) Funktion des Konkursliquidators bzw. des
aufsichtsrechtlichen Liquidators, die Kontensperren sowie die den
Beschwerdeführern "auferlegte Einstellung der Geschäftstätigkeit bzw.
Einschränkung von deren Handlungsfähigkeit gemäss Ziff. 5 und 6 bzw. Ziff. 13
der angefochtenen Verfügung" fort.
3.3.3 Damit galt spätestens ab dem 25. April 2007 im Resultat dieselbe
Regelung, wie sie die Bankenkommission bereits in ihrer Verfügung vom 24.
Januar 2007 getroffen hatte und wie sie der bisherigen Praxis des
Bundesgerichts in ähnlichen Fällen entsprach (BGE 131 II 306 Lit. C u. E.
4.3.5; 132 II 382 ff., dort im Sachverhalt S. 384). Die EBK hat das Schreiben
des Instruktionsrichters vom 25. April 2007 am 2. Mai 2007 ohne weitere
Begründung mit der Erklärung nachgereicht, dass es "nichts am Inhalt" ihrer
Beschwerde ändere; sie ist damit der Substantiierungspflicht bezüglich eines
allfälligen Fortbestehens des schutzwürdigen Interesses an der Beurteilung
ihrer Eingabe nicht nachgekommen (vgl. E. 2). Eine vorsorgliche Massnahme
kann nicht allein wegen deren Begründung angefochten werden, auch wenn der
Instruktionsrichter sich darin - wie hier - im Rahmen einer ersten Prüfung
(prima facie) zu einzelnen Punkten der Sachverhaltsfeststellung kritisch
äussert. Es fehlt der EBK diesbezüglich somit an einer formellen Beschwer,
die es rechtfertigen könnte, die im Resultat von ihrer Anordnung nicht (mehr)
abweichende vorsorgliche Massnahme auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu
prüfen. Da dies erst durch die Klarstellung des Instruktionsrichters
ersichtlich wurde, ist das Interesse der EBK an der Beurteilung ihrer
Beschwerde gegen die Instruktionsverfügung vom 4. April 2007 nachträglich
dahingefallen; das Verfahren 2C_171/2007 ist deshalb als gegenstandslos
geworden abzuschreiben (vgl. BGE 118 Ia 488 E. 1a; 118 Ib 1 E. 2 S. 7; 111 Ib
56 E. 2).
3.4 Über die Kosten- und Entschädigungsfolge ist unter diesen Umständen nach
dem mutmasslichen Prozessausgang zu entscheiden, wobei es bei einer
summarischen Prüfung der Erfolgschancen sein Bewenden haben muss: Nach Art.
98 BGG hätte das Bundesgericht die beanstandete vorsorgliche Massnahme nur
auf eine klar gerügte Verletzung von verfassungsmässigen Rechten -
insbesondere des Willkürverbots - hin prüfen können. Die Beschwerde enthielt
weitgehend keine entsprechenden Rügen, sondern erschöpfte sich in
appellatorischer Kritik an einzelnen Begründungselementen der angefochtenen
Verfügung, was den Anforderungen von Art. 98 in Verbindung mit Art. 106 Abs.
2 BGG kaum genügt hätte. Im Übrigen steht der Beschwerdeinstanz bei der
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bzw. der Anordnung vorsorglicher
Massnahmen von der Natur der Sache her ein erheblicher Beurteilungs- und
Ermessensspielraum zu (Urteile 2A.426/2005 vom 30. August 2005, E. 2.1 u.
2.3, sowie 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004, E. 2.2 u. 2.3; BGE 129 II 286 E.
3 S. 289). Das Bundesgericht hebt deren Entscheid praxisgemäss bloss auf,
wenn sie wesentliche Tatsachen völlig übersehen oder grundlegende Interessen
gänzlich ausser acht gelassen bzw. offensichtlich falsch bewertet hat (vgl.
Urteil 2A.426/2005 vom 30. August 2005, E. 2.1; BGE 129 II 286 E. 3 S. 289).
Zwar war verständlich, dass die EBK zum Schutz der Interessen der Anleger
gegen die Verfügung des Instruktionsrichters an das Bundesgericht gelangte,
da deren Konsequenzen ursprünglich nicht absehbar waren; es rechtfertigte
sich indessen nicht, an dieser festzuhalten, nachdem der Instruktionsrichter
im Rahmen seiner Erläuterungen im Resultat zur gleichen Lösung gelangt war
wie sie selber. Der Bankenkommission, die ohne Vermögensinteresse in ihrem
amtlichen Wirkungskreis gehandelt hat, sind dennoch keine Kosten aufzuerlegen
(vgl. Art. 66 Abs. 4 BGG); sie muss die Gegenpartei für das
bundesgerichtliche Verfahren jedoch angemessen entschädigen (vgl. Art. 68
BGG).
4.
4.1 Die Bankenkommission macht im Verfahren 2C_283/2007 geltend,
Bundesverwaltungsrichter Hans-Jacob Heitz habe als befangen zu gelten. Sie
begründet dies einerseits damit, dass er aus einem früheren Rechtsstreit
(bankenrechtlicher Konkurs der WIN+WEG Genossenschaft [im Folgenden: WWG]:
BGE 132 II 382 ff.) als Anwalt noch eine offene Honorarforderung geltend
mache, andererseits mit seinem Verhalten im Zusammenhang mit der umstrittenen
vorsorglichen Anordnung vom 4. April 2007. Aufgrund deren Begründung und der
Korrespondenz zwischen ihr und Hans-Jacob Heitz in Sachen WWG im Jahre 2007
bzw. der Vorgeschichte und der gesamten Umstände bestehe der objektiv
begründete Verdacht, dass dieser "grösste Vorbehalte gegen die EBK als
Institution und ihre Vorgehensweise im Allgemeinen hege (trotz der
einschlägigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Vorgehen der EBK gegen
illegale Finanzintermediäre) und nicht mehr als unvoreingenommen und
unbefangen gelten" könne. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seiner
Verfügung die Tragweite der Ausstandsbestimmungen verkannt, wenn es jedes
Indiz für sich allein betrachtet, jedoch auf eine Gesamtwürdigung unter
Berücksichtigung der von ihr angerufenen, von Hans-Jacob Heitz als Anwalt
bzw. Instruktionsrichter verfassten Schriftstücke verzichtet habe.
4.2
4.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Ausstandsentscheid die Frage
offengelassen, ob sich die Bankenkommission auf Art. 30 BV berufen kann,
wonach jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt
wird, Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht hat. Es
erübrigt sich der Problematik der Grundrechtsträgerschaft der EBK weiter
nachzugehen: Diese macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 38 VGG in
Verbindung mit Art. 34 BGG verkannt; sie ist als Verfahrenspartei befugt, die
Auslegung dieser Bestimmungen auf ihre Bundesrechtskonformität hin überprüfen
zu lassen, auch wenn es sich dabei um gesetzliche Konkretisierungen des
verfassungsmässigen Anspruchs auf ein unabhängiges und un-parteiisches
Gericht handelt (vgl. Art. 95 lit. a BGG; vgl. zum
konstitutiv-institutionellen Gehalt der entsprechenden Garantie:
Kiener/Kälin, Grundrechte, Bern 2007, S. 442 f., 446; Regina Kiener,
Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 357 f.). Nach der Botschaft des
Bundesrats vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege sind
die Ausstandsgründe im Übrigen jeweils von Amtes wegen zu berücksichtigen
(BBl 2001 S. 4202 ff., dort S. 4291).
4.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat auch die Frage unbeantwortet gelassen,
"ob ein allfälliger Anspruch auf Anrufung von Ausstandsbestimmungen nicht
ohnehin wegen Verspätung verwirkt" wäre; dies ist zu verneinen: Wer eine
Justizperson wegen Befangenheit ablehnen will, muss sein Begehren einreichen,
sobald er vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat und diesen sinnvollerweise
darzutun bzw. die entsprechenden Umstände glaubhaft zu machen vermag (vgl.
Art. 36 Abs. 1 BGG). Die EBK stellte ihr Ausstandsbegehren am 25. April 2007,
nachdem Hans-Jacob Heitz einerseits in seiner Funktion als
Instruktionsrichter am 4. April 2007 die aufschiebende Wirkung der Beschwerde
wieder hergestellt und andererseits am 7. April 2007 als (ehemaliger)
Rechtsvertreter der WWG mit dem Begehren an sie gelangt war, "dahingehend
einzuwirken", dass seine am 16. Juni 2006 an die Liquidatoren eingegebene
Honorarabrechnung für sein Mandat beglichen werde. Die EBK wies Hans-Jacob
Heitz am 19. April 2007 darauf hin, dass seine Forderung im ordentlichen
Gerichtsverfahren bzw. mittels Kollokationsklage geltend zu machen wäre,
worauf dieser am 27. April 2007 erklärte, dass er das Schreiben zur Kenntnis
genommen habe, es indessen als opportun erachten würde, "bezüglich
Anwaltshonorar [...] künftig eine weniger rigide Praxis zu entwickeln". Unter
diesen Umständen kann nicht gesagt werden, das Ablehnungsgesuch gegen ihn sei
verspätet erfolgt, selbst wenn zu dessen Begründung auch auf Passagen in
Rechtsschriften Bezug genommen wurde, welche der EBK bereits aus dem
Verfahren WWG bekannt sein mussten und von ihr deshalb schon früher hätten
angerufen werden können. Anlass hierzu konnte erst bestehen, nachdem sich -
parallel zum Beschwerdeverfahren der Beschwerdegegner - ergeben hatte, dass
aus dem Verfahren, an dem Hans-Jacob Heitz als Anwalt beteiligt war, noch
Honorarforderungen offen standen und die Antwort der EBK eine weitere
Reaktion von Bundesverwaltungsrichter Heitz als Anwalt provoziert hatte,
worin er sich deren Auffassung widersetzte.
5.
5.1 Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gelten die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes über den Ausstand sinngemäss (Art. 38 VGG). Danach
dürfen Gerichtspersonen an einem Verfahren nicht mitwirken, wenn sie "aus
anderen Gründen, insbesondere wegen besonderer Freundschaft oder persönlicher
Feindschaft mit einer Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer
Vertreterin, befangen sein könnten" (vgl. Art. 34 Abs. 1 lit. e BGG). Es
handelt sich hierbei um einen Auffangtatbestand, der im Sinne der bisherigen
Rechtsprechung auszulegen ist (vgl. Güngerich, in: Seiler/von Werdt/
Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, a.a.O., Rz. 5 f. zu Art. 34; Urteil
2F_2/2007 vom 25. April 2007, E. 3.2). Danach liegt eine Befangenheit vor,
wenn Umstände dargetan sind, die bei objektiver Betrachtung geeignet
erscheinen, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken
(BGE 133 I 1 E. 5.2 u. 6.2; 131 I 113 E. 3.4 S. 116, 24 E. 1.1 S. 25). Solche
Hinweise können in einem bestimmten Verhalten oder in gewissen äusseren
Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet liegen.
Nicht entscheidend ist das subjektive Empfinden der Parteien (BGE 131 I 24 E.
1.1 S. 25, mit Hinweisen); das Misstrauen in die Unbefangenheit muss in
objektiver Weise gerechtfertigt erscheinen. Der Richter hat nicht tatsächlich
befangen zu sein; es genügt, wenn hinreichende Anhaltspunkte hierfür sprechen
(BGE 128 V 82 E. 2a; 124 I 121 E. 3a, je mit weiteren Hinweisen). Da die
Ausstandsregelung in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf den
gesetzlichen Richter steht, muss sie eine Ausnahme bleiben, soll die
Zuständigkeitsordnung nicht ausgehöhlt werden. Die persönliche Unbefangenheit
des gesetzlichen Richters ist deshalb im Grundsatz zu vermuten (vgl. BGE 114
Ia 50 E. 3b S. 55); von der regelhaften Zuständigkeitsordnung darf nicht
leichthin abgewichen werden (Urteil 1P.711/2004 vom 17. März 2005, E. 3.1,
publ. in: ZBl 107/2006 S. 393 ff.).
5.2 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass Bundesverwaltungsrichter
Hans-Jacob Heitz am Ausgang des von ihm instruierten Beschwerdeverfahrens
unmittelbar kein persönliches Interesse hat und zu keiner Partei in einem
besonderen Freund- oder Feindschaftsverhältnis steht. Auch die von ihm
getroffene vorsorgliche Massnahme vermag objektiv nicht den Anschein seiner
Befangenheit zu begründen: Der Entscheid entspricht im Resultat der Anordnung
der Bankenkommission in ihrer Verfügung vom 24. Januar 2007. Zwar hat der
Instruktionsrichter im Rahmen seiner Prima-Vista-Beurteilung an der Verfügung
der EBK eine gewisse Kritik geübt bzw. bei der Interessenabwägung auf
allfällige Lücken und Zweifel hingewiesen, doch liess er sich dabei nicht
durch sachfremde Motive leiten. Er blieb sprachlich und in der Sache selber
im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens. Zudem wies er wiederholt darauf hin,
dass es sich um eine Einschätzung "zur Zeit" und aufgrund der "aktuellen
Aktenlage" handle ("[...] aufgrund der aktuellen Aktenlage kann heute nicht
ausgeschlossen werden, dass das Konkurs- bzw. Liquidationserkenntnis der EBK
als Ganzes oder zu Teilen d.h. bezüglich einzelner Beschwerdeführer
aufzuheben, d.h. die Beschwerde zu schützen ist"). Seine Verfügung erweckt
damit objektiv nicht den Eindruck, dass der Verfahrensausgang bereits
entschieden wäre und aus der Sicht der am Verfahren Beteiligten nicht mehr
als offen gelten könnte (vgl. BGE 133 I 1 E. 6.2). Erscheint ein Richter
nicht schon deswegen als voreingenommen, weil er ein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abweist (so BGE 131
I 113 ff.), muss dies auch in einem Fall wie dem vorliegenden gelten, wo in
den Entscheid über die Anordnung der vorsorglichen Massnahme eine gewisse -
nicht abschliessend vorgetragene - Kritik in der Sache eingeflossen ist (vgl.
auch BGE 131 I 113 E. 3.6; 119 Ia 81 E. 4b S. 87).
5.3
Heikler erscheint die Frage der objektiven Begründetheit des Anscheins einer
Befangenheit im Zusammenhang mit der Anwaltstätigkeit von
Bundesverwaltungsrichter Heitz:
5.3.1 Bundesverwaltungsrichter Heitz vertrat die WWG mit einer
Entschlossenheit und einem persönlichen Engagement, welches darauf hindeutet,
dass er über die Interessen der Klientin hinaus auch seinen persönlichen
Anschauungen im bankenrechtlichen Aufsichtsbereich zum Durchbruch verhelfen
wollte. Er sparte dabei zum Teil auch mit einer - in einem eigenen Stil
geübten - Kritik an der EBK nicht, wenn er etwa festhielt:
"1.5.5 Über alles hält die BF die [EBK] nicht nur als voreingenommen, sondern
im Sinne von Art. 6 EMRK als parteiisch, denn es bleibt wegen der tatsächlich
andern als von der [EBK] dargestellten Faktenlage unbesehen der Gesetzeslage
der Grundverdacht, dass die [EBK] alles unternimmt, um mögliche Konkurrenz zu
den Gross- und Privatbanken, welche - was gerichtsnotorisch sein müsste -
immer mehr ungestraft und ohne entsprechende gesetzliche Leitplanken nicht
nur eigentliche Bankgeschäfte wie bspw. Erbrechts- und Steuerberatung
betreiben, a priori abzuwehren."
"3.5.1 [...] Man gewinnt den Eindruck, wonach die [EBK] - obwohl
offenkundiges formelles Versehen seitens der BF - geradezu mit Verbissenheit
an diesem weiteren Kernargument festhält, weil es [der EBK] gut ins Konzept
passt, und die wirklichen Fakten nicht gelten lassen will, was wiederum auf
deren Voreingenommenheit und fehlende Unabhängigkeit schliessen lassen
dürfte. Auch scheint es an der unternehmerischen Einsicht zu fehlen."
5.3.2 Mit der Vorinstanz ist indessen davon auszugehen, dass solche
anwaltschaftliche Kritik, auch wenn damit gewisse verallgemeinernde
Unterstellungen verbunden sind, zulässig sein muss und nur ausnahmsweise als
eigene, unerschütterliche Ansicht des Rechtsvertreters gewertet werden darf,
welche ihn in einer späteren Funktion als Richter befangen erscheinen lässt.
Bundesverwaltungsrichter Heitz machte in seinen Eingaben als Anwalt
hinreichend deutlich, dass es sich bei der Kritik jeweils um eine solche
seiner Klientin an der Praxis der Bankenkommission handelte; jene stand im
Zusammenhang mit einem alternativen Zahlungssystem, das mit den
traditionellen Institutionen in Konkurrenz treten sollte, was auch eine
gewisse allgemeine Kritik am System und deren Aufsichtsbehörde im Interesse
der Klientschaft zuliess. Der Tonfall der Ausführungen war zwar jeweils
bestimmt, aber nie derart scharf, dass allein deswegen davon auszugehen wäre,
Bundesverwaltungsrichter Heitz könnte die Arbeit der Bankenkommission gering
schätzen und nicht in der Lage sein, finanzmarktrechtliche Probleme als
Richter mit der nötigen Distanz und Unvoreingenommenheit anzugehen.
6.
Bei einer Gesamtbetrachtung begründet vor diesen Teilaspekten indessen die
Tatsache den Anschein einer möglichen Befangenheit, dass
Bundesverwaltungsrichter Heitz aus dem Verfahren WWG noch Honorarforderungen
ausstehend hat, über deren Begleichung er mit der EBK im Streit liegt:
6.1
6.1.1 Nach Art. 6 Abs. 2 VGG dürfen Bundesverwaltungsrichter weder eine
Tätigkeit ausüben, welche die Erfüllung der Amtspflichten, die Unabhängigkeit
oder das Ansehen des Gerichts beeinträchtigen, noch berufsmässig Dritte vor
Gericht vertreten. Hans-Jacob Heitz arbeitet zu achtzig Prozent als Richter
und aufgrund einer entsprechenden Bewilligung des Bundesverwaltungsgerichts
zu zwanzig Prozent als Rechtsanwalt mit eigener Kanzlei in Zürich, wobei er
dort ausschliesslich beratend tätig sein soll. Die gleichzeitige Ausübung
einer teilamtlichen Richter- und einer Anwaltstätigkeit ist mit Blick auf die
Garantie der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nicht an sich
problematisch; es darf praxisgemäss davon ausgegangen werden, dass ein
Richter im Teilamt regelmässig zwischen seiner amtlichen Funktion und seiner
privaten beruflichen Tätigkeit zu unterscheiden vermag (BGE 133 I 1 E. 6.4.2;
124 I 121 E. 3b S. 124).
6.1.2 Ob die richterliche Unabhängigkeit und Unparteilichkeit beeinträchtigt
erscheint, ist indessen jeweils zusätzlich aufgrund der Umstände im
Einzelfall zu prüfen: So hat das Bundesgericht erkannt, dass ein Anwalt nicht
als nebenamtlicher Richter in einem Fall tätig sein darf, wenn er zu einer
Partei in einem noch offenen Mandatsverhältnis steht oder aufgrund mehrfacher
Mandate eine Art Dauerbeziehung zu dieser pflegt (BGE 116 Ia 485 E. 3b S.
489). Ebenso hat es das Bundesgericht als unzulässig bezeichnet, dass ein
Anwalt als Richter in einer Sache tätig wird, die für ein gleichgelagertes
Verfahren, in dem er eine Partei vertritt, eine erhebliche präjudizielle
Bedeutung haben kann (vgl. BGE 124 I 121 E. 3; 128 V 82 E. 2). Ein einzelnes
abgeschlossenes Mandat schliesst eine nebenamtliche Richtertätigkeit hingegen
regelmässig nicht aus (BGE 116 Ia 485 E. 3b S. 489); auch darf ein früher für
eine Mietervereinigung tätiger Anwalt in einem Mietgericht als Richter in
Fällen mitwirken, in denen die Mietervereinigung, für die er tätig war, eine
der Parteien vertritt (vgl. BGE 124 I 121 E. 3a in fine).
6.2
6.2.1 Das Verfahren gegen die WWG ist mit dem Entscheid des Bundesgerichts vom
25. April 2006 aufsichtsrechtlich zwar rechtskräftig abgeschlossen worden,
die entsprechende bankenkonkursrechtliche Liquidation ist indessen noch nicht
beendet. Bundesverwaltungsrichter Heitz trat am 7. April 2007 mit dem
Anliegen an die Bankenkommission, auf die Liquidatoren "dahingehend
einzuwirken, dass mir mein ausgewiesenes Honorar aus den Aktiven der Win+Weg
Genossenschaft in Liquidation entrichtet wird". Der gesamte Honorarbetrag
belaufe sich auf Fr. 49'985.00, wobei ein Teilbetrag von Fr. 23'594.655 von
privaten Dritten vorgeschossen worden sei. Gemäss gefestigter
Bundesgerichtspraxis sei es "selbstverständlich", dass ein Unternehmen bzw.
wie hier eine Genossenschaft, welche vom "Bannstrahl der eidg.
Bankenkommission EBK getroffen wird", sich verteidigen können müsse.
6.2.2 Die Bankenkommission teilte ihm am 19. April 2007 mit, dass sie nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Frage der Finanzierung eines
Rechtsbeistands im Unterstellungsverfahren die Regeln über die unentgeltliche
Prozessführung analog anzuwenden habe; Richter Heitz habe sich erst nach
Abschluss seines Mandats um seine Honorarforderung gegenüber der WWG und
somit für das Unterstellungsverfahren zu spät um diese bemüht; im Übrigen
wäre "aufgrund der mangelhaften Qualität" der Eingaben eine Herabsetzung der
Honorarforderung zu prüfen gewesen; zudem - so die EBK weiter - hätte, was
noch entscheidender sei, "die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht
als aussichtslos" bezeichnet werden müssen. Soweit die Honorarforderung aus
dem Unterstellungsverfahren vor der Konkurseröffnung entstanden sei und die
Konkursliquidatoren diese im Kollokationsplan abgewiesen hätten, habe er
Kollokationsklage beim ordentlichen Gericht am Konkursort zu führen; bei
Forderungen danach handle es sich um Massaverbindlichkeiten, welche in einem
ordentlichen Gerichtsverfahren geltend zu machen wären.
6.2.3 Rechtsanwalt Heitz erklärte hierauf am 27. April 2007, die
entsprechenden Ausführungen zur Kenntnis genommen zu haben, die Überlegungen
der EBK indessen in verschiedenen Punkten nicht zu teilen. Unter anderem
hielt er fest, dass die damals als Aktivum umstrittene Liegenschaft heute
"weit unter deren wirklichem Wert geradezu verschleudert" werde, es "gerade
im Anlegerinteresse schon zu begrüssen" wäre, "wenn in solcherart
Verwertungsfällen von Ihrer Seite konstruktiver vorgegangen werden könnte";
es erscheine unter diesen Umständen auch "nur opportun", den
Gesetzmässigkeiten des anwaltlichen Alltags (kurze Fristen, Dringlichkeit)
Rechnung zu tragen und "bezüglich Anwaltshonorar in diesen Fällen künftig
eine weniger rigide Praxis zu entwickeln".
6.3
6.3.1 Die bankenrechtliche Konkursliquidation erfolgt unter der Aufsicht der
EBK (Eva Hüpkes, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, Basler Kommentar,
Bankengesetz, Basel/Genf/München 2005, S. 524 N. 3 der Vorbemerkungen zum 11.
bis 13. Abschnitt). Wer durch eine Handlung, einen Entscheid oder ein
Unterlassen des Liquidators in seinen Interessen verletzt wird, kann ihr dies
anzeigen (vgl. Art. 6 Abs. 2 der Bankenkonkursverordnung [BKV; SR
952.812.32]), worauf die Bankenkommission zur Beseitigung des Missstands
handeln bzw. förmlich verfügen muss (vgl. BGE 132 II 382 E. 1.2.3; Poledna/
Marazzotta, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, a.a.O., Rz. 29 zu Art. 24;
Eva Hüpkes, Neue Aufgaben für die Bankenaufsicht - die Bankenkommission als
Konkursbehörde, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 4/2002, S. 125 ff., dort
S. 137). Unter Vorbehalt abweichender bankenrechtlicher Bestimmungen (Art.
35-37g BankG; Art. 30 Abs. 2 SchKG) erfolgt die Liquidation zwar nach Art.
221-270 SchKG (Art. 34 Abs. 2 BankG) mit den entsprechenden
Klagemöglichkeiten gemäss SchKG bei den örtlich und sachlich zuständigen
kantonalen Gerichten (Eva Hüpkes, Neue Aufgaben für die Bankenaufsicht, in:
Insolvenz- und Wirtschaftsrecht, 1/2003 S. 1 ff. dort S. 8), doch ist die EBK
nach Art. 34 Abs. 3 BankG befugt, auch im Einzelfall vom SchKG abweichende
Verfügungen und Anordnungen zu treffen (Bauer/Haas, in: Basler Kommentar,
Bankengesetz, a.a.O., Rz. 27 ff. zu Art.34).
6.3.2 Da die Liquidation im Verfahren WWG nicht beendet ist, diese nach wie
vor unter der Aufsicht der EBK steht und aus dem Mandatsverhältnis mit
Rechtsanwalt Heitz als Gläubiger noch eine Forderung gegenüber der WWG
behauptet wird, besteht objektiv der Anschein einer Befangenheit; zumindest
in finanzieller Hinsicht kann das umstrittene Mandat nicht als abgeschlossen
gelten. Das Bundesgericht hat bezüglich der Bezahlung des Anwaltshonorars aus
den Mitteln der durch ein bankenrechtliches Unterstellungsverfahren
betroffenen Gesellschaft festgehalten, dass es nicht angehe, dem betroffenen
Unternehmen jegliche Finanzierung des Honorars aus den gesperrten Mitteln zu
untersagen; die Bankenkommission habe diesbezüglich eine Interessenabwägung
im Einzelfall analog den Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege
vorzunehmen. Ihr entsprechender (Zwischen-)Entscheid sei auf dem
verwaltungsrechtlichen Weg anfechtbar (Urteil 2A.179/2001 vom 31. Mai 2001,
E. 3b; publ. in: EBK Bulletin 42/2002 S. 45 ff.). Zwischen
Bundesverwaltungsrichter Heitz und der EBK ist parallel zum vorliegenden
Verfahren die Frage der Entschädigung seiner anwaltlichen Tätigkeit nach wie
vor strittig; es besteht somit der objektiv begründete Anschein, dass der
beim Bundesverwaltungsgericht hängige Prozess bei seinem Mitwirken nicht mehr
aus der Sicht aller Beteiligten offen erscheint, zumal sich auch in diesem
Verfahren die Frage stellen kann, ob und wieweit allfällige Anwaltskosten aus
dem blockierten Vermögen der betroffenen Firmen zu entrichten sind und sich
Bundesverwaltungsrichter Heitz diesbezüglich bereits klar dahin gehend
geäussert hat, dass in diesem Zusammenhang "künftig eine weniger rigide
Praxis zu entwickeln" sei.
6.3.3 Anlässlich eines Besuchs von Vertretern des Bundesverwaltungsgerichts
bei der EBK hat Bundesverwaltungsrichter Heitz am 31. Oktober 2006 erneut die
Frage nach dem Sinn der Verwertung der Liegenschaft aufgeworfen, welche im
Verfahren WWG zur Diskussion gestanden hatte; auf diese kam er wiederum in
seinem Schreiben vom 27. April 2007 zurück, was darauf hindeutet, dass er
noch keine hinreichende Distanz zwischen diesem Fall und seinen Aufgaben als
Bundesverwaltungsrichter im Bereich der Bankenaufsicht gefunden hat. Es ist
bei ihm objektiv eine mögliche Beeinflussung in dem Sinne nicht
auszuschliessen, dass er seine eigenen Erwartungen in die sich stellenden
Rechtsfragen projizieren, die Antworten auf diese im Sinne seiner
Vorstellungen interpretieren und möglicherweise Aspekte nicht sehen könnte,
die ein unbefangener Richter sehen würde (vgl. so zur Vorbefassung BGE 131 I
113 E. 3.4; 114 Ia 50 E. 3d S. 57). Er hat deshalb in Verfahren, welche die
Bankenkommission betreffen, in den Ausstand zu treten, soweit jene in
sachlicher oder zeitlicher Hinsicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit
den vom Bundesgericht im Urteil BGE 132 II 382 ff. beurteilten Fragen bzw.
dem noch hängigen Liquidationsverfahren stehen.
6.3.4 Soweit die Vorinstanz in ihrem Entscheid davon ausgegangen ist, die
ausstehende Honorarforderung spräche eher dafür, dass
Bundesverwaltungsrichter Heitz zu Gunsten der EBK entscheiden könnte,
verkennt sie, dass das Verfahren für alle Beteiligten als offen zu gelten hat
und die Ausstandsgründe von Amtes wegen zu prüfen sind. Die Unabhängigkeit
und Unbefangenheit des Richters gewährleisten, dass keine Umstände, welche
ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zu Ungunsten oder
zugunsten einer Partei auf das Urteil einwirken; es soll verhindert werden,
dass jemand als Richter tätig wird, der unter Einflüssen steht, die ihn nicht
mehr als "rechten Mittler" erscheinen lassen; der Anschein einer Befangenheit
lässt sich deshalb nicht bereits dadurch entkräften, dass der Betroffene
aufgrund der Umstände eher zugunsten des Gesuchstellers entscheiden würde.
7.
7.1 Die Beschwerde 2C_238/2007 ist deshalb gutzuheissen und der angefochtene
Zwischenentscheid vom 21. Mai 1007 aufzuheben; in Gutheissung des
Ausstandsbegehrens der Eidgenössischen Bankenkommission vom 25. April 2007
ist zudem festzustellen, dass Bundesverwaltungsrichter Hans-Jacob Heitz im
Sinne der Erwägungen bei Verfahren der vorliegenden Art in den Ausstand zu
treten hat.
7.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend rechtfertigt es sich, keine Kosten zu
erheben (vgl. Art. 66 Abs. 1 BGG) und keine Parteientschädigungen
zuzusprechen (vgl. Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 2C_171/2007 und 2C_283/2007 werden vereinigt.
2.
2.1 Das Verfahren 2C_171/2007 wird als gegenstandslos erklärt und vom
Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
2.2 Es werden keine Kosten erhoben.
2.3 Die Eidgenössische Bankenkommission hat die Beschwerdegegner für das
bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
3.
3.1 Die Beschwerde 2C_283/2007 wird gutgeheissen, und die angefochtene
Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Mai 2007 wird aufgehoben.
3.2 Es wird in Gutheissung des Gesuchs der Eidgenössischen Bankenkommission
vom 25. April 2007 festgestellt, dass Bundesverwaltungsrichter Hans-Jacob
Heitz im Sinne der Erwägungen bei Verfahren der vorliegenden Art in den
Ausstand zu treten hat.
3.3 Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung
II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Oktober 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: