Sozialrechtliche Abteilungen K 44/2006
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Tribunale federale
Tribunal federal
K 44/06 {T 7}
Sentenza del 20 febbraio 2008
II Corte di diritto sociale
Composizione
Giudici federali Lustenberger, Giudice presidente,
Borella, Buerki Moreni, giudice supplente,
cancelliere Scartazzini.
Parti
M._________, ricorrente, rappresentata dall'avv. dott. Matteo Pedrotti, via
Dogana 2, 6500 Bellinzona
contro
CSS Assicurazione malattie SA, Diritto & Compliance, Tribschenstrasse 21,
casella postale 2568, 6002 Lucerna, opponente.
Oggetto
Assicurazione contro le malattie,
ricorso di diritto amministrativo contro il giudizio del Tribunale delle
assicurazioni del Cantone Ticino del 20 febbraio 2006.
Fatti:
A.
M._________, nata nel 1936, assicurata contro le malattie presso la CSS
Assicurazione (in seguito Cassa), nel corso del 1986 è stata sottoposta a
radio-chemioterapia ed a tumorectomia al seno sinistro con svuotamento
ascellare in quanto affetta da carcinoma. In seguito al trattamento è insorto
un linfedema cronico importante al braccio sinistro. Nel 2002 all'assicurata è
stato diagnosticato un carcinoma mammario invasivo di tipo lobulare al seno
destro. Gli specialisti interpellati, in particolare il dott. B.________
dell'Ospedale X.________ ed il dott. P._________, primario presso l'Ospedale
Z.________, hanno proposto all'interessata, in considerazione dell'istologia
con sospetto carcinoma plurifocale, di sottoporsi ad una mastectomia con
svuotamento dell'ascella destra.
Tramite il proprio medico curante, dott. S.________, specialista in oncologia,
M._________ si è pure rivolta al prof. dott. V.________ dell'Istituto europeo
di oncologia di I.________, il quale ha ipotizzato un intervento conservativo,
consistente nella rescissione dei quadranti inferiori del seno destro con
biopsia del linfonodo sentinella ascellare destro e dei linfonodi della catena
mammaria interna destra, abbinata ad un'eventuale mastectomia in caso di
necessità. Nel corso del mese di aprile 2002 l'assicurata si è quindi
sottoposta all'intervento propostole in Italia.
Tramite giudizio del 23 settembre 2003 il Tribunale delle assicurazioni del
Canton Ticino ha respinto il gravame presentato da M._________, rappresentata
dall'avv. Matteo Pedrotti, contro la decisione su opposizione del 28 marzo 2003
con cui la Cassa aveva respinto la richiesta tendente all'assunzione dei costi,
pari a fr. 18'841.50, oltre a interessi del 5% a decorrere dall'11 aprile 2002,
relativi all'intervento a cui si era sottoposta presso l'Istituto europeo di
oncologia a I.________ dall'11 al 13 aprile 2002, adducendo che la medesima
operazione veniva praticata anche in Svizzera, e che il fatto che fosse
eseguita con minore frequenza ed esperienza non configurava un valido motivo
per recarsi all'estero.
B.
Con sentenza del 17 gennaio 2005 il Tribunale federale delle assicurazioni (dal
1° gennaio 2007 Tribunale federale) ha accolto il ricorso di diritto
amministrativo presentato da M._________, sempre rappresentata dall'avv.
Pedrotti, il 30 ottobre 2003, annullato il giudizio impugnato, in quanto
carente nell'accertamento dei fatti e lesivo del diritto di essere sentito e
rinviato gli atti alla Corte cantonale affinché procedesse conformemente ai
considerandi e rendesse un nuovo giudizio.
Dopo aver sottoposto il caso, per esame specialistico, al prof. dott.
R.________, capo dipartimento e primario di chirurgia, specialista in chirurgia
viscerale e vascolare presso l'Ospedale Y._______ e aver assunto ulteriori
prove, il Tribunale cantonale, con giudizio del 20 febbraio 2006, ha nuovamente
respinto il gravame.
C.
Avverso la pronunzia cantonale M._________, rappresentata dall'avv. Pedrotti,
ha presentato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale,
postulandone l'annullamento, con conseguente assunzione dei costi relativi
all'intervento subito in Italia per fr. 18'841.50 oltre a interessi del 5%
dall'11 aprile 2002, così come il rimborso di spese ripetibili per la sede
cantonale e federale. Dei motivi si dirà se necessario, nei considerandi di
diritto.
Chiamati a pronunciarsi sul gravame, l'Ufficio federale della sanità pubblica
non si è espresso, mentre la CSS ha proposto di respingerlo.
Diritto:
1.
La legge federale sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.110) è
entrata in vigore il 1° gennaio 2007 (RU 2006 1205, 1241). Poiché la decisione
impugnata è stata pronunciata precedentemente a questa data, la procedura è
disciplinata dall' OG (art. 132 cpv. 1 LTF; DTF 132 V 393 consid. 1.2 pag.
395).
2.
L'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la
Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione
delle persone (ALC), entrato in vigore il 1° giugno 2002, che regola, in
particolare nel suo Allegato II, il coordinamento dei sistemi di sicurezza
sociale (art. 8 ALC), non è applicabile nel caso di specie, in quanto lo stato
di fatto che dev'essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze
giuridiche si è realizzato nei mesi di aprile-maggio 2002 (DTF 130 V 156
consid. 5.1 pag. 160).
3.
Con l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della legge federale sulla parte
generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 sono
state apportate diverse modifiche alla LAMal. Per quanto riguarda da un lato il
diritto al rimborso dei costi dell'intervento in esame, si applicano, per gli
stessi motivi indicati sopra, le disposizioni materiali in vigore fino al 31
dicembre 2002.
Lo stato di fatto giuridicamente determinante da cui dipende l'eventuale
diritto ad interessi di mora si è per contro realizzato parzialmente prima e
parzialmente dopo l'entrata in vigore della LPGA. Di conseguenza l'art. 26 cpv.
2 LPGA si applica solo dal 1° gennaio 2003 (DTF 130 V 329 consid. 6 pag. 334).
Per contro le disposizioni formali della LPGA entrano immediatamente in vigore
(DTF 130 V 1 consid. 3.2 pag. 4).
4.
4.1 A norma dell'art. 34 cpv. 2 LAMal, il Consiglio federale può decidere che
l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assuma i costi delle
prestazioni di cui agli art. 25 cpv. 2 o 29 eseguite all'estero per motivi di
ordine medico. Può designare i casi in cui detta assicurazione assume i costi
del parto effettuato all'estero non per motivi d'ordine medico. Può limitare
l'assunzione dei costi di prestazioni dispensate all'estero. Sulla base della
disposizione citata, l'autorità esecutiva ha emanato gli art. 36 e 37 OAMal.
Giusta l'art. 36 cpv. 2 OAMal, l'assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie assume i costi dei trattamenti effettuati all'estero in caso
d'urgenza. Esiste urgenza se l'assicurato che soggiorna temporaneamente
all'estero necessita di un trattamento medico e se il rientro in Svizzera è
inappropriato. Non esiste urgenza se l'assicurato si reca all'estero allo scopo
di seguire questo trattamento. Il cpv. 4 di tale disposto determina
l'estensione dell'assunzione delle prestazioni dispensate all'estero. Secondo
il cpv. 1 dell'art. 36 OAMal, il dipartimento, sentita la competente
commissione, designa le prestazioni di cui agli art. 25 cpv. 2 e 29 della
legge, i cui costi sono a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie se le stesse non possono essere effettuate in Svizzera.
Il Dipartimento federale dell'interno (DFI) - dopo che la Commissione federale
delle prestazioni generali ha ritenuto irrealizzabile l'allestimento di un
elenco di trattamenti da porre a carico dell'assicurazione di base, dispensati
all'estero perché non lo possono essere in Svizzera - non ha finora fatto uso
di questa delega legislativa e non ha pertanto designato le prestazioni in
questione. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha tuttavia statuito che
il mancato allestimento della lista delle prestazioni non può, di per sé e in
maniera generale ed assoluta, costituire un impedimento all'assunzione dei
trattamenti medici che non possono essere effettuati in Svizzera, ritenendo la
norma legale sufficientemente precisa per essere applicata (DTF 131 V 271
consid. 3.1 pag. 274, 128 V 75 consid. 4b pag. 80).
4.2 Secondo l'art. 32 cpv. 1 LAMal, le prestazioni di cui agli articoli 25-31
devono essere efficaci, appropriate ed economiche. L'efficacia deve essere
comprovata secondo metodi scientifici. L'efficacia, l'appropriatezza e
l'economicità delle prestazioni mediche eseguite in Svizzera sono presunte
(cfr. art. 33 cpv. 1 LAMal; DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275, RAMI 2000 no.
KV 132 pag. 283 seg. consid. 3). Secondo questa Corte, in presenza di diversi
metodi o tecniche operative che lasciano oggettivamente prevedere il buon esito
del trattamento della malattia, in altre parole quelli o quelle che sono da
considerare efficaci ai sensi dell'art. 32 cpv. 1 LAMal (Eugster,
Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale
Sicherheit, 1998, cifra marginale 185), assume importanza prioritaria l'aspetto
dell'appropriatezza della misura (DTF 127 V 138 consid. 5 pag. 146).
Dal profilo sanitario, una misura è appropriata se la sua utilità diagnostica o
terapeutica prevale sui rischi che le sono connessi come pure su quelli legati
a cure alternative. Il giudizio sull'appropriatezza avviene mediante
valutazione dei successi e insuccessi di un'applicazione come pure in base alla
frequenza di complicazioni (Eugster, op. cit., cifra marginale 189, in
particolare nota 398). Se i metodi alternativi di trattamento entranti in linea
di considerazione non presentano, dal profilo medico, differenze di rilievo nel
senso che - secondo un esame di idoneità, avuto riguardo allo scopo perseguito
volto ad eliminare, nel limite del possibile, i pregiudizi fisici e psichici
(cfr. DTF 127 V 138 consid. 5 pag. 147, 109 V 41 consid. 2b pag. 43) - sono da
ritenere equivalenti, l'applicazione meno costosa e, di conseguenza,
maggiormente economica deve essere considerata prioritaria (RAMI 1998 no. KV
988 pag. 1). Se per contro un determinato metodo di trattamento presenta,
rispetto ad altre applicazioni, vantaggi di natura diagnostica e/o terapeutica
- segnatamente perché comporta rischi minori, una prognosi maggiormente
favorevole per quanto concerne eventuali effetti collaterali e sequele tardive
-, questo aspetto può giustificare l'assunzione delle spese per la cura più
cara (DTF 127 V 138 consid. 5 pag. 147 con riferimento a Maurer, Das neue
Krankenversicherungsrecht, Basilea e Francoforte sul Meno 1996, pag. 52).
4.3 Non potendosi tuttavia giustificare, in vista di un'eventuale assunzione
delle prestazioni effettuate all'estero, un trattamento meno restrittivo
rispetto a quello riservato in ambito intercantonale per le prestazioni
fornite, per necessità d'ordine medico, in un altro Cantone che non sia quello
di domicilio (art. 41 cpv. 2 LAMal), la valutazione dell'amministrazione dovrà
tenere conto, mutatis mutandis, dei principi sviluppati in tale contesto e,
quindi, limitare l'obbligo prestativo ai casi in cui il trattamento esterno (in
concreto: all'estero) dovesse presentare, dal profilo diagnostico o
terapeutico, un valore aggiunto considerevole ("einen erheblichen
diagnostischen oder therapeutischen Mehrwert").
Di conseguenza un'eccezione al principio della territorialità secondo l'art. 36
cpv. 1 OAMal in relazione con l'art. 34 cpv. 2 LAMal presuppone la prova che in
Svizzera non esista nessuna possibilità di cura oppure che nel caso concreto
per la persona interessata un provvedimento diagnostico o terapeutico praticato
in Svizzera, se confrontato con l'alternativa proposta all'estero, comporti
rischi importanti e considerevolmente più elevati (DTF 131 V 271 consid. 3 pag.
274) e che perciò, tenuto conto del risultato che si intende raggiungere
tramite la cura, un trattamento responsabile da un punto di vista medico ed
eseguibile in maniera ammissibile in Svizzera e, quindi, di tipo appropriato,
non sia concretamente garantito (sentenza del 14 ottobre 2002 in re K., K 39/
01, consid. 1.3). Si tratterà di regola di cure richiedenti una tecnica
altamente specializzata o di trattamenti complessi di malattie rare per cui, a
causa di tale caratteristica la Svizzera non dispone di un'esperienza
diagnostica o terapeutica sufficiente. Per contro, se il trattamento adeguato è
eseguito correntemente in Svizzera e corrisponde a dei protocolli largamente
riconosciuti, l'assicurato non ha diritto al rimborso dei costi per un
trattamento eseguito all'estero (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275). Vantaggi
minimi, difficilmente valutabili o addirittura contestati, non possono
configurare un valido motivo per porre l'intervento esterno a carico
dell'assicurazione di base (cfr. DTF 127 V 138 consid. 5 pag. 147 con
riferimento a Eugster, op. cit., nota 761), così come neppure il fatto che una
clinica specializzata all'estero abbia maggior esperienza nel settore specifico
(DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275, sentenza citata del 14 ottobre 2002
consid. 1.3). Nella sentenza pubblicata in DTF 131 V 271 questa Corte ha infine
precisato che il concetto di "motivi d'ordine medico" va interpretato
restrittivamente per evitare che i pazienti ricorrano su larga scala ad una
forma di "turismo medico" a carico della LAMal.
5.
Nel proprio ricorso di diritto amministrativo l'assicurata censura in primo
luogo una violazione del diritto di essere sentito, ritenuto che la Corte di
prime cure ha omesso di trasmetterle alcuni documenti prodotti dalla Cassa.
Essa ha inoltre ritenuto la sentenza arbitraria in quanto non ha tenuto conto
del mandato conferitole da Tribunale federale nella sentenza di rinvio. Secondo
il Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino per contro, dalla perizia
giudiziaria eseguita dal prof. dott. R.________ sarebbe emerso un fatto nuovo e
meglio che il medesimo trattamento a cui si era sottoposta l'assicurata a
Milano poteva essere effettuato non solo in Svizzera, ma anche in Ticino,
motivo per cui non era dato il diritto al rimborso dei costi causati
dall'intervento eseguito in Italia.
6.
6.1 Ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto d'essere sentite.
Per costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito deve in particolare
essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di
una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i
fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere
visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di
prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 132 V 368 consid. 3.1
pag. 370 e sentenze ivi citate). Il diritto di essere sentito è una garanzia
costituzionale formale, la cui violazione implica l'annullamento della
decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel merito
(DTF 132 V 387 consid. 5.1 pag. 390; 127 V 431 consid. 3d/aa pag. 437). Ai
sensi della giurisprudenza, una violazione di tale diritto - nella misura in
cui essa non sia di particolare gravità - è tuttavia da ritenersi sanata
qualora l'interessato abbia la facoltà di esprimersi innanzi ad un'autorità di
ricorso che gode di piena cognizione. La riparazione di un eventuale vizio deve
comunque avvenire solo in via eccezionale (DTF 127 V 431 consid. 3d/aa pag.
437).
6.2 Nel caso concreto l'addebito circa il vizio censurato, non particolarmente
grave - l'istanza cantonale ha infatti fondato il proprio giudizio sulla
perizia giudiziaria - appare fondato in quanto dagli atti di causa emerge
chiaramente che i documenti in questione, con i relativi allegati, non sono
stati trasmessi all'assicurata. La violazione può tuttavia essere considerata
eccezionalmente sanata, in quanto la ricorrente ha potuto esprimersi e prendere
visione della documentazione in occasione della stesura del ricorso di diritto
amministrativo, presentato presso il Tribunale federale delle assicurazioni,
istanza che godeva, fino al 31 dicembre 2006, di piena cognizione in tale
ambito. Un rinvio non sarebbe giustificato neppure per motivi di economia
processuale (DTF 127 V 431 consid. 3d/aa pag. 437).
7.
7.1 Le sentenze del Tribunale federale acquistano cosa di forza giudicata
immediatamente dopo essere state pronunciate (art. 135 e 38 OG in vigore fino
al 31 dicembre 2006). Di principio solo il dispositivo passa in giudicato; esso
va tuttavia valutato alla luce dei considerandi (DTF 121 III 477 consid. 4). Se
inoltre il dispositivo rinvia espressamente ai considerandi, anche la
motivazione passa in giudicato (DTF 120 V 233 consid. 1 pag. 237, 113 V 159
seg., RAMI 1999 U 331 pag. 126). Questa Corte ha altresì statuito che se un
incarto viene rinviato dal Tribunale federale all'istanza precedente per nuovo
giudizio, i considerandi su cui si fonda la sentenza di rinvio sono vincolanti
per questa Corte, la quale deve tenerne conto al momento di pronunciare il
nuovo giudizio (sentenze dell'8 febbraio 2007 in re T., P 41/05, consid. 6; del
14 gennaio 2005 in re S., H 129/04, consid. 1.2; sentenza inedita del 28
ottobre 1999 in re H., I 549/98; DTF 99 Ib 519 consid. 1b pag. 520; sentenza
del 10 gennaio 2000 in re E., 2A.415/1999). Il Tribunale cantonale non può
pertanto fondarsi su considerazioni che il Tribunale federale ha disatteso
espressamente o implicitamente; per contro può addurre motivi che non aveva
ritenuto nel primo giudizio oppure sui quali il Tribunale federale non si è
ancora espresso (DTF 112 Ia 353 consid. 3c/bb pag. 354 seg.; sentenza dell'8
febbraio 2007 in re T., P 41/05, consid. 6; del 14 gennaio 2005 in re S., H 129
/04). Detto vincolo vale anche per il Tribunale federale stesso nel caso in cui
la successiva decisione cantonale venga nuovamente impugnata (sentenza dell'8
febbraio 2007 in re T., P 41/05, consid. 6; del 14 gennaio 2005 in re S., H 129
/04; sul tema cfr. Meyer-Blaser, Der Streitgegenstand im Streit, Erläuterungen
zu BGE 125 V 413, in: Schaffhauser/Schlauri, Aktuelle Rechtsfragen der
Sozialversicherungspraxis, St Gallen 2001, pag. 32).
7.2 Oggetto del contendere è in concreto l'assunzione, da parte della CSS, dei
costi relativi all'intervento chirurgico a cui si è sottoposta l'assicurata
presso l'Istituto europeo di oncologia di I.________ nel 2002. In particolare,
come emerge dalla sentenza di rinvio, può essere esaminata soltanto l'esistenza
di un valore aggiunto considerevole della cura eseguita in Italia rispetto a
quella proposta all'assicurata dai medici svizzeri consultati, non anche la
fattibilità del medesimo trattamento in Svizzera. Nella sentenza di rinvio del
17 gennaio 2005 il Tribunale federale si era infatti già espresso in maniera
articolata e definitiva sul tema circa la possibilità di eseguire con le stesse
modalità in Svizzera il provvedimento prospettato e poi concretamente eseguito
in Italia, concludendo da un lato che detta possibilità non era provata con il
grado della verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali e
dall'altro che tale fatto era in ogni caso irrilevante, non avendo nessun
medico ritenuto che detto provvedimento fosse proponibile all'assicurata nel
caso concreto.
Con la sentenza di rinvio del 17 gennaio 2005 il Tribunale federale aveva
quindi predisposto affinché la Corte cantonale procedesse ai sensi dei
considerandi e più precisamente accertasse unicamente la portata del valore
aggiunto dell'intervento eseguito in Italia. La pronuncia vincolava invece la
Corte federale e quella di prime cure in ordine alle considerazioni circa la
non fattibilità in Svizzera dell'intervento eseguito in Italia. Ne consegue che
le considerazioni del Tribunale cantonale opposte a quelle esposte dal
Tribunale federale nella sentenza di rinvio non possono essere considerate. In
proposito va pure precisato che, contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte
di prime cure, tale vincolo non può essere considerato annullato in seguito
alla pronuncia da parte del Tribunale federale delle assicurazioni della
sentenza pubblicata in DTF 131 V 271, successiva alla sentenza di rinvio, che
tra l'altro non decretava un cambiamento di giurisprudenza, ma semmai la
precisazione di una giurisprudenza già in vigore. La citata sentenza si limita
infatti a precisare da un punto di vista generale che il presupposto dei
"motivi d'ordine medico" atti a giustificare un intervento all'estero e meglio
del valore aggiunto considerevole va interpretato restrittivamente. Alla luce
della menzionata sentenza la Corte cantonale poteva quindi unicamente valutare
l'esistenza in concreto di motivi d'ordine medico e meglio di un valore
aggiunto considerevole tenuto conto della citata giurisprudenza, ma non anche
scostarsi dalle considerazioni definitive e vincolanti del Tribunale federale
delle assicurazioni circa la fattibilità dell'intervento in Svizzera. Tale tema
non era infatti stato oggetto di esame nella citata sentenza pubblicata .
Essendo sia il Tribunale cantonale che il Tribunale federale vincolati a tali
considerazioni, la Corte di prime cure non era autorizzata, neppure alla luce
della nuova perizia (che è stata allestita per risolvere un'altra questione),
ad esprimersi nuovamente e, soprattutto, in modo opposto sulla questione della
fattibilità del medesimo trattamento in Svizzera. Su questo punto il giudizio
impugnato viola pertanto il diritto federale.
8.
Anche se non vi fosse stato per il Tribunale cantonale alcun vincolo ai
considerandi della sentenza federale di rinvio, non vi sarebbe motivo di
scostarsene.
8.1 Se corrisponde in effetti al vero che secondo il professor R.________ la
procedura consistente nella biopsia del linfonodo sentinella poteva essere
eseguita non solo in Svizzera, ma addirittura in Ticino, è pure vero che il
perito ha precisato che lo studio multicentrico sul linfonodo sentinella che
coinvolgeva tredici cliniche, tra cui anche l'Ospedale K.________, il cui
obbiettivo era, tra l'altro, quello di introdurre tale tipo di trattamento in
maniera sistematica ed efficiente in tutto il territorio svizzero, era stato
avviato solo nel 2000 e che anche dopo un periodo di osservazione che giungeva
fino a 39 mesi (quindi di oltre tre anni e in concreto al più presto nel 2003)
non erano state rilevate differenze rispetto ad uno svuotamento del cavo
ascellare convenzionale per quanto riguardava recidive locali e sopravvivenza.
Nel periodo in cui l'assicurata, già provata per una tumorectomia al seno
sinistro con svuotamento ascellare, avrebbe dovuto sottoporsi ad intervento
chirurgico e meglio all'inizio del 2002, la biopsia del linfonodo sentinella
veniva quindi effettuata in Svizzera, ad un livello che può essere definito
ancora sperimentale, alfine appunto di testarne da un lato gli effetti nei
confronti del procedimento più invasivo di svuotamento ascellare e altresì per
introdurre la pratica in tutta la Svizzera (si veda in proposito la sentenza
del 26 febbraio 2007 in re C., K 1/06, da cui emerge che un trattamento contro
il cancro con altre modalità introdotto dall'Istituto europeo di oncologia
prima del 2003 sarebbe stato applicato correntemente in Svizzera solo dopo
circa cinque/dieci anni). In tali circostanze non si può senz'altro affermare
che in quel momento il trattamento veniva eseguito correntemente in Svizzera
(si confronti in proposito anche la lettera del dott. S.________ del 16 aprile
2002 al medico fiduciairo della CSS) e corrispondeva a dei protocolli
largamente riconosciuti.
8.2 Il perito ha inoltre ripetutamente affermato che la biopsia del linfonodo
sentinella era possibile già nel 2002. Dagli atti emerge tuttavia chiaramente
che l'intervento prospettato dal prof. dott. V.________ non si limitava a tale
biopsia, bensì consisteva in un intervento ben più articolato, costituito anche
da una biopsia del linfonodo della catena mammaria interna, e dalla possibilità
di procedere immediatamente anche ad una mastectomia nel caso in cui i due
precedenti interventi avessero palesato un esteso interessamento mammario. Ne
consegue che, anche ritenendo possibile in Svizzera l'applicazione del metodo
consistente nella biopsia del linfonodo sentinella già all'inizio del 2002, non
vi è la prova che lo fosse con le modalità proposte dall'Istituto europeo di
oncologia. D'altronde, proprio il perito ha precisato al riguardo che "per
quanto riguarda la biopsia linfonodale a carico della catena mammaria interna
non c'erano dati di letteratura all'epoca e non ce ne sono oggi che
giustificano la validità di tale procedura". In tal senso già si era espresso
il dott. S.________ il 16 ottobre 2002, secondo cui "inoltre il team del prof.
dott. V.________ effettua per tutte le pazienti che presentano un tumore
maligno nei quadranti interni della ghiandola mammaria una biopsia di un
linfonodo della catena mammaria interna localizzato al terzo spazio
intercostale, dato che è notorio che questi tumori possono avere la tendenza a
determinare delle metastasi di questi linfonodi, i quali sfuggono alla tecnica
tradizionale di ricerca del linfonodo sentinella della cavità ascellare.
Quest'ultimo tipo di intervento non è a mia conoscenza effettuato da nessun
centro nel Canton Ticino".
Del resto, trattandosi di un intervento molto meno invasivo, come ammesso dal
perito, che permetteva tuttavia di ricorrere in caso di necessità anche ad una
mastectomia, non vi era motivo per non discuterne per lo meno l'opportunità
proprio in considerazione dello studio che in quel periodo era in atto negli
ospedali svizzeri. Infine non può essere considerato irrilevante il fatto che
la ricorrente non è stata posta in condizione di accedere alla medesima cura in
Svizzera, poiché nessun medico gliel'ha proposta. In simili condizioni non si
può neppure affermare, contrariamente a quanto concluso dalla Corte cantonale,
che l'assicurata si sia rivolta all'Istituto italiano in quanto disponeva di
maggior esperienza nell'esecuzione della cura. Più correttamente essa si è
rivolta all'estero per vagliare la possibilità di un'alternativa all'intervento
proposto, particolarmente invasivo, che già ben conosceva. D'altro canto appare
del tutto ingiustificato pretendere che una paziente nella situazione
dell'assicurata, affetta da cancro al seno per la seconda volta, si rivolgesse
ad ulteriori specialisti in Svizzera, dopo essersi consultata con un team di
esperti dell'Ospedale X.________, uno specialista dell'Ospedale Z.________ e
secondo le affermazioni della ricorrente anche con il dott. O.________, i quali
le avevano proposto il medesimo tipo di intervento, senza indicare soluzioni
alternative. Nelle condizioni concrete ella doveva e poteva senz'altro
presumere che in Ticino e in Svizzera un tipo di cura meno invasivo non
esistesse o perlomeno non per il suo caso specifico.
9.
Visto quanto sopra, questa Corte deve esprimersi, alla luce della perizia
giudiziaria redatta dal prof. dott. R.________, sulla questione dell'esistenza
o meno di un valore aggiunto considerevole dell'intervento eseguito in Italia
rispetto a quello proposto dai medici svizzeri.
9.1 In proposito il perito - il cui referto non è contestato dalle parti, è
ritenuto attendibile dal Tribunale di prima istanza e rispetta i principi
giurisprudenziali in vigore per quanto riguarda l' affidabilità di referti
specialistici (DTF 125 V 351 consid. 3a pag. 352 ) - ha rilevato che i vantaggi
del trattamento eseguito in Italia consistono in particolare in una
"diminuzione della morbidità soprattutto per quanto riguarda le complicanze
locali (ematomi, seromi), il vantaggio psicologico (conservando l'immagine
corporea della donna) e di solito un ulteriore vantaggio è costituito dal fatto
che non c'è bisogno di una ricostruzione del seno" (e quindi di una seconda
operazione). A proposito dello sviluppo del linfedema cronico l'esperto ha
evidenziato che "non è la conseguenza della mastectomia ma dello svuotamento
ascellare dei livelli I e II secondo Berg, che insorge con una frequenza fino
al 40%", precisando che " è ben conosciuto che il linfedema dopo il trattamento
di un cancro al seno porta ad un peggioramento ben quantificato e estremamente
importante della qualità di vita. Nel caso della signora M.________ è chiaro
che il linfedema insorto a carico del braccio sinistro è importante e ha
comportato un notevole handicap nell'attività di tutti i giorni. È oggi chiaro
che grazie alla tecnica del linfonodo sentinella, la morbidità (appunto il
linfedema, i dolori a livello della spalla e del braccio, le disestesie a
livello del braccio e la riduzione della mobilità della spalla) comparata allo
svuotamento ascellare a carico dei livelli I e II può essere sensibilmente
ridotta. Questo naturalmente nel caso di pazienti nelle quali il linfonodo
sentinella risulti negativo, come in questo caso, pazienti presso le quali uno
svuotamento del cavo ascellare dei livelli I e II può essere evitato. È chiaro
che lo svuotamento ascellare che era previsto a carico dell'ascella destra per
la signora M._________ avrebbe portato ad un rischio enorme di linfedema
bilaterale. Tale situazione avrebbe avuto naturalmente un impatto estremamente
elevato sulla qualità di vita della paziente già fortemente andicappata dal
linfedema già presente a livello del membro superiore sinistro. Bisogna poi
considerare che la tecnica del linfonodo sentinella presenta un vantaggio anche
nel caso di linfonodi sentinella positivi con un cavo ascellare per il resto
normale dal punto di vista palpatorio. Infatti in particolari condizioni anche
in questi casi si può rinuciare ad uno svuotamento ascellare a carico dei
livelli I e II".
A proposito della mastectomia con svuotamento del cavo ascellare il perito ha
poi aggiunto che "si tratta di un intervento particolarmente invasivo",
precisando che "è assolutamente chiaro che l'intervento realizzato dal prof.
dott. V.________ è risultato meno invasivo di quello proposto dagli specialisti
svizzeri consultati". Egli ha infine evidenziato che i costi dei due interventi
sono paragonabili, che tuttavia i tempi di ospedalizzazione della biopsia sono
nettamente più brevi, che non vi è necessità di fisioterapia a livello del
braccio, né di una ricostruzione del seno. Unico svantaggio della biopsia
consiste, sempre secondo il perito, nel dover effettuare una radioterapia per
la durata di circa cinque settimane.
9.2 Alla luce di quanto sopra esposto, questa Corte non può che concludere che,
a fronte di due interventi incontestabilmente efficaci, il trattamento eseguito
in Italia presentava, dal profilo sia diagnostico che terapeutico, un valore
aggiunto considerevole, ritenuto che la cura proposta in Svizzera presentava
rischi importanti (a fronte di un unico vantaggio) e considerevolmente più
elevati. La cura eseguita all'estero andava quindi considerata più appropriata
(si veda a titolo di esempio e contrario DTF 131 V 271 consid. 3.3 e 3.4;
sentenze K 1/06 del 26 febbraio 2007, K 78/05 del 19 agosto 2005 consid. 3.4, K
39/01 del 14 ottobre 2002) e atta a giustificare l'assunzione dei costi da
parte dell'assicurazione malattia obbligatoria.
9.3 Dalle precedenti considerazioni va dedotto che, malgrado si debba secondo
la giurisprudenza pubblicata in DTF 131 V 271 osservare un'interpretazione
restrittiva dei motivi d'ordine medico, gli stessi sono in concreto adempiuti.
Determinanti dal profilo di un valore aggiunto considerevole sono elementi
chiaramente specifici al caso in esame, segnatamente la circostanza che la
ricorrente aveva già dovuto subire l'ablazione di un seno e continua a soffrire
di gravi disturbi conseguenti a tale intervento, il fatto che, malgrado
l'assicurata si fosse a suo tempo informata, non aveva potuto esserle proposto
un trattamento equivalente in Svizzera, e la circostanza che la paziente non si
era recata all'Istituto oncologico milanese di propria iniziativa, bensì su
consiglio del suo medico curante come pure di altri oncologhi praticanti nel
Cantone Ticino. Prendendo in considerazione tali elementi nel loro complesso si
giunge quindi ad una valutazione diversa del valore aggiunto considerevole da
quella riscontrata nella menzionata giurisprudenza. Sia per la specificità del
caso che per il continuo progredire scientifico del metodo di cura in Svizzera
nel tempo trascorso dall'intervento in parola, non sono infine ravvisabili
aspetti cui sarebbe sensibile il fenomeno del "turismo medico".
10.
In simili condizioni il ricorso di diritto amministrativo dev'essere accolto e
la CSS condannata ad assumersi i costi dell'intervento eseguito in Italia,
mentre il giudizio cantonale - che poggia su motivazioni che questa Corte aveva
disatteso in occasione della pronuncia della sentenza di rinvio e quindi viola
il diritto federale - e la decisione su opposizione impugnati vanno annullati.
11.
11.1 A proposito infine del diritto a interessi di mora fatto valere
dall'assicurata con effetto dall'11 aprile 2002 va rilevato che fino
all'entrata in vigore della LPGA, la corresponsione di interessi di mora,
laddove non espressamente prevista da una norma di legge, poteva avvenire
eccezionalmente e soltanto in evenienze isolate che particolarmente urtavano il
senso del diritto, come ad esempio in presenza di manovre illecite o puramente
dilatorie (DTF 119 V 78 consid. 3a pag. 81; cfr. pure DTF 127 V 439 consid. 4
pag. 446 seg.). Ora, alla Cassa non può in concreto esser addebitato alcun
simile comportamento.
11.2 A partire dal 1° gennaio 2003, la LPGA ha invece istituito un obbligo
generalizzato nei confronti dell'assicurazione sociale di corrispondere
interessi di mora sulle sue prestazioni dopo 24 mesi dalla nascita del diritto,
ma al più presto 12 mesi dopo che si è fatto valere il diritto, a condizione
che l'assicurato si sia pienamente attenuto all'obbligo di collaborare (art. 26
cpv. 2 LPGA; DTF 130 V 329 consid. 6 pag. 334).
In concreto, il diritto al rimborso dei costi sorge al momento del trattamento
(Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht
[SBVR], Soziale Sicherheit, 1998, cifra marginale 221; 2a ed., 2007, cifra
marginale 661), eseguito dall'11 al 13 aprile 2002, mentre il 31 maggio 2002 è
stato effettuato un primo e ultimo controllo. I requisiti materiali del nuovo
ordinamento sono pertanto adempiuti a partire dall' 11 aprile 2004 (il
controllo del 31 maggio consiste in una fattura di soli 100 euro). La richiesta
va pertanto accolta.
12.
12.1 Vertendo sull'assegnazione o sul rifiuto di prestazioni assicurative, la
procedura è gratuita (art. 134 OG).Vincente in causa, la ricorrente,
patrocinata da un legale, ha diritto a ripetibili per la sede federale, le
quali devono essere poste a carico della Cassa malati soccombente (art. 159 e
135 OG).
12.2 L'autorità giudiziaria cantonale statuirà sulle ripetibili di prima
istanza tenuto conto dell'esito del processo in sede federale (art. 159 cpv. 6
OG; in particolare anche del fatto che l'assicurata ha dovuto far capo al
patrocinio di un legale durante due procedure cantonali distinte).
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
In accoglimento del ricorso di diritto amministrativo il giudizio impugnato del
20 febbraio 2006 e la decisione su opposizione del 28 marzo 2003 sono
annullati, mentre la CSS assicurazioni è condannata a versare a M._________ fr.
18'841.50 oltre a interessi di mora del 5% dall' 11 aprile 2004.
2.
Non si percepiscono spese giudiziarie.
3.
La CSS verserà a M._________ la somma di fr. 2'500.- (comprensiva dell'imposta
sul valore aggiunto) a titolo di indennità di parte per la procedura federale.
4.
L'autorità giudiziaria cantonale statuirà sulle ripetibili di prima istanza
tenuto conto dell'esito del processo in sede federale.
5.
Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e
all'Ufficio federale della sanità pubblica.
Lucerna, 20 febbraio 2008
In nome della II Corte di diritto sociale
del Tribunale federale svizzero
Il Giudice presidente: Il Cancelliere:
Lustenberger Scartazzini