Kassationshof in Strafsachen 6S.167/2006
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{T 0/2}
6S.167/2006
6S.219/2006 /rom
Urteil vom 1. Februar 2007
Kassationshof
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Zünd,
Gerichtsschreiber Thommen.
6S.167/2006
Besonderes Untersuchungsrichteramt des Kantons Basel-Landschaft, 4410
Liestal, Beschwerdeführer,
gegen
X.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Advokat Ivo Trüeb,
und
6S.219/2006
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Ivo Trüeb,
gegen
Besonderes Untersuchungsrichteramt des Kantons Basel-Landschaft, Rheinstrasse
12, Postfach, 4410 Liestal, Beschwerdegegnerin
Betrug etc. (Art. 146 StGB),
Nichtigkeitsbeschwerden (6S.219/2006 und 6S.167/2006) gegen das Urteil des
Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, vom
6. Dezember 2005.
Sachverhalt:
A.
X. ________, alias Xx.________, versprach dem in Lupsingen wohnhaften
A.________ im Spätsommer 1997 die Gewährung eines Kredits über 3.5 Mio USD
unter der Bedingung, dass letzterer 10% eigene Mittel einbringe. Anlässlich
eines Treffens in Brüssel eröffnete A.________ auf Anweisung von X.________
ein Konto bei der 'B.________ Bank'. Auf dieses Konto überwies A.________ in
der Folge von seinem Konto bei der C.________ Bank 500'000.-- USD (723'250.--
CHF) als 'Eigenkapitalnachweis'. Zur Abwicklung des Kreditgeschäfts musste
A.________ ein Konto bei der D.________ Bank eröffnen, auf welches das
versprochene Darlehen überwiesen werden sollte. Anhand einer gefälschten
Überweisungsbestätigung und eines vorgetäuschten Anrufs bei der D.________
Bank machte X.________ A.________ glauben, dass der nunmehr auf 7.5 Mio USD
erhöhte Kredit unwiderruflich zu Gunsten A.________s überwiesen worden sei.
Daraufhin hob A.________ die als Eigenkapitalnachweis bei der 'B.________
Bank' deponierten 500'000.-- USD ab und übergab sie X.________. Kurz darauf
wurde A.________ mitgeteilt, dass Xx.________ bei einem Autounfall ums Leben
gekommen sei und die Geschäfte von dessen Vater, EXx.________, weitergeführt
würden.
Im Herbst 1997 stellte X.________, nunmehr alias Xxx.________, dem
Hotelinvestor F.________ einen Kredit über 30 Mio FFR in Aussicht. Der
'Eigenkapitalnachweis' von 4.5 Mio FFR sollte auf einem von F.________ zu
eröffnenden Konto deponiert werden. Nachdem letzterer vergeblich versuchte,
ein Konto in Baden-Baden zu eröffnen, wandte sich X.________ als EXx.________
erneut an A.________, der als langjähriger Kunde der C.________ Bank gute
Beziehungen zu deren Vizedirektor G.________ hatte. A.________ gegenüber gab
er vor, die bevorstehende Kontoeröffnung durch F.________ sei notwendig, um
doch noch die Auszahlung des ursprünglichen Kredits zu ermöglichen.
A.________ informierte daraufhin Direktor G.________ über die vermeintlich
bevorstehende Darlehensauszahlung und kündigte ihm eine Kontoeröffnung durch
F.________ an. Auf Veranlassung von X.________ erarbeiteten G.________ und
A.________ einen Mustertext eines Zahlungsauftrags im Hinblick auf eine
Barauszahlung an A.________. Das Konto wurde durch F.________ eröffnet. Die
Überweisung der 4.5 Mio FFR erfolgte am 18. Dezember 1997. Mittels einer per
Fax der C.________ Bank zugestellten und der Vorlage nachgebildeten
Zahlungsanweisung, welche die gefälschten Unterschriften von F.________ und
von dessen kollektiv zeichnungsberechtigten Anwalt H.________ enthielt,
erwirkte X.________ die Barauszahlung des gesamten Betrags in Schweizer
Franken an A.________. Dieser übergab die CHF 1'082'700.-- einem Mitarbeiter
von X.________ in Zürich.
B.
Mit Abwesenheitsurteil vom 25. November 2003 sprach das Strafgericht
Basel-Landschaft X.________ des Betrugs (Art. 146 Abs. 1 StGB) und der
Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit 3
Jahren Gefängnis. Vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs sowie des Betrugs
zulasten der C.________ Bank sprach es ihn frei. Auf Appellation hin
bestätigte das Kantonsgericht Basel-Landschaft das erstinstanzliche Urteil
vollumfänglich.
Ein gegen A.________ eröffnetes Verfahren wurde durch das Besondere
Untersuchungsrichteramt eingestellt.
C.
Gegen das kantonsgerichtliche Urteil erheben sowohl das Besondere
Untersuchungsrichteramt Basel-Landschaft (6S.167/2006) als auch X.________
(6S.219/2006) eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Das
Untersuchungsrichteramt beantragt die Aufhebung des kantonsgerichtlichen
Urteils hinsichtlich der Freisprüche. X.________ verlangt die Aufhebung des
Urteils und die Rückweisung zur Einstellung.
D.
In seinen Gegenbemerkungen schliesst das Kantonsgericht Basel-Landschaft auf
Abweisung der Beschwerden unter Hinweis auf seine Urteilsbegründung. Sowohl
das Untersuchungsrichteramt als auch X.________ verzichten auf
Stellungnahmen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110)
am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das Rechtsmittel dagegen ist noch das
bisherige Verfahrensrecht anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BGG, e contrario), hier
somit dasjenige der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff.
BStP.
Am 1. Januar 2007 ist auch der revidierte Allgemeine Teil des
Strafgesetzbuchs in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber
noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der
Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische
Recht richtig angewendet habe (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht,
welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten
hat (BGE 129 IV 49 E. 5.3 S. 51 f., mit Hinweisen).
I. Nichtigkeitsbeschwerde des Besonderen Untersuchungsrichteramts
Basel-Landschaft (6S.167/2006)
2.
2.1 Die Nichtigkeitsbeschwerde steht unter anderem dem öffentlichen Ankläger
des Kantons zu (Art. 270 lit. c BStP). Wem in einem bestimmten Fall die
Funktion des öffentlichen Anklägers zukommt, sagt das kantonale Prozessrecht.
Nach § 8 Abs. 4 StPO/BL hat das Besondere Untersuchungsrichteramt innerhalb
seines Zuständigkeitsbereichs dieselben Rechte und Pflichten wie die
Statthalterämter und die Staatsanwaltschaft. Eine Aufsichts- oder
Weisungsbefugnis der Staatsanwaltschaft ist in der Strafprozessordnung nicht
vorgesehen. Der Beschwerdeführer ist somit in den ihm definitiv überlassenen
Fällen öffentlicher Ankläger des Kantons und somit nach Art. 270 lit. c BStP
grundsätzlich beschwerdelegitimiert (BGE 128 IV 237 E. 1).
2.2 Das erst- und das vorinstanzliche Urteil ergingen in Abwesenheit des
Beschwerdegegners. Für den Beschwerdeführer ist das Abwesenheitsurteil
letztinstanzlich (i.S.v. Art. 268 BStP), zumal er als Anklagebehörde kein
Wiederaufnahmerecht hat (§ 199 StPO/BL; BGE 121 IV 340; 106 IV 227 E. 2; 80
IV 137 je m.H.; s.a. unten Erw. 4.1). Auch unter diesem Gesichtspunkt ist er
somit zur Beschwerde berechtigt.
3.
3.1 Das Untersuchungsrichteramt rügt eine Verletzung von Art. 146 StGB. Zu
Unrecht und in Abweichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
(Entscheid 6S.22/2003 vom 8. September 2003) habe die Vorinstanz Arglist
verneint und eine Opfermitverantwortung der geschädigten C.________ Bank
angenommen.
3.2 Gemäss der Vorinstanz handle es sich bei der Geschädigten um eine Bank.
Bereits bei der Kontoeröffnung hätten sich Ungereimtheiten ergeben. Das
'Formular A' sei falsch ausgefüllt gewesen. Entgegen eigenen Vorgaben habe
G.________ die Zustellung der Zahlungsanweisung per Fax akzeptiert. Infolge
der verschiedenen Ungereimtheiten hätte die Echtheit der Zahlungsanweisung
etwa mittels eines Kontrollanrufs verifiziert werden sollen. Ferner bestünden
bei der Saldierung eines Kontos erhöhte Sorgfaltspflichten. Die Vorinstanz
kommt zum Schluss, dass G.________ im Zusammenhang mit der Entgegennahme und
Ausführung der Zahlungsanweisung elementare Sorgfaltspflichten verletzt und
damit leichtfertig gehandelt habe. Mangels Arglist liege kein Betrug durch
den Beschwerdegegner vor.
3.3 Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern,
jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig
irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu
einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am
Vermögen schädigt, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis
bestraft (Art. 146 Abs. 1 StGB). Nach der Rechtsprechung ist die Täuschung
arglistig, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich
besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Diesen Sachverhalt erfüllt
insbesondere das Vorlegen rechtswidrig erlangter oder gefälschter Urkunden
und Belege (BGE 122 IV 197 E. 3d). Arglist ist nur gegeben, wenn die
Überprüfung der falschen Angaben oder der betrügerischen Machenschaften nicht
oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist sowie wenn der
Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den
Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben auf Grund
eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 126 IV 165 E.
2; 125 IV 124 E. 3; 122 IV 246 E. 3a, je m.H.).
Mit dem Tatbestandsmerkmal der Arglist verleiht das Gesetz dem Gesichtspunkt
der Opfermitverantwortung wesentliche Bedeutung. Wer sich mit einem
Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen bzw. den Irrtum durch ein
Mindestmass an zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, wird
strafrechtlich nicht geschützt. Abzustellen ist auf die konkrete
Schutzbedürftigkeit des Opfers. Besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung
des Opfers sind in Rechnung zu stellen. So etwa diejenige von Banken im
Rahmen von Kreditvergaben (BGE 119 IV 284 E. 6c). Auch unter dem
Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung ist für die Erfüllung des Tatbestands
indes nicht erforderlich, dass das Opfer die grösstmögliche Sorgfalt walten
lässt und alle denkbaren Vorsichtsmassnahmen trifft. Arglist scheidet
lediglich aus, wenn das Opfer die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht
beachtet hat. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei
jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit (BGE 126 IV
165 E. 2a; 122 IV 197 E. 3d, 246 E. 3a; 119 IV 28 E. 3).
3.4 Umstritten ist, ob der C.________ Bank durch das Verhalten ihres
Vizedirektors eine tatbestandsausschliessende Eigenverantwortung am Betrug
zuzurechnen ist. Auch wenn Banken zu erhöhter Wachsamkeit aufgerufen und
aufgrund des Fachwissens ihrer Organe ein erhöhter Sorgfaltsmassstab
angesetzt werden kann, bleibt die zur Straflosigkeit des Täters führende
Eigenverantwortung des Opfers dennoch die Ausnahme. Nach allgemeinen
Zurechnungsregeln schliesst das Selbstverschulden des Opfers den Tatbestand
nur aus, wenn die vom Opfer zu vertretende Leichtfertigkeit das Verhalten des
Täters in den Hintergrund rückt (BGE 124 IV 34 E. 2a; 122 IV 17 E. 2c;
kritisch zur Alleinverantwortung des Opfers auch Gunter Arzt, Basler
Kommentar StGB II, Art. 146 Rz. 59). Diese anhand von Fahrlässigkeitsdelikten
entwickelten Regeln zur Opferverantwortung gelten umso mehr, wenn der Täter
vorsätzlich handelt. Die Vorinstanz erkennt zunächst richtig, dass das
Verhalten des Bankvizedirektors dem Vorgehen des Beschwerdegegners gegenüber
zu stellen ist. In den folgenden Ausführungen gewichtet sie jedoch einseitig
die von G.________ zu vertretenden Nachlässigkeiten. Dass diesen Verfehlungen
treffen, reicht für einen Tatbestandsausschluss nicht aus. Das Strafrecht
kennt insoweit keine Schuldkompensation. Vielmehr müsste die der Bank
anzurechnende Leichtfertigkeit ihres Vizedirektors ein Ausmass annehmen,
welches die Betrugsmachenschaften des Täters völlig in den Hintergrund treten
lassen. Dies trifft vorliegend offenkundig nicht zu. Der Beschwerdegegner hat
unter Aliasnamen operierend, sich als verschiedene Personen ausgebend
und/oder Komplizen einschaltend, ein betrügerisches Kreditbeteiligungssystem
erfunden, welches er mit letzter Konsequenz durchzog. In Bezug auf den Betrug
zulasten A.________s ging das Strafgericht zu Recht von einem "riesigen,
intensiven, systematischen und raffinierten Theater" aus (Strafgerichtsurteil
S. 28). Diese Einschätzung lässt sich auch auf den Betrug zulasten der
C.________ Bank übertragen. Hinzu kommt, dass er seine Betrugsmachenschaften
mittels gefälschter Urkunden betrieb, was sich zusätzlich zu seinen Lasten
auswirkt (vgl. Bundesgerichtsentscheid 6S.22/2003 vom 8. September 2003,
E. 1.1.3). Die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach das von der Bank zu
vertretende Mitverschulden im Ergebnis die Betrugsmachenschaften des
Beschwerdegegners entscheidend überwiegen soll, verletzt nach dem Gesagten
Bundesrecht. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, der Freispruch vom
Betrug im Fall 2 (gemäss Anklageschrift vom 12. August 2003) aufzuheben und
die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der vorstehenden Erwägungen
zurückzuweisen. Dabei wird auch die Frage der Gewerbsmässigkeit neu zu
beurteilen sein.
I. Nichtigkeitsbeschwerde von X.________ (6S.219/2006)
4.
4.1 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nur zulässig gegen Urteile, die nicht
durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechts
angefochten werden können (Art. 268 Ziff. 1 BStP). Alle kantonalen
Rechtsmittel, die eine freie Überprüfung des Bundesrechts ermöglichen, sind
zu erschöpfen. Wer im Abwesenheitsverfahren verurteilt wurde, kann eine
Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht nicht erheben, wenn er nicht
vorher ein zulässiges Wiederaufnahmebegehren gestellt und eine Verurteilung
im gewöhnlichen Verfahren verlangt hat. Wenn der Verurteilte dieses Gesuch
nicht oder nicht rechtzeitig stellt, erschöpft er den kantonalen Instanzenzug
nicht. Das Kontumazialurteil ist in diesem Falle mit der eidgenössischen
Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar. Das Abwesenheitsurteil ist nur
letztinstanzlich, wenn das kantonale Recht die Durchführung des ordentlichen
Verfahrens vom Nachweis abhängig macht, dass der Verurteilte unverschuldet
der ersten Gerichtsverhandlung ferngeblieben ist und wenn er diesen Nachweis
nicht erbringen kann (BGE 121 IV 340; 106 IV 227 E. 2; 80 IV 137 je m.H.).
4.2 Vorliegend schrieb die Vorinstanz die Appellation infolge Verzichts ab
und bestätigte das Abwesenheitsurteil des Strafgerichts. Der Beschwerdeführer
beurteilt ein Wiederaufnahmegesuch als aussichtslos, weil bereits die erste
Instanz sein Fernbleiben als unentschuldigt bewertet habe. Ob der
Beschwerdeführer den Nachweis unverschuldeten Fernbleibens erbringen kann,
ist vorliegend ungewiss. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb grundsätzlich
zulässig. Indessen bezieht sich die Rüge, Staatsvertragsrecht sei aufgrund
der Durchführung des Abwesenheitsverfahrens und mangels gehöriger Vorladung
verletzt, auf Fragen, welche gerade Gegenstand der Zulässigkeit eines
Wiederaufnahmebegehrens sein werden. Damit liegt diesbezüglich kein
Endentscheid vor. Anders verhält es sich mit der bestrittenen Zuständigkeit
der schweizerischen Gerichte. Auf diese Frage könnte nur zurückgekommen
werden, wenn dem Wiederaufnahmebegehren stattgegeben würde. Die Rüge ist
deshalb zu behandeln.
5.
Der Beschwerdeführer bestreitet die örtliche Zuständigkeit der
schweizerischen Gerichte zur Beurteilung des Betrugs zulasten A.________s
(Betrugsfall I). Das ganze Tatvorgehen habe sich im Ausland abgespielt, und
auch die Entreicherung A.________s sei im Ausland eingetreten. Indem die
Vorinstanz ihre Zuständigkeit bejahte, sei Art. 7 StGB verletzt worden.
5.1 Ein Verbrechen oder Vergehen gilt als da verübt, wo der Täter es
ausführt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist (Art. 7 Abs. 1 StGB). Nach
dem Ubiquitätsprinzip begründen sowohl Handlungs- als auch Erfolgsort einen
Begehungsort. Als Handlung gelten alle objektiv tatbestandsmässigen
(Teil-)akte einer strafbaren Handlung (vgl. Peter Popp, Basler Kommentar StGB
I, Art. 7 N. 4). Auch bloss teilweise in der Schweiz begangene Tathandlungen
begründen die hiesige Gerichtsbarkeit (BGE 111 IV 1, E. 2a). Die Handlung
beginnt, wenn der Täter die Schwelle zwischen Vorbereitung und Versuch
überschreitet (BGE 104 IV 175 E. 3a).
5.2 Die Vorinstanz geht davon aus, dass das bei der "B.________ Bank"
eröffnete und eigens für die Transaktionen eingerichtete Konto von Anfang an
nur als Durchlaufkonto gedacht war. Die eigentliche Vermögensminderung sei
somit auf dem Konto des in Lupsigen/BL wohnhaften Geschädigten bei der
C.________ Bank in Liestal eingetreten. Ob sich ein Erfolgsort in dieser
indirekten Form begründen lässt, ist fraglich, kann indes offen bleiben, weil
der Betrug jedenfalls durch Handlungen in der Schweiz eingeleitet wurde, die
der Beschwerdeführer beherrschte. Zwar wurde der Transfer vom Geschädigten
vorgenommen, dies jedoch in der vom Beschwerdeführer provozierten
irrtümlichen Annahme, dass die Auslandüberweisung für die Kreditabwicklung
unabdingbar sei. Die Belastung des schweizerischen Bankkontos erscheint so
als notwendige Teilhandlung des Betrugs, die dem Beschwerdeführer aufgrund
seiner Irrtumsherrschaft zuzurechnen ist (vgl. Guido Jenny, Die
strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1998, ZBJV
135/1999 S. 623 f.). Wohl bewirkte die Veranlassung des Transfers noch nicht
die Schädigung, das Stadium der Vorbereitungshandlungen war damit aber
eindeutig überschritten. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers ist
die schweizerische Gerichtsbarkeit damit gegeben und seine Rüge abzuweisen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.
Die Beschwerde des Besonderen Untersuchungsrichteramts wird gutgeheissen. In
diesem Verfahren werden keine Kosten erhoben (Art. 278 Abs. 2 BStP). Die
Beschwerde von X.________ wird - soweit darauf einzutreten ist - abgewiesen,
wofür er kostenpflichtig wird (Art. 278 Abs. 1 BStP).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde des Besonderen Untersuchungsrichteramts des Kantons
Basel-Landschaft (6S.167/2006) wird gutgeheissen, das Urteil des
Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, vom
6. Dezember 2005 im Sinne der Erwägungen aufgehoben und die Sache zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Beschwerde von X.________ (6S.219/2006) wird abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.
3.
Im Beschwerdeverfahren des Besonderen Untersuchungsrichteramts (6S.167/2006)
werden keine Kosten erhoben. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- im
Beschwerdeverfahren 6S.219/2006 wird X.________ auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Besonderen Untersuchungsrichteramt des
Kantons Basel-Landschaft und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung
Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Februar 2007
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: