Sozialrechtliche Abteilungen U 94/2006
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Prozess {T 7}
U 94/06
Urteil vom 10. November 2006
II. Kammer
Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Borella und nebenamtlicher Richter
Maeschi; Gerichtsschreiber Arnold
W.________, 1966, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokatin Dr. Annemarie
Imhof, Aeschenvorstadt 67, 4010 Basel,
gegen
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), Fluhmattstrasse 1, 6004
Luzern, Beschwerdegegnerin
Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, Basel
(Entscheid vom 14. Dezember 2005)
Sachverhalt:
A.
W. ________, geboren 1966, arbeitete seit dem 6. Juli 1998 als Dachdecker bei
der Firma L.________ SA und war bei der Schweizerischen
Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Berufs- und
Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert. Am 23. August 1998
stiess er mit seinem Motorroller (Vespa 125) gegen einen aus einem Parkplatz
kommenden Personenwagen. Dabei zog er sich eine Verletzung des linken Fusses
sowie eine Kniedistorsion rechts zu. Nach einer arthroskopischen
Meniskus-Resektion bestand ab 21. Dezember 1998 wieder volle
Arbeitsfähigkeit, worauf die SUVA den Fall abschloss.
Am 25. September 1999 verunfallte W.________ erneut mit dem Motorroller,
indem er in einen entgegenkommenden, nach links abbiegenden und das
Vortrittsrecht missachtenden Personenwagen stiess. Nebst verschiedenen
Kontusionen und Schürfungen erlitt er wiederum eine Distorsion des rechten
Knies. Einige Tage nach dem Unfall traten zudem Schwindelbeschwerden auf,
welche die bisherige Tätigkeit verunmöglichten. Auf den 30. Juni 2001 wurde
das Arbeitsverhältnis aufgelöst. Die SUVA kam für die Heilbehandlung auf und
richtete ein Taggeld aus. Dabei ging sie von dem in der Unfallmeldung des
Arbeitgebers vom 5. Oktober 1999 angegebenen Monatslohn von Fr. 5200.- aus.
Im Dezember 1999 erhielt die SUVA Kenntnis davon, dass der Versicherte seit
dem 1. Februar 1999 lediglich noch während drei Tagen in der Woche zu einem
Monatslohn von Fr. 3120.- gearbeitet hatte. Laut Bestätigung des Arbeitgebers
vom 19. Dezember 2001 war die Arbeitszeitverkürzung im Hinblick auf eine vom
Arbeitnehmer beabsichtigte Berufsausbildung mündlich vereinbart worden mit
der Klausel, dass bei Arbeitsausfall wegen Krankheit, Unfall oder
Militärdienst Anspruch auf den vollen Lohn bestand. Am 24. September 2002
teilte die SUVA dem Versicherten mit, das Taggeld hätte richtigerweise auf
einem Lohn von Fr. 3120.- (x 13) berechnet werden müssen. Für die Zeit bis
30. Dezember 2001 werde auf eine Herabsetzung der Leistungen verzichtet. Für
die Folgezeit werde das Taggeld im Sinne einer Kompromisslösung auf dem
gesamten Verdienst im Jahr vor dem Unfall festgesetzt. Am 4. März 2004
erliess sie eine entsprechende beschwerdefähige Verfügung. Die dagegen
erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 12. Oktober 2004 ab.
B.
W.________ beschwerte sich gegen den Einspracheentscheid und beantragte, das
Taggeld sei aufgrund eines vollen Arbeitspensums und - im Hinblick auf die
beabsichtigte Berufsausbildung - ab September 2004 auf der Basis der
Verdiensterwartungen eines Physiotherapeuten festzusetzen.
Mit Entscheid vom 14. Dezember 2005 wies das Sozialversicherungsgericht
Basel-Stadt die Beschwerde ab.
C.
W.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren,
in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei ihm ab 1. September
1999 ein Taggeld aufgrund eines Arbeitspensums von 100 % zuzusprechen; ferner
sei ihm die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren.
Die SUVA beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt
für Gesundheit (BAG) verzichtet auf Vernehmlassung.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 15 UVG werden Taggelder und Renten nach dem versicherten
Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die
Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die
Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn
(Abs. 2). Gestützt auf Abs. 3 dieser Norm hat der Bundesrat in Art. 22-24 UVV
nähere Bestimmungen zum versicherten Verdienst erlassen. Gemäss Art. 22 UVV,
welcher den versicherten Verdienst "im Allgemeinen" regelt, gilt als
versicherter Verdienst der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV
massgebende Lohn mit verschiedenen, hier nicht zur Diskussion stehenden
Abweichungen (Abs. 2). Nach Abs. 3 der Bestimmung in der seit 1. Januar 1998
in Kraft stehenden Fassung gemäss Verordnungsänderung vom 15. Dezember 1997
(AS 1998 151) gilt als Grundlage für die Bemessung der Taggelder der letzte
vor dem Unfall bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter
Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht.
1.2 Art. 23 UVV enthält Bestimmungen über den massgebenden Lohn für das
Taggeld in Sonderfällen. Gemäss Abs. 1 wird der versicherte Verdienst nach
dem Lohn festgesetzt, den der Versicherte ohne Militärdienst, Zivildienst,
Zivilschutzdienst, Unfall, Krankheit, Mutterschaft, Arbeitslosigkeit oder
Kurzarbeit erzielt hätte, wenn er aus einem dieser Gründe keinen oder einen
verminderten Lohn bezogen hat. Übt der Versicherte keine regelmässige
Erwerbstätigkeit aus oder unterliegt sein Lohn starken Schwankungen, so wird
auf einen angemessenen Durchschnittslohn pro Tag abgestellt (Abs. 3). Weitere
Sonderregelungen bestehen für Versicherte, deren Berufsausbildung wegen eines
versicherten Ereignisses verlängert wird (Abs. 9) sowie für andere, hier
nicht interessierende Sachverhalte (Abs. 4-8).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer war ab 6. Juli 1998 zu einem Lohn von Fr. 5200.- im
Monat (x 13) als Dachdecker angestellt. Am 16. Dezember 1999 teilte die für
Personalfragen zuständige Mitarbeiterin des Arbeitgebers dem
Aussendienstmitarbeiter der SUVA mit, W.________ habe ab 1. Februar 1999 um
eine Reduktion der Arbeitszeit (zwei freie Tage in der Woche) ersucht, um
einer Ausbildung nachzugehen. Die Firma habe diesem Begehren entsprochen und
ihm ab diesem Zeitpunkt bei einem Arbeitspensum von 60 % einen Lohn von
Fr. 3120.- ausgerichtet. Lediglich bei Verhinderung wegen Unfall, Krankheit
oder Militärdienst sei der volle Lohn von Fr. 5200.- ausbezahlt worden.
Anlässlich einer weiteren Vorsprache der SUVA vom 13. Dezember 2001
bestätigte die Mitarbeiterin des Arbeitgebers diese Angaben und führte
ergänzend aus, die Verkürzung der Arbeitszeit und die Regelung bezüglich der
Auszahlung des vollen Lohnes bei Unfall, Krankheit und Militärdienst seien
mündlich vereinbart worden. Im Zeitpunkt des Unfalls habe W.________ während
drei Tagen in der Woche gearbeitet und einen Lohn von Fr. 3120.- bezogen. Ab
dem 7. September 1999 sei er jedoch krank gewesen, weshalb (in der
Unfallmeldung) ein Lohn von Fr. 5200.- angegeben worden sei. In einem
Schreiben an die SUVA vom 19. Dezember 2001 hielt die Firma nochmals fest,
W.________ habe seit dem 6. Juli 1998 während fünf Tagen in der Woche als
Dachdecker zu einem Monatslohn von Fr. 5200.- (x 13) gearbeitet. Mit
mündlicher Vereinbarung seien ihm zwecks Absolvierung einer Berufsausbildung
für die Dauer von zwei bis drei Jahren zwei freie Tage in der Woche bei
entsprechender Lohnreduktion zugestanden worden mit der Einschränkung, dass
bei Absenzen wegen Krankheit, Unfall oder Militärdienst der volle Lohn
anzugeben sei ("l'obbligo di dichiarare il salario completo in caso di
assenze per malattia, infortunio e militare"). Im Zeitpunkt des Unfalls vom
25. September 1999 habe W.________ während drei Tagen in der Woche
gearbeitet.
2.2 In der Begründung der erstinstanzlichen Beschwerde vom 20. Februar 2005
führte der Beschwerdeführer aus, im Unfallzeitpunkt habe er über eine
Vollzeitstelle verfügt. Auf sein Gesuch hin sei die Arbeitszeit ab Februar
1999 auf 60 % reduziert worden, später auf Anfrage des Arbeitgebers zeitweise
(je nach Wetterbedingungen und Auftragslage) wieder erhöht worden. Die
Arbeitszeitverkürzung sei im Hinblick auf eine berufliche Neuorientierung
erfolgt. Er habe sich bei der AKAD (Akademikergesellschaft für
Erwachsenenfortbildung) zu einem ca. halbjährigen Vorkurs (Selbststudium) im
Hinblick auf eine vierjährige Ausbildung zum Physiotherapeuten angemeldet.
Sein Ziel sei eine selbstständige Tätigkeit als Physiotherapeut mit eigener
Praxis gewesen. Auf persönliche Vorsprache sei das Arbeitspensum per
1. September 1999 wieder auf 100 % festgesetzt worden. Im gleichen Monat sei
er wegen eines Verhebetraumas krankgeschrieben worden. In der Replik zur
Beschwerdeantwort der SUVA liess der Beschwerdeführer vorbringen, zwischen
den Vertragsparteien sei mündlich vereinbart worden, dass er ab 1. September
1999 wieder ein volles Arbeitspensum leiste. Zu keinem Zeitpunkt sei
vereinbart worden, dass bei Krankheit, Unfall oder Militärdienst der volle
Lohn geschuldet sei. Es sei auch nicht einzusehen, aus welchem Grund der
Arbeitgeber ein solches Zugeständnis hätte machen sollen. Nach Abschluss der
ersten Ausbildungsphase von etwa sechs Monaten habe der Beschwerdeführer aus
finanziellen Gründen ab 1. September 1999 wieder eine volle Erwerbstätigkeit
aufgenommen, um die nächste Phase der Ausbildung finanziell abzusichern. In
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird ergänzend vorgebracht, auf die Angaben
des Arbeitgebers, wonach er im Unfallzeitpunkt nur in reduziertem Umfang
gearbeitet habe, könne nicht abgestellt werden, weil sie zunächst lediglich
in Form von Aktennotizen vorgelegen hätten und eine schriftliche Bestätigung
erst rund zwei Jahre später erfolgt sei. Im Übrigen könne die Feststellung in
der Aktennotiz vom 16. Dezember 1999, wonach die Auszahlung des vollen Lohns
bei Krankheit, Unfall und Militärdienst erfolgt sei, weil der Arbeitnehmer
unter diesen Umständen auch die Schule nicht besuchen konnte ("in quanto non
può frequentare la scuola in questione") nur in dem Sinne verstanden werden,
dass sich die Arbeitgeberin bereit erklärt habe, auch die Schulzeit bzw. die
Ausfallzeit zu vergüten. Es sei daher auch unter diesem Aspekt davon
auszugehen, dass der zuletzt bezogene Lohn Fr. 5200.- betragen habe und damit
ein volles Pensum (Tätigkeit und Schulzeit) abgedeckt worden sei.
3.
3.1 Aus den in den Akten enthaltenen Lohnabrechnungen geht hervor, dass der
Beschwerdeführer bis Januar 1999 einen Bruttolohn von Fr. 5200.- und ab
Februar 1999 einen solchen von Fr. 3120.- bezogen hat. Im Mai 1999 belief
sich der Lohn auf Fr. 5200.-, ab Juni 1999 wieder auf Fr. 3120.- und ab
September 1999 erneut auf Fr. 5200.-. Der volle Lohn für Mai 1999 ist im
Sinne der getroffenen Vereinbarung auf Militärdienst und der Bezug des vollen
Lohnes ab September 1999 auf eine krankheits- bzw. unfallbedingte
Arbeitsunfähigkeit zurückzuführen. Nach den übereinstimmenden Angaben des
Beschwerdeführers und des Arbeitgebers bestand ab 7. September 1999 und bis
zum Unfall vom 25. September 1999 eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit.
Gemäss Lohnbuchhaltung sind für den Monat September indessen nur 18
geleistete Arbeitsstunden bei 176 Ausfallstunden ausgewiesen. Dies entspricht
bei vier Arbeitstagen (Mittwoch, 1. September bis Freitag, 3. September und
Montag, 6. September 1999) einer durchschnittlichen Arbeitszeit von lediglich
4? Stunden im Tag, was klar für die Angaben des Arbeitgebers und gegen die
Behauptung des Beschwerdeführers spricht, es sei ab 1. September 1999 wieder
ein volles Arbeitspensum vereinbart worden. Es muss daher bei der
Feststellung bleiben, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Unfalls
weiterhin zu einem Pensum von 60 % und einem Lohn von Fr. 3120.- angestellt
war. Dass ihm aufgrund der mündlichen Vereinbarung ab 1. September 1999 - und
damit schon für die Zeit vor dem Unfall - der volle Lohn ausbezahlt wurde,
vermag zu keiner anderen Bemessung des Taggeldes zu führen. Die
Vertragsparteien gingen offenbar von der Meinung aus, dass der Arbeitsausfall
vom jeweils zuständigen Versicherer auf der Grundlage eines Lohnes bei vollem
Arbeitspensum entschädigt werde und die entsprechenden Ersatzleistungen an
den Arbeitgeber gingen. Eine derartige Überlegung kann unter den hier
massgebenden sozialversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten keinen
Rechtsschutz finden. Auszugehen ist von dem der effektiven Arbeitsleistung
entsprechenden Lohn und nicht von einer allenfalls hievon abweichenden
Vereinbarung unter den Vertragsparteien. Zu einer anderen Bemessung des
Taggeldes vermögen auch die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
nicht zu führen. Es ist zudem widersprüchlich, wenn der Beschwerdeführer den
Angaben des Arbeitgebers den Beweiswert abspricht, gleichzeitig aber aus
einer Aktennotiz über ein Gespräch mit der Mitarbeiterin des Arbeitgebers
einen anderen Schluss ableiten will. Unerheblich ist schliesslich, dass das
vom Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Unfalls bezogene Krankentaggeld auf
einem vollen Arbeitspensum beruhte.
3.2 Mit der Verfügung vom 4. März 2004 und dem Einspracheentscheid vom
12. Oktober 2004 hat die SUVA das Taggeld "entgegenkommenderweise" auf dem
Gesamtverdienst im Jahr vor dem Unfall bemessen und damit auch den Umstand
berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer bis Ende Januar 1999 sowie im Mai
und September 1999 den vollen Lohn bezogen hat. Die Vorinstanz hat dieser
Berechnungsweise beigepflichtet mit der Feststellung, dass sich eine -
zumindest analoge - Anwendung von Art. 23 Abs. 3 UVV rechtfertige. Gemäss
dieser Bestimmung ist auf einen angemessenen Durchschnittslohn pro Tag
abzustellen, wenn der Versicherte keine regelmässige Erwerbstätigkeit ausübt
oder der Lohn starken Schwankungen unterliegt. Die Bestimmung zielt darauf
ab, dort einen Ausgleich zu schaffen, wo eine versicherte Person einen Unfall
zufälligerweise in einer Tief- oder eventuell gar einer Nichtlohnphase
erleidet. Das Kriterium der starken Lohnschwankungen ist erfüllt, wenn der
Lohn vom erzielten Umsatz oder andern mehr oder weniger unbestimmten Faktoren
abhängig ist (vgl. die in BGE 128 V 300 f. Erw. 2b/aa und cc erwähnte
Rechtsprechung). Im hier zu beurteilenden Fall fehlt es an vergleichbaren
Umständen, weshalb es als fraglich erscheint, ob sich der Entscheid der SUVA
auf Art. 23 Abs. 3 UVV stützen lässt. Auch die Art. 23 Abs. 6 und 9 bilden
hiefür keine Grundlage. Zu einer Abänderung des Entscheids zu Ungunsten des
Beschwerdeführers besteht indessen kein Anlass. Nach der Rechtsprechung ist
von der Möglichkeit einer reformatio in peius zurückhaltend Gebrauch zu
machen (BGE 119 V 249 Erw. 5 mit Hinweisen; Urteile S. vom 18. März 2005,
I 791/03, und H. vom 10. Oktober 2003, U 340/00). Zudem stünde dem
Beschwerdeführer die Möglichkeit offen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
zurückzuziehen, womit es bei der von der SUVA verfügten und vorinstanzlich
geschützten Bemessung des Taggeldes bliebe.
4.
Als unbegründet erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, auch soweit
geltend gemacht wird, das Taggeld sei in analoger Anwendung von Art. 24
Abs. 3 UVV spätestens mit Wirkung ab September 2004 neu festzusetzen, weil
der Beschwerdeführer in diesem Zeitpunkt voraussichtlich die Ausbildung zum
Physiotherapeuten abgeschlossen hätte. Abgesehen davon, dass bei der
Bemessung des Taggeldes mögliche künftige Lohnänderungen grundsätzlich
unberücksichtigt bleiben (Maurer, Unfallversicherungsrecht, Bern 1985,
S. 326), kann die geltend gemachte Berufsentwicklung nicht als überwiegend
wahrscheinlich betrachtet werden. Aus den Akten geht hervor, dass der
Beschwerdeführer sich für eine entsprechende Ausbildung interessiert und sich
anscheinend für den Vorbereitungskurs der AKAD im Hinblick auf eine
Ausbildung an der Schule für Physiotherapie am Spital T.________ angemeldet
hat. Dass er den Vorkurs absolviert und die für den Eintritt in die
Physiotherapieschule obligatorische Schlussprüfung bestanden hat, ist
indessen nicht erstellt und wird auch nicht behauptet. Es bestehen sodann
keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer aus gesundheitlichen
Gründen von der Ausbildung zum Physiotherapeuten und einer künftigen
Tätigkeit in diesem Beruf absehen musste. Nach den in den Akten enthaltenen
Arztberichten vermag der Beschwerdeführer wegen der Schwindelbeschwerden den
bisherigen Beruf als Dachdecker nicht mehr auszuüben; dagegen bestand schon
kurz nach dem Unfall eine praktisch volle Arbeitsfähigkeit in anderen
Tätigkeiten. Es bestehen zudem klare Hinweise darauf, dass der
Beschwerdeführer aus unfallfremden Gründen von der zunächst vorgesehenen
Ausbildung zum Physiotherapeuten abgesehen hat. Bereits im Dezember 1999
hatte er der SUVA mitgeteilt, er denke an eine vierjährige Ausbildung in
Sozialwissenschaft an einer Schule in England. Anlässlich der kreisärztlichen
Untersuchung vom 19. Oktober 2000 gab er an, mittelfristig ein Studium an
einer englischen Universität anzustreben. Seine beruflichen Ziele waren in
der fraglichen Zeit somit keineswegs klar. Jedenfalls kann nicht mit
hinreichender Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass er die geltend
gemachte Ausbildung an der Physiotherapieschule effektiv angetreten und auch
erfolgreich abgeschlossen hätte. Der angefochtene Entscheid ist daher auch in
diesem Punkt zu bestätigen.
5.
Dem Antrag um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung (Art. 152 Abs. 2
OG) kann entsprochen werden, weil die Bedürftigkeit aufgrund der
eingereichten Unterlagen zu bejahen ist, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
nicht als aussichtslos erscheint und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt
oder eine Rechtsanwältin geboten war (BGE 125 V 372 Erw. 5b mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer wird indessen darauf aufmerksam gemacht, dass er gemäss
Art. 152 Abs. 3 OG der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn er
später dazu im Stande ist.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Advokatin Dr.
Annemarie Imhof, Basel, aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von
Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt
und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 10. November 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: