Sozialrechtliche Abteilungen C 32/2006
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{T 7}
C 32/06
Urteil vom 29. März 2007
I. sozialrechtliche Abteilung
Bundesrichter Ursprung, Präsident,
Bundesrichter Schön, Frésard,
Gerichtsschreiber Jancar.
Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich, Arbeitslosenversicherung,
Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdeführer,
gegen
S.________, 1941, Beschwerdegegner, vertreten durch T.________ und dieser
vertreten durch lic. iur. Yael Strub, Seestrasse 29, 8700 Küsnacht.
Arbeitslosenversicherung,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. November 2005.
Sachverhalt:
A.
Der 1941 geborene S.________ war seit 1. Januar 1966 zu 100 % als Einkäufer
beim Unternehmen X.________ tätig. Wegen Umstrukturierung und Personalabbau
löste dieses das Arbeitsverhältnis auf den 31. Dezember 1998 auf. Ab 1.
Januar 1999 bezog der Versicherte Arbeitslosenentschädigung. Seit 27. Juli
1998 war er Mitglied des Verwaltungsrates der Firma M.________. Am 14.
September 1999 (Tagebucheintrag im Handelsregister) gab er dieses
Verwaltungsratsmandat auf, was im September 1999 im Schweizerischen
Handelsamtsblatt publiziert wurde. Seine Ehefrau, seit 1988 Mitglied des
Verwaltungsrats der Firma M.________, amtet seit 27. Juli 1998 als dessen
Präsidentin, E.________ seit 14. September 1999 als Verwaltungsrat. Am 17.
September 1999 begann der Versicherte bei der Firma M.________ zu 50 % zu
arbeiten. Die hieraus fliessenden Einkünfte wurden von der
GBI-Arbeitslosenkasse als Zwischenverdienst abgerechnet. Mit Verfügung vom
25. Juni 2003 bejahte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich
(nachfolgend AWA) im Zweifelsfallverfahren die Vermittlungsfähigkeit und den
Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Januar bis 16.
September 1999 im Ausmass von 100 %; weiter sprach es ihm die
Vermittlungsfähigkeit und somit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
vom 17. September 1999 bis 31. Dezember 2000 ab; schliesslich verneinte es
den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2001, da eine
rechtsmissbräuchliche Umgehung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliege. Die
dagegen erhobene Einsprache wies es mit Entscheid vom 14. April 2004 ab.
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des
Kantons Zürich im Sinne der Erwägungen gut; es hob den Einspracheentscheid
auf und stellte fest, dass der Versicherte ab 17. September 1999
vermittlungsfähig sei und Anspruch auf Abeitslosenentschädigung habe, sofern
die weiteren Anspruchsvoraussetzungen vorlägen; weiter sprach es dem
Versicherten eine Prozessentschädigung von Fr. 1600.- (inkl. Barauslagen und
Mehrwertsteuer) zu (Entscheid vom 30. November 2005).
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das AWA, der kantonale Entscheid
sei insoweit aufzuheben, als die Anspruchsberechtigung von S.________ ab 1.
Januar 2001 bejaht und es dazu verpflichtet werde, ihm eine
Prozessentschädigung von Fr. 1600 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu
bezahlen. Der Einspracheentscheid vom 14. April 2004 sei in diesem Sinne zu
bestätigen.
S. ________ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit
darauf einzutreten sei. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf
eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni
2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden
das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu
einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt
(Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz
75) und es wurden die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts
umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem In-Kraft-Treten
eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein
Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid
nach dem In-Kraft-Treten dieses Gesetzes ergangen ist (Art. 132 Abs. 1 BGG).
Da der kantonale Gerichtsentscheid am 30. November 2005 und somit vor dem
1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31.
Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der
Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. BGE 132 V 393 E. 1.2 S.
395).
2.
Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen zum Ausschluss
arbeitgeberähnlicher Personen sowie ihrer mitarbeitenden Ehegatten vom
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG)
sowie die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf
arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen
(BGE 123 V 234 ff.; vgl. auch ARV 2005 Nr. 23 S. 268 E. 3, C 102/04, 2003 Nr.
22 S. 240, C 92/02, je mit Hinweisen), zutreffend dargelegt. Gleiches gilt
hinsichtlich der Bestimmungen und Grundsätze über die für den Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung vorausgesetzte Vermittlungsfähigkeit der
versicherten Person (Art. 8 Abs. 1 lit. f, Art. 15 Abs. 1 AVIG; BGE 125 V 51
E. 6a S. 58 mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 128 E. 2.1, C 234/01, 2002
Nr. 5 S. 54 E. 2b, C 353/00, 1996/97 Nr. 36 S. 199 E. 3, C 160/94, 1993/94
Nr. 30 S. 212 E. 3b, C 171/93). Darauf wird verwiesen.
3.
Gemäss dem Einspracheentscheid vom 14. April 2004 hat das AWA als kantonale
Amtsstelle im Zweifelsfallverfahren (Art. 81 Abs. 2 AVIG) das Fehlen der
Anspruchsberechtigung des Versicherten ab 17. September 1999 festgestellt.
Alles andere ist nicht Gegenstand des Zweifelsfalls- und nachfolgenden
kantonalen und letztinstanzlichen Beschwerdeverfahrens, insbesondere nicht
die Fragen der Rückforderung, des Rückkommenstitels, der Verwirkung usw. (BGE
126 V 399; vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 426/00 vom
7. August 2001, E. 2).
4.
Letztinstanzlich umstritten ist einzig noch die Anspruchsberechtigung des
Beschwerdegegners ab 1. Januar 2001 (Beginn der zweiten Rahmenfrist für den
Leistungsbezug); für die Zeit davor hat es mithin sein Bewenden. In diesem
Rahmen ist als Erstes zu prüfen, ob eine rechtsmissbräuchliche
Gesetzesumgehung nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliegt.
4.1 Der Beschwerdegegner war bis Ende 1998 zu 100 % als Einkäufer beim
Unternehmen X.________ angestellt. Ab 1. Januar 1999 bezog er
Arbeitslosenentschädigung. Seit 27. Juli 1998 war er Mitglied des
Verwaltungsrates der Firma M.________. Am 14. September 1999 gab er dieses
Verwaltungsratsmandat auf. Seine Ehefrau amtet seit 27. Juli 1998 als
Präsidentin des Verwaltungsrates der Firma M.________. Am 17. September 1999
begann der Versicherte bei dieser Firma eine mit monatlich Fr. 2000.-
zuzüglich Provision entgoltene 50%ige Arbeit als Verkaufsberater,
Marketing-Leiter und Repräsentant. Seine Tätigkeit umfasste den Verkauf,
Marketing-Aufgaben zur Verkaufsförderung sowie Planung und Durchführung von
Ausstellungen (Arbeitsvertrag vom 15. September 1999).
In der Stellungnahme vom 2. Mai 2003 gab der Versicherte an, vom 27. Juli
1998 bis 13. September 1999 sei er nicht in der Firma M.________ tätig,
sondern daran lediglich mit einer Aktie beteiligt gewesen. Seine Frau arbeite
seit 1986 in der Firma und sei für die Buchhaltung, die Löhne und das
Personal zuständig. Abgesehen von Aushilfen arbeite seit September 1999 auch
Herr G.________ zu 50 % in der Firma. Er (der Beschwerdegegner) habe gewisse
Entscheidungsbefugnisse, da er Marketing-Leiter sei; schlussendlich
entschieden jedoch seine Frau und E.________, da sie an der Firma finanziell
beteiligt seien. Die Stelle sei nicht seine Traumstelle, da er dort lediglich
Verkäufer sei; sie entspreche nicht seinen Fähigkeiten, und er könne seine
langjährige Berufserfahrungen nicht einbringen. Seine Frau habe ihm
ermöglicht, wenigstens teilweise arbeitstätig zu sein, anstatt zu Hause
herumzusitzen. Der Laden sei von 12.30 bis 18.30 Uhr geöffnet. Er stelle sich
der Arbeitsvermittlung weiterhin im Ausmass von 100 % zur Verfügung und sei
bereit sowie in der Lage, die Stelle jederzeit zu Gunsten einer zumutbaren
Dauerstelle aufzugeben. Diesfalls würde Herr G.________ weiter in der
Vinothek arbeiten.
4.2 Die Ehefrau des Versicherten war seit 27. Juli 1998 und auch ab 1. Januar
2001 weiterhin Verwaltungsratspräsidentin der Firma M.________, womit ihr
eine arbeitgeberähnliche Stellung zukam (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Damit
war es ihr beispielsweise möglich, über seine Anstellung, deren Umfang und
Entlöhnung zu entscheiden. Es ist nicht auszuschliessen, dass für den
Versicherten die Möglichkeit eines höheren als des ausgeübten 50%igen
Arbeitspensums bestanden hätte, dies aber bewusst nicht realisiert wurde. In
einer solchen Konstellation besteht ein nicht unerhebliches
Missbrauchspotential, was auch die Vorinstanz eingeräumt hat. Immerhin konnte
der Beschwerdegegner die Beitragszeit bezüglich der zweiten Rahmenfrist für
den Leistungsbezug (1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2002) nur auf Grund der
Zwischenverdiensttätigkeit in der Firma M.________ erfüllen (Art. 9 Abs. 3,
Art. 13 Abs. 1 und Art. 23 Abs. 4 AVIG; BGE 127 V 52, 122 V 249).
Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner verkennen, dass die Rechtsprechung
gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen,
sondern bereits das Risiko eines solchen, welches der Auszahlung von
Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist,
verhindern will (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 92/02 vom 14. April
2003, E. 4). Unter den gegebenen Umständen kann vorliegend weder eine
rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die
Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr einer missbräuchlichen Beanspruchung
der Arbeitslosenversicherung (vgl. ARV 2003 Nr. 22 S. 240 E. 4) im
massgeblichen Zeitraum ab 1. Januar 2001 ausgeschlossen werden. Die Ehefrau
des Versicherten hätte keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen
können, weshalb dem Beschwerdegegner als mitarbeitendem Ehemann gemäss Art.
31 Abs. 3 lit. c AVIG ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ebenfalls
verwehrt bleibt (vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 75/04 vom
20. April 2005, E. 3).
5.
Sämtliche Vorbringen des Beschwerdegegners vermögen zu keinem anderen
Ergebnis zu führen.
5.1 Nicht gefolgt kann insbesondere seinem Einwand, es fehle eine gesetzliche
Grundlage um seinen Anspruch auf Abeitslosenentschädigung zu verneinen. Das
Eidgenössische Versicherungsgericht hat in BGE 123 V 234 E. 7b S. 237 ff.
aufgezeigt, weshalb Art. 31 Abs. 3 AVIG, der seinen Wortlaut nach nur
Kurzarbeitsfälle betrifft, auch für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung
gilt.
5.2
5.2.1 Der Versicherte macht weiter geltend, die Voraussetzung der zweifellosen
Unrichtigkeit der Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung sei nicht
erfüllt, weshalb deren Rückforderung nicht möglich sei. Zudem beruft er sich
auf den Vertrauensschutz und wendet ein, indem die Arbeitslosenkasse im
Wissen um seine Anstellung nicht sofort interveniert und die Taggelder stets
ausbezahlt habe, habe sie eine Vertrauensgrundlage geschaffen. Er habe
berechtigterweise darauf vertraut und die Beträge für seinen laufenden
Lebensunterhalt verwendet (Vertrauensbetätigung). Im Rahmen einer
Interessenabwägung zeige sich, dass eine Pflicht zur Rückzahlung für ihn den
Ruin bedeuten könnte. Für die Verwaltung seien keine Vorteile ersichtlich.
Entfalle die Rückforderung, könne er wenigstens einen Teil seines
Lebensunterhaltes in der Firma seiner Frau verdienen und so die
Arbeitslosenkasse entlasten.
5.2.2 Eine Rückforderung der bereits ausbezahlten Taggelder ist vorliegend
nicht Anfechtungsgegenstand (E. 3 hievor), weshalb Verwaltung und Vorinstanz
die Anspruchsberechtigung zu Recht ohne Bezugnahme auf den Rückkommenstitel
der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision geprüft haben (BGE 130 V
380 E. 2.3.1 S. 384 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Eidg.
Versicherungsgerichts C 245/04 vom 10. Februar 2005, E. 2.2.2). Nicht zu
beurteilen ist folglich auch, ob eine Rückforderung den Beschwerdegegner in
finanzielle Schwierigkeiten bringen könnte. Dieser Aspekt wäre erst und nur
bei der Behandlung eines allfälligen Erlassgesuchs unter dem Titel grosser
Härte in Erwägung zu ziehen (ARV 1999 Nr. 40 S. 235 E. 3b, C 284/97).
5.2.3
5.2.3.1Der Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. Art. 5 Abs. 3 BV) schützt den
Bürger und die Bürgerin in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches
Verhalten und bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden
unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende
Behandlung der Rechtsuchenden gebieten (BGE 121 V 65 E. 2a S. 66). Diese
Grundsätze gelten um so mehr, wenn die Behörde nicht nur eine Auskunft
erteilt, sondern Anordnungen (z.B. zur Auszahlung von Leistungen) getroffen
hat; denn damit wird in der Regel eine noch viel eindeutigere Vertrauensbasis
geschaffen als mit einer blossen Auskunft (ARV 1999 Nr. 40 S. 235 E. 3a mit
Hinweisen).
Eine Berufung auf den Vertrauensschutz ist auch bei fehlender
Auskunftserteilung möglich, wenn und soweit den Versicherungsorganen im
konkreten Fall eine Informationspflicht obliegt. Der am 1. Januar 2003 in
Kraft getretene Art. 27 ATSG stipuliert eine allgemeine Aufklärungs- und
Beratungspflicht der Versicherungsträger und Durchführungsorgane der
einzelnen Sozialversicherungen. Unter der davor herrschenden Rechtslage
brauchten die Organe der Arbeitslosenversicherung (vorbehältlich des bis 31.
Dezember 2002 gültig gewesenen Art. 20 Abs. 4 AVIV) nicht von sich aus, ohne
Anfrage der versicherten Person Auskünfte zu erteilen oder auf drohende
Rechtsnachteile aufmerksam zu machen (BGE 131 V 472 E. 4 f. S. 477 ff.).
5.2.3.2 Die Berufung des Versicherten auf Vertrauensschutz versagt, da nicht
erstellt ist, dass er als Folge der ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung
und unterbliebenen Aufklärung Dispositionen getroffen oder unterlassen hat,
die ohne Nachteil nicht mehr rückgängig gemacht oder nachgeholt werden können
(BGE 131 V 472 E. 5 S. 480, 121 V 65 E. 2a S. 66; Urteil des Eidg.
Versicherungsgerichts C 85/06 vom 16. Oktober 2006, E 3.2). Soweit er einzig
geltend macht, er habe die erhaltenen Leistungen für seinen laufenden
Lebensunterhalt verwendet, stellt dies keine Disposition dar. Denn es liegt
im Wesen solcher Zahlungen, dass sie normalerweise verbraucht werden (ARV
1999 Nr. 40 S. 235 E. 3b; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 27/01 vom
7. Mai 2001, E. 3c/cc).
Nach dem Gesagten ist die Anspruchsberechtigung des Versicherten ab 1. Januar
2001 zu verneinen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. November 2005 sowie
der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons
Zürich vom 14. April 2004 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der
Beschwerdegegner ab 1. Januar 2001 keinen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung hat.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine
Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des
letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich, der Unia Arbeitslosenkasse, Horgen, und dem Staatssekretariat für
Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 29. März 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: