I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.396/2007
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
1C_396/2007 /zga
Urteil 5. Mai 2008
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Féraud, Präsident,
Bundesrichter Aemisegger, Eusebio,
Gerichtsschreiberin Gerber.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Gabriela Tank Weber, Bächaustrasse 21,
8806 Bäch SZ,
gegen
Y.________,
Z.________,
Beschwerdegegner,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Kleb, Utoquai 43, 8008 Zürich,
Gemeinderat Freienbach, Unterdorfstrasse 9, Postfach 140, 8808 Pfäffikon SZ,
Amt für Raumplanung des Kantons Schwyz, Postfach 1200, 6431 Schwyz,
Regierungsrat des Kantons Schwyz, Bahnhofstrasse 9, 6430 Schwyz.
Gegenstand
nachträgliche Baubewilligung, Wiederherstellungsmassnahme,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz,
Kammer III, vom 25. September 2007.
Sachverhalt:
A.
W.________ war Eigentümer der Wohnliegenschaft KTN 3432. Das Grundstück
befindet sich in der Landhauszone der Gemeinde Freienbach. Es grenzt im Norden
an das Wallenseeli (KTN 7), das im Eigentum von X.________ steht. Am 6. Juli
2000 erteilte der Gemeinderat Freienbach mit Zustimmung des kantonalen Amtes
für Raumplanung (ARP) W.________ die Ausnahmebewilligung für ein innerhalb des
Seeuferabstandes geplantes Schwimmbassin.
Bei der Schlusskontrolle wurden wesentliche Abweichungen vom bewilligten
Projekt festgestellt: Das Schwimmbad war in Ortsbeton anstatt mit
vorfabrizierten Elementen ausgeführt und mit unterirdischen Technikräumen
versehen worden. Zudem war die Anlegestelle im Seeuferbereich saniert bzw.
erweitert und die bestehende Bootshütte umgebaut worden. Entlang der Grenze zu
KTN 1311 war eine 2.50 m hohe Mauer gebaut worden.
Mit Verfügung vom 14. April 2004 verweigerte das ARP die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung des Seeuferabstandes durch den Steg
seewärts der bestehenden Ufermauer. Im Übrigen stimmte es der
Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung der gesetzlichen Abstände im Sinne der
Erwägungen zu.
Am 19. Mai 2004 verpflichtete der Gemeinderat Freienbach W.________, die
gesamte Pfahlreihe zu eliminieren und den Verbindungssteg bis zur bestehenden
Ufermauer zurückzubauen. Im Übrigen wies der Gemeinderat die Einsprachen ab und
bewilligte die Sanierung des Bootshauses, die Erweiterung und Änderung der
Schwimmbadanlage, den Neubau der Steganlage im nicht in die Wasserzone
hineinragenden Bereich sowie die Mauer entlang der Grenze zu KTN 1311.
B.
Dagegen erhoben sowohl W.________ als auch X.________ Beschwerde an den
Regierungsrat des Kantons Schwyz. Am 31. Juli 2005 traten Y.________ und
Z.________ als Rechtsnachfolger von W.________ in das Verfahren ein. Der
Regierungsrat wies am 16. November 2005 beide Beschwerden ab, soweit er darauf
eintrat. Er stellte fest, dass die Vorinstanzen zu Unrecht auf die
Baueinsprache von X.________ eingetreten seien.
Gegen diesen Entscheid erhoben sowohl Y.________ und Z.________ als auch
X.________ Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Dieses wies
die Beschwerden am 30. März 2006 im Sinne der Erwägungen ab.
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde von X.________ hob das
Bundesgericht am 10. November 2006 den verwaltungsgerichtlichen Entscheid auf
und wies die Sache zu materieller Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurück
(1A.118/2006). Das Bundesgericht nahm an, dass X.________ sowohl ein
rechtliches als auch ein tatsächliches Interesse an der Aufhebung oder Änderung
der nachträglichen Baubewilligung habe, weshalb sie zur Einsprache und zur
Beschwerde legitimiert sei.
Daraufhin hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde von X.________ gegen den
regierungsrätlichen Entscheid gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an den
Regierungsrat zurück.
C.
Am 17. April 2007 hiess der Regierungsrat die Beschwerde von X.________
teilweise gut und hob den Beschluss des Gemeinderates Freienbach vom 19. Mai
2004 und die Verfügung des Amtes für Raumplanung vom 14. April 2004 insofern
auf, als die Erweiterung und Änderung der Schwimmbadanlage sowie der Neubau der
Steganlage im nicht in die Wasserzone hineinragenden Bereich nachträglich
unverändert bewilligt wurden. Im Übrigen wies er die Beschwerde ab. Der
Regierungsrat verpflichtete die Beschwerdegegner, auf der östlichen Seite des
Schwimmbeckens eine Gartenanlage herzurichten; vorgängig sei ein
Renaturierungsgesuch einzureichen. Nach Gutheissung des Projekts sei innert 2
Monaten mit der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu beginnen.
D.
Gegen diesen Entscheid erhoben sowohl Y.________ und Z.________ als auch
X.________ Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Dieses wies die Beschwerde der
Eheleute Knecht am 25. September 2007 ab; die Beschwerde von X.________ hiess
es insoweit gut, als die Vorinstanzen auch die Mauer entlang der Grenze zu KTN
1311 im Bereich des Seeuferabstandes von 20 m nachträglich unverändert
bewilligt hatten. Disp.-Ziff. 2.1 des regierungsrätlichen Entscheids wurde in
dem Sinne angepasst, dass sich das Renaturierungsprojekt auch zur Frage des
Abbruchs der Mauer entlang der Grenze zu KTN 1311 sowie des allfälligen
Ersatzes durch eine Grünhecke zu äussern habe. Im Übrigen wurde die Beschwerde
abgewiesen.
E.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid hat X.________ am 8. November 2007
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre
Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, der
angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als das Verwaltungsgericht ihre
Beschwerde abgewiesen habe, und es sei zu Lasten der Beschwerdegegner der
Abbruch sämtlicher formell und materiell rechtswidriger Bauten und Anlagen zu
verfügen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
F.
Y.________ und Z.________ beantragen, die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und auf die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde sei nicht einzutreten. Der Regierungsrat
beantragt die Beschwerde abzuweisen. Das Verwaltungsgericht schliesst auf
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Amt für
Raumplanung hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der Gemeinderat Freienbach
hat sich ebenfalls nicht vernehmen lassen.
Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) äussert sich in seiner Vernehmlassung
zur Anwendbarkeit von Art. 24 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die
Raumplanung (RPG; SR 700).
Erwägungen:
1.
1.1 Gegen den angefochtenen, kantonal letztinstanzlichen Entscheid des
Verwaltungsgerichts steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gemäss Art. 82 lit. a BGG offen; eine Ausnahme i.S.d. Art. 83
ff. BGG liegt nicht vor. Insofern ist kein Raum für die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde (Art. 113 BGG); auf diese ist nicht einzutreten.
1.2 Die Verletzung von Grundrechten - einschliesslich die willkürliche
Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung
(BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255) - wird vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen
geprüft, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde
vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Für derartige Rügen
gelten die gleichen Begründungsanforderungen, wie sie gestützt auf Art. 90 Abs.
1 lit. b OG für die staatsrechtliche Beschwerde gegolten haben (BGE 133 II 249
E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen
Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche
verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den
angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht
prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf
rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Wird
eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand der
angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid
an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 130 I 258 E.
1.3 S. 261 mit Hinweisen).
Soweit die Beschwerdeschrift diesen Anforderungen genügt (vgl. dazu unten, bei
den einzelnen Rügen), ist auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten einzutreten.
1.3 Die tatsächlichen Umstände gehen aus den in den Akten liegenden Plänen und
Fotografien genügend hervor, weshalb auf den von der Beschwerdeführerin
beantragten Augenschein verzichtet werden kann. Dies gilt umso mehr, als das
Bundesgericht grundsätzlich an den von der Vorinstanz festgestellten
Sachverhalt gebunden ist (Art. 105 Abs. 1 BGG) und diesen nur berichtigen kann,
wenn er offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne
von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das gesamte Schwimmbad (samt
Technikräumen) müsse abgebrochen oder zumindest auf die Höhe des gewachsenen
Terrains zurückgebaut werden.
2.1 Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass die vom ARP erteilte
Ausnahmebewilligung vom 13. Juni 2000 und die kommunale Baubewilligung vom 6.
Juli 2000 für den Bau eines Schwimmbads im Seeabstand (vgl. § 66 des Schwyzer
Planungs- und Baugesetzes vom 14. Mai 1987 [PBG] und Art. 30 Abs. 2 des
Baureglements der Gemeinde Freienbach) in Rechtskraft erwachsen seien. Die
Baubewilligung sei auch nicht verfallen (§ 86 Abs. 2 PBG), sondern sei
rechtzeitig konsumiert worden, weil mit der Ausführung der Bauarbeiten im Jahre
2001 begonnen worden sei.
Dagegen erachtete das Verwaltungsgericht die unbewilligten nachträglichen
Projektänderungen als nicht bewilligungsfähig: Die bis zum Seeuferbereich
nahezu durchgehend überbaute Fläche hebe sich von den grosszügigen Grünflächen
der anstossenden Liegenschaften ab; das erhöhte Schwimmbad mit der ost- und
teilweise seeseitigen balustradenartigen Umrandung wirke klotzig und neben den
Grünflächen offenkundig als Störfaktor. Die Grossflächigkeit von Beton und
Steinplatten sei optisch nicht mit der Uferlandschaft des Wallenseelis zu
vereinbaren.
Das Verwaltungsgericht nahm an, der Abbruch der gesamten Schwimmbadanlage würde
vor dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht standhalten, zumal ein Schwimmbad
rechtskräftig bewilligt worden sei. Die vom Regierungsrat angeordnete Massnahme
der Beseitigung der gesamten künstlich geschaffenen Fläche östlich des
Schwimmbeckens (bis auf eine Plattenbreite entlang der Längsseite des
Schwimmbeckens) samt Umrandung und der Treppenanlage vorne am Ufer sowie die
Renaturierung dieser Fläche bzw. deren Umgestaltung in eine Gartenanlage sei
hingegen erforderlich und geeignet, um die Schwimmbadanlage in einen Zustand
zurückzuversetzen, der den gesetzliche Anforderungen an die naturnahe
Gestaltung bzw. Wahrung der Seeuferlandschaft auch im Bereich einer Bauzone
entspreche. Wie weit auch eine vertikale Reduktion der unterirdischen
Technikräume nötig sei, werde im Rahmen der Renaturierungsplanung zu beurteilen
sein.
2.2 Die Beschwerdegegnerin macht dagegen geltend, die Baubewilligung vom 6.
Juli 2000 sei verfallen, weil eine gänzlich andere Schwimmbadanlage erstellt
worden sei. Sie setzt sich jedoch weder mit den einschlägigen Bestimmungen des
PBG auseinander, noch legt sie dar, inwiefern die gegenteilige Auffassung von
Regierungsrat und Verwaltungsgericht willkürlich sind. Auf die diesbezügliche
Rüge kann daher, mangels hinreichender Begründung, nicht eingetreten werden.
2.3 Die Beschwerdeführerin ist sodann der Auffassung, die Vorinstanzen seien zu
Unrecht zum Ergebnis gelangt, dass ein Abbruch oder ein Rückbau des Schwimmbads
mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht vereinbar sei. Die Beschwerdegegner
(bzw. deren Rechtsvorgänger) seien bösgläubig gewesen; sie hätten auch nie
substantiiert dargetan, dass ein vollständiger Abbruch mit unverhältnismässigen
Kosten verbunden sei. Die Auffassung der Vorinstanzen sei deshalb willkürlich.
Die Auffassung von Regierungsrat und Verwaltungsgericht, wonach ein Abbruch der
gesamten Schwimmbadanlage unverhältnismässig wäre, stützt sich jedoch nicht auf
die damit verbundenen Kosten, sondern auf die Tatsache, dass die Errichtung
eines Schwimmbads im Seeabstand rechtskräftig bewilligt worden ist. Wären die
Beschwerdegegner berechtigt, ein Schwimmbad mit den ursprünglich bewilligten
grösseren Dimensionen (128 m²) und einem Abstand von nur 2.53 m zum See neu zu
errichten, wäre es in der Tat unverhältnismässig, den Abbruch des gesamten
bestehenden Schwimmbads zu verlangen. Zwar trifft es zu, dass das Schwimmbad
gegenüber dem bewilligten Projekt erhöht angelegt und in Ortsbeton errichtet
worden ist. Die Vorinstanzen haben aber angenommen, diese Änderung werde durch
die Rückversetzung des Schwimmbades (Seeabstand von 5.33 m) sowie die geringere
Fläche (102 m²) kompensiert. Diese Auffassung ist von Verfassungs wegen nicht
zu beanstanden.
2.4 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, die aus
Granitquadern gefertigte Schwimmbadanlage, welche das gewachsene Terrain um
0.42 m überrage, wirke als Störfaktor und verstosse gegen das Einordnungsgebot
(Art. 11 Baureglement). Dies habe die Vorinstanz selbst festgestellt. Es sei
deshalb willkürlich, auf den Abbruch des Schwimmbads zu verzichten.
Die oben (E. 2.1) zitierten Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur störenden
Wirkung des Schwimmbads beziehen sich jedoch auf die bestehende Situation mit
der balustradenartigen Umrandung und der Treppenanlage vorne am Ufer. Wie auch
die Fotos belegen, wirkt vor allem die östlich des Schwimmbads angelegte, bis
unmittelbar an den See reichende, erhöhte Plattform mit Treppen und Balustrade
störend. Die 42 cm über das Terrain hinausragende Umrandung des Schwimmbads
wird dagegen optisch weit weniger ins Gewicht fallen. Zudem besteht die
Möglichkeit, die Schwimmbadumrandung durch die Garten- bzw. Uferbepflanzung zu
kaschieren.
2.5 Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich geltend macht, es gehe nicht an,
über den Fortbestand der Technikräumlichkeiten erst im Rahmen des Gesuchs
betreffend Renaturierung des Terrains zu entscheiden, legt sie nicht dar,
inwiefern dieses Vorgehen gegen Verfassungsrecht verstösst. Insoweit ist
mangels genügender Begründung auf die Beschwerde nicht einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführerin erhebt ferner Rügen in Zusammenhang mit der Ufermauer,
die - anders als die Steganlage - bestehen bleiben dürfe. Dies sei willkürlich,
zumal die Ufermauer nicht Bestandteil der Baubewilligung vom 6. Juli 2000
gewesen und nie ausgeschrieben worden sei. Wenn das Ufer schon renaturiert
werde, so sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Ufermauer bestehen bleiben
solle.
3.1 Das Verwaltungsgericht bestätigte den vollständigen Rückbau der Steganlage
(inklusive Holzplattform beidseits des Bootshauses). Dagegen ging es davon aus,
dass die Ufermauer aus Blocksteinwurf schon zuvor bestanden habe. Die
Bauherrschaft sei überdies mit Verfügung vom 6. Juli 2000 verpflichtet worden,
die Festigkeit des Seeufers gegen Rutsch- und Abbruchgefahr durch geeignete
bauliche Massnahmen zu sichern; die Ufermauer aus Blocksteinwurf erfülle diese
Verpflichtung.
3.2 Die Annahme der Vorinstanzen, die Blocksteinwurf-Ufermauer habe schon
früher (d.h. vor dem Bau des Stegs und der Sanierung des Bootshauses)
existiert, kann sich auf das in den Akten befindliche Foto des Bootshauses
(alt) stützen, auf dem die Ufermauer deutlich zu erkennen ist. Die Ufermauer
war auch nicht Gegenstand des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens, weshalb
sich die Vorinstanzen nicht zu deren Rechtmässigkeit aussprechen mussten.
Im Rahmen der Uferrenaturierungs-Planung wird allerdings die Ufergestaltung
gesamthaft zu überprüfen sein, insbesondere im Hinblick auf die Verpflichtung,
Ufervegetation wieder anzulegen oder zumindest die Voraussetzungen für deren
Gedeihen zu schaffen (vgl. Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966
über den Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451]).
4.
Schliesslich erhebt die Beschwerdeführerin verschiedene formelle und materielle
Rügen im Zusammenhang mit dem Bootshaus.
4.1 1981 bewilligte der Gemeinderat den Abbruch und den Wiederaufbau des
Bootshauses unter der Auflage, dass ein Grenzabstand von mindestens 2.50 m
gegenüber KTN 7 (Wallenseeli) eingehalten werde. Gemäss dem Katasterplan vom
13. September 1990 weist das Bootshaus einen Abstand von nur ca. 0.8 m zur
Parzellengrenze der Beschwerdeführerin auf. Das Verwaltungsgericht ging davon
aus, dass das Bootshaus schon 1981 in diesem Unterabstand errichtet worden sei.
Im Rahmen des unbewilligten Umbaus 2001 wurden eine neue Fassadenverschalung
angebracht, die Seitenwände seeseitig um 90 cm verlängert und das leicht
geneigte Giebeldach durch ein Flachdach ersetzt. Das Dach des Bootshauses ragt
nunmehr ca. 4 cm in die Seeparzelle KTN 7 hinein, die nicht zur Bauzone gehört.
4.2 Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass das Bootshaus von seiner
Funktion her auf einen Standort im Seeabstand angewiesen sei. Allerdings lägen
keine Umstände vor, die dessen Vergrösserung rechtfertigen würden. Insofern sei
ein Ausnahmetatbestand für eine zusätzliche Unterschreitung des Seeuferabstands
über das rechtskräftig bewilligte Ausmass hinaus nicht gegeben.
Als Nebenbaute müsse das Bootshaus einen Grenzabstand von 2.50 m zu den
Nachbarparzellen einhalten. Keiner der Nachbarn habe jedoch gegen die
Grenzabstandsunterschreitung remonstriert, weder unverzüglich nach der
Errichtung des Bootshauses im Jahre 1981 noch nach der Nachmessung im Jahre
1990. Damit sei von einem stillschweigenden Einverständnis zum Näherbau des
Bootshauses im bisherigen Rahmen auszugehen. Jedenfalls aber sei ein Abbruch
des Bootshauses u.a. in Berücksichtigung des seit 25 Jahren dauernden
rechtswidrigen Zustandes als nicht mehr verhältnismässig zu qualifizieren.
Für die zusätzliche Grenzabstandsunterschreitung durch die Neugestaltung des
Bootshauses im Jahre 2001 könne allerdings nicht mehr von der Zustimmung der
Beschwerdeführerin ausgegangen werden. Die Abstandsverletzung könne auch nicht
durch die Erteilung einer Ausnahmebewilligung behoben werden. Das
Verwaltungsgericht erachtete jedoch die Wiederherstellung des vorbestehenden
Zustands als unverhältnismässig: Die Verlängerung des Bootshauses sei nicht
erheblich und verletze weder öffentliche Interessen noch erhebliche
Nachbarinteressen. Der Zweck des Grenzabstands werde nicht tangiert, nachdem es
sich beim Wallenseeli um eine nichtüberbaubare Seeliegenschaft handle. Das
marginale Überragen des Seegrundstücks um 4 cm liege überdies noch im
Toleranzbereich von 3-6 cm.
Das Verwaltungsgericht erachtete es als übertrieben formalistisch, für den
minimalen, ausserhalb der Bauzone liegenden Teil des Bootshauses eine
Bewilligung nach Art. 24 RPG zu verlangen bzw. zu erteilen, zumal diese
Überschreitung im Dachbereich und nicht bei der Fundamentierung erfolge.
Schliesslich nahm das Verwaltungsgericht, wie schon der Regierungsrat, an, das
Bootshaus füge sich optisch in die bauliche und landschaftliche Umgebung ein
und stelle weder stilistisch noch farblich einen Störfaktor dar.
4.3 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
und eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung, weil das Verwaltungsgericht
einen von ihr benannten Zeugen nicht angehört habe. Dieser hätte bestätigen
können, dass das Bootshaus nicht schon 1981 im Unterabstand errichtet, sondern
erst 1990 unter Verletzung des Grenzabstands vergrössert worden sei.
Die Beschwerdeführerin legt jedoch nicht dar, inwiefern dieses Beweismittel für
die rechtliche Beurteilung relevant und damit erheblich gewesen wäre.
Insbesondere weist sie selbst darauf hin, dass die Verwirkungsfrist von 30
Jahren für die Wiederherstellung des früheren Zustandes im Zeitpunkt der
Einleitung des Verfahrens (2002) noch nicht abgelaufen war, selbst wenn das
Bootshaus schon 1981 unzulässig erweitert worden sei.
Soweit die Beschwerdeführerin rügt, das Verwaltungsgericht habe ihr rechtliches
Gehör verletzt, weil es keinen Augenschein durchgeführt habe, ist auf diese
Rüge nicht einzutreten, weil die Beschwerdeführerin nicht darlegt, weshalb das
Verwaltungsgericht, trotz der in den Akten enthaltenen Pläne, Fotos und
Augenscheinsprotokollen, zur Entscheidfindung auf einen Augenschein angewiesen
war.
4.4 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, es sei kein Verfahren gemäss Art. 24
RPG durchgeführt worden, obwohl das Bootshaus 4 cm in den Seebereich hineinrage
und insofern ausserhalb der Bauzone liege.
Auch das ARE hält die Auffassung des Verwaltungsgerichts für bedenklich, wonach
es übertrieben formalistisch sei, eine Bewilligung nach Art. 24 RPG zu
verlangen bzw. zu erteilen. Das Verbot des überspitzten Formalismus sei ein
Grundsatz des Verfahrensrechts und nicht des materiellen Rechts. Im Rahmen der
Nutzungsplanung würden schematische Grenzen gezogen, die massgebend seien,
unabhängig davon, in welchem Ausmass sie überschritten werden. Sei ein
Bauvorhaben noch nicht errichtet, so könne ohne Weiteres die Korrektur der
Pläne verlangt werden, die zu einer geringfügigen Überschreitung der
Zonengrenze führen. Sei die Baute bereits erstellt, so genüge es, wenn die
Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes geprüft
und die rechtswidrige Baute geduldet werde, wenn sich die Wiederherstellung als
unverhältnismässig erweisen sollte. Für die Erteilung einer Bewilligung einer
in diesem Sinne rechtswidrigen Bauten bestehe dagegen weder Anlass noch
Spielraum.
Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht die
Ausnahmebewilligungsfähigkeit der Vergrösserung des Bootshauses verneint (vgl.
E. 5.2 und E. 5.3.4 des angefochtenen Entscheids), hielt jedoch die
Wiederherstellung des vorbestehenden Zustands für unverhältnismässig (E. 5.4).
Insofern ging es - wie das ARE - von einer formell und materiell rechtswidrigen
Baute aus, die jedoch aus Gründen der Verhältnismässigkeit geduldet werden
müsse.
Allerdings ist einzuräumen, dass das Dispositiv des verwaltungsgerichtlichen
Entscheids diese Rechtsauffassung nicht klar zum Ausdruck bringt, wird darin
doch der Entscheid des Gemeinderates Freienbach vom 19. Mai 2004 und die
Verfügung des Amts für Raumplanung vom 14. April 2004 nur insofern aufgehoben,
als die Erweiterung und Änderung der Schwimmbadanlage, der Neubau der
Steganlage und die Mauer entlang der Grenze zu KTN 1311 nachträglich
unverändert bewilligt werde. Die Bau- und Ausnahmebewilligung für die Sanierung
des Bootshauses wurde vom Verwaltungsgericht nicht aufgehoben und durch eine
Duldung bzw. den Verzicht auf Wiederherstellungsmassnahmen ersetzt.
Der Widerspruch zwischen Dispositiv und Erwägungen wird jedoch von der
Beschwerdeführerin nicht gerügt. Es ist auch nicht ersichtlich, welchen
praktischen Vorteil sie (oder die Öffentlichkeit) aus einer Abänderung des
Dispositivs im beschriebenen Sinne ziehen könnte. Insofern ist von einer
entsprechenden Korrektur abzusehen.
4.5 Die Beschwerdeführerin ist schliesslich der Auffassung, es sei willkürlich
und verletze ihr Eigentumsrecht, auf die Wiederherstellung des rechtmässigen,
1981 bewilligten Zustands zu verzichten. Der Wiederherstellungsanspruch sei
nicht verwirkt, weil noch keine 30 Jahre vergangen seien; mangels
Zugänglichkeit des Grundstücks der Beschwerdegegner habe sie den
unrechtmässigen Zustand auch nicht früher feststellen können. Die finanziellen
Aufwendungen für den Rückbau des Bootshauses schätzt die Beschwerdeführerin auf
maximal Fr. 12'000.--; dieser Betrag sei zumutbar, zumal die Beschwerdegegner
sich die Bösgläubigkeit ihres Rechtsvorgängers anrechnen lassen müssten.
Insofern sei der Rückbau des Bootshauses auf den 1981 bewilligten Zustand nicht
unverhältnismässig.
4.5.1 Mit den kantonalen Instanzen ist davon auszugehen, dass die Erweiterung
des Bootshauses über das 1981 bewilligte Mass hinaus weder den Bootsverkehr
noch die Uferlandschaft entscheidend beeinflusst. Zwar rügt die
Beschwerdeführerin die mangelnde Einordnung des Bootshauses; sie legt aber
nicht dar, weshalb die Auslegung und Anwendung der kommunalen Ästhetiknorm
durch die Vorinstanzen willkürlich sei. Auf diese Rüge kann daher mangels
genügender Begründung nicht eingetreten werden.
4.5.2 Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Beschwerdeführerin habe die
Verletzung des Grenzabstands durch das alte Bootshaus (0.8 m statt 2.5 m)
gekannt und stillschweigend genehmigt, lässt keine Willkür erkennen. Dabei kann
offen bleiben, ob das Bootshaus schon im Unterabstand errichtet oder erst 1990
erweitert worden ist, und wann diese Abweichung von der Baubewilligung der
Beschwerdeführerin erstmals bekannt wurde. Jedenfalls war der geringere
Grenzabstand des Bootshauses auf den Bauplänen für das im Jahr 2000 bewilligte
Schwimmbad erkennbar. Dennoch richtete sich die Einsprache der
Beschwerdeführerin vom 16. Februar 2000 nur gegen das Schwimmbadprojekt und
nicht gegen das Bootshaus. In ihrer Einsprache im nachträglichen
Bewilligungsverfahren vom 11. April 2002 (S. 3 unten) machte die
Beschwerdeführerin geltend, das alte Bootshaus sei offenbar abgebrochen und neu
erstellt worden; in diesem Zusammenhang rügte sie, das neue Bootshaus stehe
unmittelbar an der gemeinsamen Grenze, während das ursprüngliche Bootshaus in
einem Abstand von ca. 0.5 m (und nicht: 2.50 m) zur Grenze ihres Grundstücks
gestanden habe. Die Beschwerdeführerin beanstandete daher lediglich die neue,
zusätzliche Grenzabstandsverletzung durch die Sanierung des Bootshauses.
4.5.3 Diese zusätzliche Grenzabstandsverletzung erachteten die kantonalen
Instanzen als nicht erheblich, weil keine wesentlichen Nachbarinteressen
tangiert seien. Zu Recht: Wie der Regierungsrat dargelegt hat, soll der
Grenzabstand die Einflüsse von Bauten auf Nachbargrundstücke mindern, wie
Entzug von Licht und Sonne, Beeinträchtigung der Aussicht, usw. und im
öffentlichen Interesse die Ästhetik sowie gesundheits- und feuerpolizeiliche
Anliegen fördern. Diese Zweckbestimmung wird durch das Bootshaus nicht berührt,
weil das Wallenseeli als Seegrundstück nicht überbaubar ist. Die
Beschwerdeführerin legt auch nicht dar, welche nachteiligen Konsequenzen die
Grenzabstandsverletzung für sie hat, bzw. welches konkretes Interesse
ihrerseits am Rückbau des Bootshauses besteht.
4.5.4 Allerdings müssen sich die Beschwerdegegner die Bösgläubigkeit ihrer
Rechtsvorgänger anrechnen lassen. Diese missachteten nicht nur die 1981 (auf
Einsprache der Beschwerdeführerin) erteilte Auflage, einen Abstand von
mindestens 2.50 einzuhalten, sondern verlängerten das Bootshaus im Jahr 2001
noch, so dass es jetzt (im Dachbereich) um ca. 4 cm in die Parzelle der
Beschwerdeführerin hineinragt. Unter diesen Umständen ist es verständlich, wenn
die Beschwerdeführerin verlangt, dass eine solche bewusste Verletzung des
öffentlichen Baurechts und ihrer Eigentumsrechte nicht folgenlos bleiben dürfe.
Grundsätzlich kann sich zwar auch der Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt
hat, gegenüber einem Abbruch- oder Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz
der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss indessen in Kauf nehmen, dass die
Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der
Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und
die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass
berücksichtigen (BGE 123 II 248 E. 4a S. 255; 111 Ib 213 E. 6b S. 224).
Im vorliegenden Fall sind die Beschwerdegegner jedoch zu erheblichen
Wiederherstellungsmassnahmen verpflichtet worden: Sie müssen die Steganlage,
die Grenzmauer (im Seeabstandsbereich), sowie die Plattform östlich des
Schwimmbads und die Treppe am Ufer beseitigen und das Ufer renaturieren bzw. zu
eine Gartenanlage umbauen. Insofern kann nicht gesagt werden, das rechtswidrige
Vorgehen ihrer Rechtsvorgänger sei "belohnt" worden. Die mit erheblichen Kosten
verbundene und auch für die Öffentlichkeit sichtbare Wiederherstellung des
Ufers belegt vielmehr, dass die Behörden dem öffentlichen und dem privaten
Interesse der Beschwerdeführerin an der Erhaltung des Ufers des Wallenseelis
Vorrang vor den privaten Interessen der Beschwerdegegner einräumen, und dass
durch rechtswidriges Bauen kein "fait accompli" geschaffen werden kann. In
diesem Zusammenhang betrachtet, ist der Verzicht auf den Rückbau des
Bootshauses von untergeordneter Bedeutung und erscheint verfassungsrechtlich
haltbar.
Der Verzicht auf öffentlich-rechtliche Wiederherstellungsmassnahmen hat im
Übrigen keinen Einfluss auf die zivilrechtlichen Möglichkeiten der
Beschwerdeführerin, gegen den Überbau vorzugehen oder hierfür eine angemessene
Entschädigung zu verlangen (Art. 674 Abs. 3 ZGB).
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 und 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin hat die privaten Beschwerdegegner für das
bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Freienbach, dem Amt für
Raumplanung, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz,
Kammer III, sowie dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Mai 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Féraud Gerber