Kassationshof in Strafsachen 6S.430/2006
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{T 0/2}
6S.430/2006 /rom
Urteil vom 13. Februar 2007
Kassationshof
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Ferrari, Zünd,
Gerichtsschreiber Boog.
X. ________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Dr. Michael Kull,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, Postfach,
4001 Basel.
Ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB),
Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons
Basel-Stadt, Ausschuss, vom 31. Mai 2006.
Sachverhalt:
A.
Das Strafgericht Basel-Stadt erklärte X.________ mit Urteil vom 18. März 2004
der mehrfachen qualifizierten Veruntreuung, des mehrfachen Betruges, der
mehrfachen Urkundenfälschung, der versuchten Nötigung, der Zweckentfremdung
von AHV- und BVG-Beiträgen sowie der Verleumdung schuldig und verurteilte ihn
zu 20 Monaten Gefängnis, als teilweise Zusatzstrafe zu den Urteilen des
Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 21. August 1996 und vom 25. September
2002. In einem Punkt stellte es das Verfahren zufolge Eintritts der absoluten
Verjährung ein. In weiteren Punkten, namentlich im Anklagepunkt der
ungetreuen Geschäftsbesorgung, sprach es ihn frei. Ferner erklärte das
Strafgericht die vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 21.
August 1996 und am 25. September 2002 bedingt ausgesprochenen Strafen von 18
Monaten Gefängnis und von 5 Tagen Haft als vollziehbar. Schliesslich
behaftete es X.________ bei seiner Anerkennung der Schadenersatzforderung in
einem Punkt und verurteilte ihn in weiteren Fällen zur Zahlung von
Schadenersatz an die Geschädigten. Die Mehrforderungen verwies es auf den
Zivilweg.
Auf Appellationen des Beurteilten und der Staatsanwaltschaft hin erklärte das
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt X.________ zusätzlich der
ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig und erhöhte die Freiheitsstrafe auf 22
Monate Gefängnis. Von der Anklage der mehrfachen Zweckentfremdung von AHV-
und BVG-Beiträgen sprach es ihn frei. Im Übrigen bestätigte es das
erstinstanzliche Urteil.
B.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das
angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem ersucht er um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege.
C.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt beantragt unter Verzicht auf
Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Vernehmlassungen wurden nicht
eingeholt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17.
Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz [BGG]; SR 173.110) am
1. Januar 2007 ergangen. Auf das gegen dieses Urteil erhobene Rechtsmittel
ist daher noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BGG,
e contrario). Im zu beurteilenden Fall richtet sich das Verfahren mithin nach
den Vorschriften über die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268
ff. BStP.
2.
Die Beschwerde richtet sich ausschliesslich gegen den Schuldspruch der
ungetreuen Geschäftsbesorgung (Anklagepunkt I 1.2, erstinstanzliches Urteil
S. 4 [Anklageschrift]). In den übrigen Punkten ficht der Beschwerdeführer den
vorinstanzlichen Entscheid nicht an.
2.1
2.1.1 Die Vorinstanz stellt in diesem Punkt in tatsächlicher Hinsicht für den
Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), der
Beschwerdeführer habe als Vermögensverwalter von Frau A.________ am 2.
Dezember 1989 für ihr Wertschriftendepot zum Preis von CHF 25'800.-- - und
damit weit unter pari (Kurs 73.71) - Obligationen des australischen
Unternehmens B.________ Ltd. mit Nominalwert CHF 35'000.-- zu 6%, Laufzeit
bis 1.12.2001, erworben. Nach einem Kursverlust auf 69.00 Mitte 1991 habe er
einen Teil der Obligationen verkauft. Die verbliebenen Obligationen mit einem
Nominalwert von CHF 20'000.-- seien bis zum 30. September 2001 auf CHF 750.--
und bis zum Jahresende 2001 weiter auf CHF 200.-- (d.h. 1% des Nominalwerts)
gefallen, so dass sie praktisch einen Totalverlust erlitten hätten, ohne dass
der Beschwerdeführer zur Rettung des ihm anvertrauten Vermögens noch etwas
unternommen hätte (angefochtenes Urteil S. 11; erstinstanzliches Urteil S. 4
[Anklageschrift] und 18).
2.1.2 In rechtlicher Hinsicht nimmt die Vorinstanz an, der Erwerb der
B.________ Ltd.-Obligationen sei eine risikoreiche Anlage gewesen. In der
Wirtschaftspresse sei mehrfach über die Probleme der B.________ Ltd.
berichtet worden. Ausserdem habe die Bank C.________ AG den Besitzern von
B.________ Ltd.-Obligationen im Jahre 1993 offeriert, die vorzeitige
Rückzahlung der Papiere zu einem Kurs von 95% (also mit Gewinn gegenüber dem
ursprünglichen Kaufpreis) zu veranlassen, was der Beschwerdeführer ignoriert
habe. Indem dieser gegen den ausdrücklichen Wunsch seiner Mandantin nach
sicheren Anlagen ohne Rücksprache mit ihr risikoreiche Obligationen gekauft,
sie nicht über die Warnung der Bank informiert und eigenmächtig den
empfohlenen Verkauf abgelehnt habe und indem er auch später klare Hinweise
für einen zu erwartenden Wertzerfall missachtet habe, habe er seine
Treuepflicht verletzt, was zu einem Vermögensschaden seiner Mandantin geführt
habe. Dabei sei der Schaden nicht schon im Zeitpunkt des Kaufs der Papiere,
sondern erst mit ihrem tatsächlichen massiven Wertverlust in der zweiten
Hälfte des Jahres 2001 eingetreten. Durch diese Verhaltensweise habe er den
Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung erfüllt (angefochtenes Urteil S.
12 f.).
Das Strafgericht war demgegenüber zum Schluss gelangt, der Tatbestand der
ungetreuen Geschäftsbesorgung sei nicht erfüllt. Der Kurs der B.________
Ltd.-Obligationen habe sich nach anfänglichen Schwankungen und einer ersten
Baisse Mitte 1991 wieder erholt und sei in der Folge stetig angestiegen, bis
er sich ab ungefähr Dezember 1992 permanent und teilweise erheblich über dem
im Dezember 1989 bezahlten Einstandspreis bewegt habe. Von ungefähr Juni 1996
bis etwa Juni 2000. d.h. während rund vier Jahren seien die Obligationen
sogar mit mehr als 100% ihres Nominalwerts bewertet worden, bis ein
eigentlicher Crash eingetreten sei, in dessen Verlauf ihr Wert binnen
kürzester Zeit auf nur noch 1% ihres Nominalwerts gesunken sei. Der
Beschwerdeführer habe mithin mit dem ihm anvertrauten Geld keineswegs eine
spekulative, sondern während eines Zeitraums von immerhin rund 10 Jahren eine
als recht sicher (und lukrativ) einzustufende Anlage getätigt. Nicht zuletzt
angesichts dieser Umstände sei der plötzliche Kurszusammenbruch in der
zweiten Hälfte des Jahres 2001 nicht voraussehbar gewesen (erstinstanzliches
Urteil S. 18 f.; angefochtenes Urteil S. 11).
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Erwerb von Obligationen mit einer
Rendite von 6% sei eine einkommensorientierte Anlage gewesen. Dass die
Obligationen im Zeitpunkt des Erwerbs deutlich unter pari lagen, hätte zwar
als Indiz für eine risikobehaftete Anlage angesehen werden können. Doch sei
dies durch die Entwicklung in den Folgejahren (jahrelanger Kurs über pari)
widerlegt worden. Die Vorinstanz erblicke offenbar die strafbare Handlung im
unterlassenen Verkauf der zweiten Hälfte der Wertschriften unmittelbar vor
dem Totalverlust, nicht im Erwerb der Obligationen. Aus dem Kursverlauf der
Obligationen nach dem Verkauf der ersten Hälfte ergebe sich indes, dass der
Kurs bis zum Totalverlust immer über dem Einstandspreis bzw. über weiteste
Strecken gar über pari gelegen habe und damit vom Markt als sichere Anlage
betrachtet worden sei. Er habe daher objektiv nicht pflichtwidrig gehandelt
(Beschwerde S. 5 ff.). In jedem Fall fehle es am subjektiven Tatbestand. Er
habe zu keiner Zeit in Kauf genommen oder gar beabsichtigt, dass seine Kundin
einen Schaden erleide (Beschwerde S. 8).
3.
3.1 Gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich der ungetreuen
Geschäftsbesorgung schuldig, wer auf Grund des Gesetzes, eines behördlichen
Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, das Vermögen eines
andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen,
und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der
andere am Vermögen geschädigt wird.
Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung ist ein Verletzungs-, nicht
ein Gefährdungsdelikt. Er setzt einen Vermögensschaden voraus. Ein solcher
liegt vor bei tatsächlicher Schädigung durch Verminderung der Aktiven,
Vermehrung der Passiven, Nicht-Verminderung der Passiven oder
Nicht-Vermehrung der Aktiven. Er wird aber auch bejaht, wenn das Vermögen in
einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert
vermindert ist. Dabei genügt schon eine vorübergehende Gefährdung (vgl. BGE
129 IV 124 E. 3.1; 123 IV 17 E. 3d S. 22; 122 IV 279 E. 2a S. 281; 121 IV 104
E. 2c mit Hinweisen).
In subjektiver Hinsicht setzt der Tatbestand Vorsatz voraus, wobei
Eventualvorsatz genügt. Dieser ist gegeben, wenn der Täter den Schaden als
möglich voraussieht, aber gleichwohl handelt, weil er sich damit für den
Fall, dass er eintreten sollte, abfindet (BGE 120 IV 190 E. 2b S. 193 mit
Hinweis).
3.2 Die Erfüllung des Tatbestands der ungetreuen Geschäftsbesorgung setzt
zunächst voraus, dass der Geschäftsführer seine besonderen Pflichten
verletzt. Welche Pflichten ihn treffen, ergibt sich aus dem Gesetz oder der
Vereinbarung der Parteien im Einzelfall (BGE 105 IV 307 E. 3a; 80 IV 243 E.
2; Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 6. Aufl.
2003, § 19 N 12). Aus dem Erfordernis der Pflichtwidrigkeit folgt sodann,
dass alle Massnahmen des Geschäftsführers insoweit nicht tatbestandsmässig
sind, als sie sich im Rahmen der ordnungsmässigen Geschäftsführung bewegen.
Dies gilt auch, wenn dem Geschäftsherrn zu einem späteren Zeitpunkt ein
Vermögensschaden erwächst. Geschäftliche Dispositionen sind vielfach mit dem
Risiko eines Verlustes verbunden, ohne dass es pflichtwidrig wäre, dieses
übliche Risiko einzugehen. Es ist daher im konkreten Fall ex ante zu
bestimmen, ob die eingegangenen Risiken den getroffenen Vereinbarungen oder
Weisungen der Auftraggeberin zuwiderlaufen (Stratenwerth/Jenny, a.a.O., § 19
N 13; Rehberg/Schmid/Donatsch, Strafrecht III. 8. Auflage 2003, 255; Marcel
A. Niggli, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 158 N 57 f.).
Gemäss Auftrag zur Vermögensverwaltung vom 20. November 1985 (vgl.
Beschwerdebeilage 7) erteilte Frau A.________ dem Beschwerdeführer den
Auftrag, die von ihr hinterlegten Gelder zu verwalten. Die Beträge, welche
die Kundin der Treuhandgesellschaft des Beschwerdeführers übergab, waren von
dieser in eigenem Namen, jedoch auf Rechnung der Kundin anzulegen. Die
Treugeberin erteilte als Leitlinie zur Anlage eine "einkommensorientierte
Verwaltung". Nach der vertraglichen Vereinbarung sollte somit nicht die
"Mehrung des Kapitals" im Vordergrund stehen, sondern die Sicherheit und
feste Verzinsung der Anlagen. Im Übrigen hat nach den Feststellungen der
Vorinstanz die Geschädigte dem Beschwerdeführer rund vier Wochen vor dem
Ankauf der Obligationen auch mündlich ihren Wunsch nach einer konservativen
Anlagestrategie bekräftigt (angefochtenes Urteil S. 12).
Im hier zu beurteilenden Anklagepunkt legte der Beschwerdeführer einen Teil
des verwalteten Vermögens in Obligationen an. Anleihensobligationen gehören
zu den klassischen Formen der mittel- und langfristigen Fremdfinanzierung,
die eine feste Verzinsung sowie eine feste Laufzeit aufweisen.
Anleihensobligationen bilden in Teilbeträge aufgeteilte Grossdarlehen, die zu
einheitlichen Bedingungen öffentlich oder als Privatplatzierung emittiert
werden (Emch/Renz/Arpagaus, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl. Zürich
2004, N 1862 ff.). Anleihen gelten allgemein als relativ sichere, wenngleich
nicht gänzlich risikolose (Ausfall-, Zinsrisiko) Anlageform. Die Anlage in
solche Wertpapiere stellt daher für sich allein keine Pflichtwidrigkeit dar.
Im konkreten Fall hat der Beschwerdeführer die Obligationen der B.________
Ltd. unter pari, d.h zu einem den Nominalbetrag unterschreitenden Preis
erworben. Nach der Auffassung der Vorinstanz ergeben sich hieraus sowie aus
dem für eine Franken-Obligation hohen Coupon von 6%, deutliche Anzeichen
dafür, dass es sich um eine risikoreiche Anlage gehandelt hat. Ausserdem
nimmt die Vorinstanz an, das Angebot der Bank C.________ AG an die Gläubiger
gemäss im Doppel zugestellten Schreiben vom 30. Juni 1993, die B.________
Ltd.-Obligationen vorzeitig auf den 1. Dezember 1993 à 95% (mithin mit Gewinn
gegenüber dem ursprünglichen Kaufpreis) zurückzahlen zu lassen
(Untersuchungsakten Bd. 3 S. 355), sei als deutliche Warnung zu verstehen
gewesen. Die Vorinstanz erblickt denn auch die eigentliche Pflichtwidrigkeit
darin, dass der Beschwerdeführer, ohne dieses Schreiben an die Geschädigte
weitergeleitet zu haben, den empfohlenen Verkauf ausschlug und die Papiere
auch nicht verkaufte, als per Inserat im März 2001 angekündigt worden war,
dass für die B.________ Ltd. ein Sachwalter eingesetzt worden sei.
Dieser Schluss der Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht. Nach den
Feststellungen der Vorinstanz hat es sich bei der Investition der verwalteten
Gelder in B.________ Ltd.-Obligationen um eine spekulative Anlage gehandelt.
Das damit verbundene Risiko stand im Widerspruch zu der im Auftrag zur
Vermögensverwaltung festgelegten Leitlinie einer einkommensorientierten
Verwaltung der Gelder. Jedenfalls hat sich die Unterlassung des durch die
Bank empfohlenen Verkaufs der fraglichen Obligationen nicht mehr im Rahmen
der vereinbarten Geschäftsführung gehalten. Die Vorinstanz hat daher zu Recht
ein pflichtwidriges Verhalten des Beschwerdeführers angenommen. Dass der Kurs
der Obligationen sich nach dem Erwerb nach und nach erholte und über längere
Zeit teilweise erheblich über dem bezahlten Einstandspreis bewegte, ändert
daran nichts. Denn letztendlich hat der Kurzusammenbruch der Papiere, in
deren Verlauf ihr Wert innert kürzester Zeit auf nur noch 1% ihres
Nominalwerts sank, einen kausalen Schaden für die Mandantin des
Beschwerdeführers bewirkt.
Nicht zu beanstanden ist auch die Bejahung des subjektiven Tatbestandes.
Indem der Beschwerdeführer sich bewusst über die von seiner Mandantin
geforderte Beschränkung der Vermögensverwaltung auf risikofreie Anlagen
hinweggesetzt hat, hat er auch einen möglichen Schaden in Kauf genommen.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
4.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP). Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 152 OG kann bewilligt
werden, da von der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers auszugehen und diese
ausreichend belegt ist (vgl. BGE 125 IV 161 E. 4) und er den angefochtenen
Entscheid überdies mit vertretbaren Argumenten in Frage gestellt hat (vgl.
BGE 124 I 304 E. 2 mit Hinweisen). Dem Beschwerdeführer werden deshalb keine
Kosten auferlegt und seinem Vertreter wird aus der Bundesgerichtskasse eine
angemessene Entschädigung ausgerichtet. Die vom Vertreter des
Beschwerdeführers erstellte Honorarnote erscheint überhöht und ist
entsprechend zu kürzen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse
ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons
Basel-Stadt und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Februar 2007
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: