II. Zivilabteilung 5P.84/2006
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5P.84/2006 /bnm
Urteil vom 3. Mai 2006
II. Zivilabteilung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber von Roten.
B. ________ (Ehefrau),
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Vogel-Etienne,
gegen
Y.________ (zweiter Ehemann),
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwältin Renata Heim,
Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8023 Zürich,
und
S.________,
Verfahrensbeteiligter,
vertreten durch Rechtsanwältin Marlene Zeier-Aegerter,
Art. 9 und Art. 29 Abs. 2 BV (vorsorgliche Massnahmen während des
Scheidungsverfahrens; Obhutszuteilung),
Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons
Zürich, I. Zivilkammer, vom 27. Februar 2006.
Sachverhalt:
A.
S. ________, geboren am 24. Februar 2000, ist der Sohn von B.________
(Ehefrau), Jahrgang 1975, und Y.________ (zweiter Ehemann), Jahrgang 1970. Er
wächst mit seiner Halbschwester T.________, geboren am 3. Juli 1997, auf.
T.________ stammt aus der Ehe zwischen B.________ und X.________ (erster
Ehemann), Jahrgang 1967, die die elterliche Sorge gemeinsam ausüben. Eine
Abänderungsklage auf Zuweisung der alleinigen elterlichen Sorge an X.________
ist hängig. Die Ehegatten B.________-Y.________ trennten sich im Dezember
2003 und reichten ein gemeinsames Scheidungsbegehren ein. S.________ und
seine Halbschwester T.________ zogen damals mit ihrer Mutter zu deren neuen
Lebenspartner.
B.
Im Scheidungsverfahren schlossen die Ehegatten B.________-Y.________ eine
Vereinbarung betreffend vorsorgliche Massnahmen. Danach wurde S.________ für
die Dauer des Prozesses in der Obhut seiner Mutter belassen. Am 2. Februar
2005 beantragte Y.________ neue vorsorgliche Massnahmen, insbesondere mit
Bezug auf die Obhut über S.________. Die Einzelrichterin in Familiensachen am
Bezirksgericht G.________ hob die Obhut beider Elternteile auf, brachte
S.________ für die Dauer des Prozesses bei X.________ unter und regelte die
weiteren Kinderbelange (Verfügung vom 5. September 2005). B.________ erhob
dagegen Rekurs. Das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich erteilte
ihr die Weisung, bis zum Vorliegen eines vollstreckbaren Entscheids über die
Obhutszuteilung das Kind S.________ weiterhin in der bisherigen Tagesschule
zu belassen (Präsidialverfügung vom 9. Januar 2006). Es wies den Rekurs und
alle weiteren Begehren ab und bestätigte die Massnahmenverfügung (Beschluss
vom 27. Februar 2006). Im Abänderungsverfahren zwischen B.________ und
X.________ stellten die kantonalen Gerichte das Kind T.________ für die Dauer
des Prozesses unter die Obhut von X.________ und regelten die weiteren
Kinderbelange. Die Halbgeschwister S.________ und T.________ leben seit dem
1. März 2006 bei X.________.
C.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt B.________, den obergerichtlichen
Beschluss aufzuheben. Sie ersucht um aufschiebende Wirkung und um
unentgeltliche Rechtspflege. Der Beschwerdegegner Y.________ und die
Prozessbeiständin des verfahrensbeteiligten Kindes S.________ schliessen auf
Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung. Das Obergericht hat auf eine
Vernehmlassung dazu verzichtet. Der Präsident der II. Zivilabteilung hat das
Gesuch abgewiesen (Verfügungen vom 21. und vom 28. März 2006). In der Sache
sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Der Beschwerdegegner hat
seinerseits die unentgeltliche Rechtspflege beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen unterliegen der
kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nicht (§ 284 Ziff. 7 ZPO/ZH). Sie sind
kantonal letztinstanzlich und können auf Bundesebene einzig mit
staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (BGE 126 III 261 E. 1 S.
263). Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen
Anlass. Auf formelle Einzelfragen wird im Sachzusammenhang zurückzukommen
sein. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann eingetreten werden.
2.
Dass der Entzug der Obhut gegenüber beiden Elternteilen und die Unterbringung
von S.________ bei ihrem ersten Ehemann materiell willkürlich sei, rügt die
Beschwerdeführerin lediglich in einem Nebenpunkt (vorab S. 24 ff.). Zur
Hauptsache wendet sie sich gegen die Ermittlung und Feststellung des
Sachverhalts (S. 6 ff. der Beschwerdeschrift). Vor Bezirksgericht wie vor
Obergericht hat sie unter anderem die Anträge gestellt, ein Gutachten über
das Kind S.________, einen Bericht der amtierenden Erziehungsbeiständin
E.________ und ein Gutachten über ihre Erziehungsfähigkeit und die
Erziehungsfähigkeit des Beschwerdegegners (recte: ihres ersten Ehemannes) und
dessen Mutter einzuholen. Das Obergericht hat alle Beweisanträge mit der
Begründung abgelehnt, auf Grund der übereinstimmenden, unabhängigen
Einschätzung des eingeholten kinderpsychologischen Gutachtens, der
Prozessbeiständin des Kindes und der früheren Erziehungsbeiständin F.________
sei der Sachverhalt hinlänglich erstellt (E. 5 S. 23 ff. des angefochtenen
Beschlusses).
In der Ablehnung der Beweisanträge erblickt die Beschwerdeführerin eine
Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (S. 6 ff. Ziff. 2-34 der
Beschwerdeschrift). Das Obergericht hat seine Überzeugung bereits aus anderen
Beweisen gewonnen und angenommen, weitere Abklärungen vermöchten am
massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern, so dass von zusätzlichen
Beweiserhebungen abgesehen werden dürfe. Derart vorweggenommene
Beweiswürdigung verletzt weder den verfassungsmässigen Beweisanspruch noch
die bundesrechtliche Untersuchungsmaxime in Kinderbelangen, es sei denn, sie
wäre willkürlich (für Art. 29 Abs. 2 BV: BGE 131 I 153 E. 3 S. 157; zur
Untersuchungsmaxime: BGE 130 III 734
E. 2.2.3 S. 735 f.). Im Vordergrund
steht deshalb die Frage, ob die obergerichtliche Beweiswürdigung der
Willkürprüfung standhält.
In der Beweiswürdigung verfügt das Sachgericht über einen weiten Spielraum
des Ermessens
(BGE 83 I 7 S. 9; 120 Ia 31 E. 4b S. 40). Dass die Ergebnisse
des
Beweisverfahrens auch Schlüsse gestatten, die nicht mit den vom
Sachgericht
gezogenen übereinstimmen, bedeutet nicht schon Willkür (BGE 116
Ia 85 E. 2b
S. 88). Beweiswürdigung erscheint vielmehr erst dann als
willkürlich, wenn
das Sachgericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels
offensichtlich
verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges
Beweismittel, das
für sein Urteil wesentlich sein könnte, unberücksichtigt
gelassen hat oder
wenn es auf Grundlage der festgestellten Tatsachen
unhaltbare Folgerungen
getroffen hat. Erforderlich ist Willkür im Ergebnis
und nicht bloss in
der
Begründung (BGE 129 I 8 E. 2.1 Abs. 2 S. 9 und 173
E. 3.1 S. 178).
Es obliegt gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG der
Beschwerdeführerin, Willkür
klar und detailliert und, soweit möglich, belegt
zu
rügen und anhand der
angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darzulegen,
inwiefern die Sachverhaltsermittlung an einem qualifizierten und
offensichtlichen Mangel
leidet (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f.) und sich
deshalb im Ergebnis nicht
mehr halten lässt (BGE 131 I 217 E. 2.1 S. 219).
3.
Das Obergericht hat eine Gefährdung des Wohls von S.________ bei einem
Verbleib unter der Obhut der Beschwerdeführerin bejaht und deshalb eine
vorsorgliche Aufhebung der Obhut als geboten erachtet. Die Beschwerdeführerin
wendet ein, die Beweiswürdigung, die dieser rechtlichen Beurteilung zugrunde
liege, lasse sich nicht auf die als massgebend bezeichneten Gutachten,
Berichte und Eingaben stützen (S. 6 ff.) und sei willkürlich (S. 20 ff. der
Beschwerdeschrift).
3.1 Gemäss den unangefochtenen Feststellungen des Obergerichts wächst
S.________ zusammen mit seiner Halbschwester T.________ auf, die aus der
ersten am 1. Juni 1999 geschiedenen Ehe der Beschwerdeführerin mit X.________
hervorging. Obwohl die Beschwerdeführerin bereits ab dem 6. August 1999 mit
dem Beschwerdegegner wieder verheiratet war, besuchte X.________ seine
Tochter und den später geborenen S.________ fast täglich während einer
Stunde. Beide Kinder hielten sich zudem mehrmals in der Woche bei seiner
Mutter auf. In der Beziehung der Beschwerdeparteien kam es zu Spannungen, die
im Winter 2002/2003 zu einer vorübergehenden Trennung führten. Auf Grund
einer polizeiliche Gefährdungsmeldung holte die Vormundschaftsbehörde beim
Jugendsekretariat einen Bericht über die Familiensituation im Hinblick auf
das Wohl der Kinder ein (Bericht vom 25. September 2003). Im Dezember 2003
trennten sich die Ehegatten endgültig. Die Beschwerdeführerin zog mit den
beiden Kindern zu ihrem neuen Lebenspartner, der - wie X.________ und dessen
Mutter - in G.________ wohnt. Die veränderte Situation veranlasste die
Vormundschaftsbehörde, die Verhältnisse nochmals abzuklären, eine
kinderpsychologische Untersuchung anzuordnen (Gutachten vom 7. September
2004) und F.________ als Erziehungsbeiständin einzusetzen, die die Familie
seit Ende 2003 begleitet hatte und eine Stellungnahme zum Gutachten verfasste
(Bericht vom 22. November 2004). Von Juni 2004 bis Dezember 2004 lebte die
Beschwerdeführerin mit den beiden Kindern in London, wo ihr Lebenspartner
beruflich tätig war. Spätestens ab diesem Zeitpunkt verschlechterte sich das
Klima unter den Beteiligten. Die Beschwerdeführerin schränkte den Kontakt der
beiden Kinder zu den ihnen wichtigen Bezugspersonen ein (vgl. E. 3.3 S. 10 f.
des angefochtenen Beschlusses).
Während dieser Jahre besuchte S.________ zunächst die Kinderkrippe in
G.________ und anschliessend den Kindergarten in London. Seit seiner Rückkehr
in die Schweiz geht er - wie seine Halbschwester T.________ - in die
Zweisprachige Tagesschule Z.________ in G.________. Die Beschwerdeführerin
kündigte den Unterrichtsvertrag während des Rekursverfahrens per Ende Sommer
2006 (E. 3.3 S. 11 des angefochtenen Beschlusses). Mit Eingabe vom 23.
Dezember 2005 beantragte die Prozessbeiständin von S.________, der
Beschwerdeführerin superprovisorisch zu verbieten, die Kinder auszuschulen.
Das Obergericht wies die Beschwerdeführerin an, S.________ bis zum Entscheid
über die Obhut weiterhin in der bisherigen Tagesschule zu belassen (E. 8 S.
29 f. des angefochtenen Beschlusses).
Gestützt auf das kinderpsychologische Gutachten, den Bericht der
Erziehungsbeiständin F.________ und die Eingabe der Prozessbeiständin ist das
Obergericht davon ausgegangen, dass das Wohl der Kinder gefährdet sei, weil
es ihnen an stabilen und verlässlichen Strukturen mangle. Zu dieser
Inkonstanz in den äusseren Verhältnissen komme das (auch) für die Kinder
uneinschätzbare, unvorhersehbare Verhalten der Beschwerdeführerin, das bei
den Kindern Angst auslöse. Beide Kinder hätten denn auch mehrfach zum
Ausdruck gegeben, dass sie nicht bei der Beschwerdeführerin bleiben möchten
(E. 3.7 S. 17 f. des angefochtenen Beschlusses).
3.2 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Berücksichtigung des
psychologischen Gutachtens (S. 6 ff. der Beschwerdeschrift). Sie erneuert
damit Einwände, die sie bereits im kantonalen Verfahren erhoben hat. Denn
beide Gerichte haben Mängel des Gutachtens ausdrücklich eingeräumt. Im
Hauptprozess ist eine Ergänzung des Gutachtens bereits angeordnet worden
(act. 137 vor Bezirksgericht). Das Obergericht ist davon ausgegangen, auch
wenn das Gutachten nur knapp begründet sei und für sich alleine für einen
Entscheid mit erheblicher Tragweite wie den Entzug der Obhut nicht genügen
würde, so scheine es zusammen mit den Schilderungen und Einschätzungen von
F.________ und der Prozessbeiständin doch geeignet, als Entscheidgrundlage
verwendet zu werden (E. 2.4 S. 9 des angefochtenen Beschlusses).
Die kantonalen Gerichte haben den Bedenken der Beschwerdeführerin gegenüber
dem Gutachten Rechnung getragen. Die Verfassungsrügen erweisen sich insoweit
als unberechtigt. Entgegen dem Eindruck, den die Beschwerdeführerin erwecken
möchte, besteht in Kinderbelangen kein voraussetzungsloser Anspruch auf
Einholung von Gutachten. Sofern der massgebliche Sachverhalt auf andere Weise
abgeklärt werden kann, darf unter dem Blickwinkel der Untersuchungsmaxime auf
eine Begutachtung verzichtet werden (vgl. Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum
neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 17 f. zu Art. 145 ZGB). Es
verstösst
zudem nicht gegen den Gehörsanspruch, von der Anordnung eines Gutachtens
abzusehen, wenn das urteilende Gericht selbst über das nötige Fachwissen
verfügt oder wenn der rechtserhebliche Sachverhalt bereits durch Beizug von
Amtsberichten hinreichend geklärt werden kann (Albertini, Der
verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren
des
modernen Staates, Diss. Bern 1999, Druck 2000, S. 374 f. mit
Hinweisen).
Derartige Amtsberichte und schriftliche Auskünfte - wie z.B.
ärztliche Zeugnisse - sind gemäss § 168 und § 209 ZPO/ZH als Beweismittel
zugelassen und unterliegen pflichtgemässer Würdigung (vgl. Frank/
Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A. Zürich
1997, N. 5 f. zu § 168 ZPO/ZH).
Die Berücksichtigung des kinderpsychologischen Gutachtens - zumindest als
schriftliche Auskunft - verletzt insoweit kein Verfassungsrecht. Dass die
Abklärung von S.________ durch Fachpersonen erfolgt ist, kann die
Beschwerdeführerin nicht ernsthaft bestreiten, und dass die kantonalen
Gerichte den Befund der Fachpersonen zutreffend wiedergegeben haben, stellt
die Beschwerdeführerin nicht in Abrede.
3.3 Das Ergebnis des psychologischen Gutachtens wird nach Auffassung der
kantonalen Gerichte durch die Stellungnahme der Erziehungsbeiständin
F.________ bestätigt. F.________ hat ihr Amt nach rund einem Jahr per Ende
2004 abgegeben und ist durch E.________ abgelöst worden. Die
Beschwerdeführerin wendet sich nicht dagegen, dass der Bericht der Beiständin
F.________ das Beweisergebnis des Obergerichts inhaltlich stützt. Sie macht
einzig geltend, der Bericht sei veraltet und es hätte ein Bericht der
amtierenden Beiständin E.________ eingeholt werden müssen (z.B. S. 13 Ziff.
28, S. 19 f. Ziff. 42 und S. 22 f. Ziff. 46 der Beschwerdeschrift).
Das Obergericht hat dazu festgehalten, auch wenn das Gutachten vom 7.
September 2004 und der Bericht von F.________ vom 22. November 2004 datierten
und somit bereits über ein Jahr alt seien, dürfe angenommen werden, sie seien
nach wie vor aktuell. Die Beschwerdeführerin vermöge nicht darzutun, dass
seither eine wesentliche Veränderung in den Verhältnissen eingetreten wäre.
Dies lasse sich insbesondere der Eingabe der Prozessbeiständin, datierend vom
23. Dezember 2005, entnehmen, die mit dem Gutachten und F.________ einig
gehe, die Kinder seien in die Obhut von X.________ zu geben. Die Absicht der
Beschwerdeführerin, den Kindern erneut einen Schulwechsel zuzumuten, zeige
denn auch deutlich, dass sich die Situation inzwischen eben gerade nicht
grundlegend gewandelt habe (E. 3.7 S. 17 des angefochtenen Beschlusses).
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin hat sich das Obergericht mit
ihrem Einwand befasst und dargelegt, weshalb auf das Gutachten und auf den
Bericht der Beiständin F.________ abgestellt werden dürfe. Eine Verletzung
der verfassungsmässigen Prüfungs- und Begründungspflicht liegt nicht vor
(Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. zu den Anforderungen: BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236).
Inwiefern das Obergericht bei seiner Beurteilung in Willkür verfallen,
namentlich die Würdigung ihres eigenen Verhaltens während des Prozesses
willkürlich sein könnte, vermag die Beschwerdeführerin mit der wiederholten
Behauptung, die tatsächlichen Entscheidgrundlagen seien veraltet, nicht
darzutun (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Sie hätte zudem bereits vor den
kantonalen Gerichten Anlass und Gelegenheit gehabt, eine Veränderung der
Verhältnisse seit Ende 2004, die weitere Beweiserhebungen notwendig mache,
näher auszuführen. Dazu ist es vor Bundesgericht zu spät (BGE 129 I 49 E. 3
S. 57).
3.4 Nach Auffassung des Obergerichts bestätigt die Einschätzung der
Prozessbeiständin der Kinder das psychologische Gutachten und den Bericht der
Erziehungsbeiständin F.________. Die Beschwerdeführerin wendet sich wiederum
nicht gegen die inhaltliche Würdigung. Sie macht vielmehr geltend,
Ausführungen der Prozessbeiständin seien kein Beweismittel, sondern blosse
Parteibehauptungen, auf die das Gericht in der Beweiswürdigung nicht
abstellen dürfe. Im gegenteiligen Fall wäre ihr Anspruch auf Teilnahme am
Beweisverfahren verletzt, das die Prozessbeiständin durchgeführt habe (z.B.
S. 13 f Ziff. 29-30, S. 16 Ziff. 35 f. und S. 24 Ziff. 49 der
Beschwerdeschrift).
Die Annahme der Beschwerdeführerin trifft nicht zu. Das Obergericht hat
festgehalten, die Schilderungen der Prozessbeiständin seien nicht als
Beweisergebnis, sondern lediglich als ihre persönliche Meinung und ihre
Begründung für die von ihr gestellten Anträge zu verwenden (E. 3.6 S. 15 f.
des angefochtenen Beschlusses). Unter dieser Voraussetzung ist die Rüge der
Verletzung des rechtlichen Gehörs, wie die Beschwerdeführerin einräumt,
gegenstandslos. Dass sie auf die Eingabe der Prozessbeiständin replizieren
konnte, ist unbestritten (vgl. E. 6 S. 5 des angefochtenen Beschlusses).
Die Prozessbeiständin handelt unabhängig von Behörden und Gericht aus eigenem
Recht für das Kind. Sie hat namentlich dafür zu sorgen, dass die Anliegen des
Kindes und eine Beurteilung der Situation aus der Sicht des Kindes in den
Prozess eingebracht werden. Ihre Sachdarstellung ist insofern eine wertvolle
Entscheidungshilfe in der Urteilsfindung, als sie sich dazu eignen kann,
Unsicherheiten zu beseitigen und die subjektive Meinung des Kindes
klarzustellen (vgl. etwa Steck, Die Vertretung des Kindes (Art. 146 f. ZGB) -
erste praktische Erfahrungen, ZVW 56/2001 S. 102 ff., S. 107 f.). Dessen
Zuteilungswunsch muss beachtet werden, wenn das Kind in der Lage ist, eine
stabile Absichtserklärung abzugeben, und der geäusserte Wunsch tatsächlich
eine besondere innere Verbundenheit zu einem Elternteil zum Ausdruck bringt
(BGE 122 III 401 Nr. 74). Diesbezüglich steht unangefochten fest, dass die
Prozessbeiständin des Kindes den Sachverhalt umfassend und gewissenhaft
abgeklärt - nach Angaben der Beschwerdeführerin "ein eigentliches eigenes
Ermittlungsverfahren in die Wege geleitet" (S. 16) - hat. Sie ist zu den
gleichen Schlüssen gelangt wie zuvor das Gutachten und die
Erziehungsbeiständin F.________ und hat in Übereinstimmung mit dem Wunsch des
Kindes eine Änderung der Obhutszuteilung beantragt. Es erscheint insgesamt
nicht als willkürlich, dass das Obergericht die Eingabe der Prozessbeiständin
des Kindes im erwähnten Sinne bei der Beweiswürdigung berücksichtigt hat.
3.5 Das obergerichtliche Abstellen auf das psychologische Gutachten, den
Bericht der Erziehungsbeiständin F.________ und die Eingabe der
Prozessbeiständin des Kindes rügt die Beschwerdeführerin als einseitig.
Gegenteiliges ergebe sich nämlich aus dem Bericht der Jugend- und
Familienberatung vom 25. September 2003 sowie zahlreichen
Bestätigungsschreiben. Das Obergericht habe diese Beweismittel ausser
Betracht gelassen (S. 20 ff. Ziff. 43-45 der Beschwerdeschrift). Das
Obergericht hat sich mit dem hier erneuerten Einwand befasst (E. 3.8 S. 18 f.
des angefochtenen Beschlusses).
Die Berücksichtigung des erwähnten Berichts hat das Obergericht abgelehnt,
weil er aus einer Zeit stamme, in der die Beschwerdeführerin noch mit dem
Beschwerdegegner zusammengelebt habe. Die damalige Einschätzung vermöge daher
die aktuellere Beurteilung der Situation, die ein anderes Bild ergebe, nicht
zu entkräften. Inwiefern diese Würdigung willkürlich sein könnte, ist weder
ersichtlich noch dargetan. Die beigezogenen Akten der Vormundschaftsbehörde
belegen, dass der damalige Bericht vor einem anderen Hintergrund gestanden
ist als der hier zu beurteilende Sachverhalt (vgl. den Abklärungsauftrag vom
9. Dezember 2003, act. 129/8 vor Bezirksgericht).
Die Bestätigungsschreiben zu Gunsten der Beschwerdeführerin hat das
Obergericht nicht berücksichtigt, weil sie von Personen stammten, die in nur
losem Kontakt zur Beschwerdeführerin stünden. Ihren Aussagen widersprächen
die Schilderungen zahlreicher, mit den Verhältnissen der Kinder seit längerer
Zeit vertrauten Personen, nämlich vom Beschwerdegegner, vom ersten Ehemann
der Beschwerdeführerin und von dessen Mutter sowie von den Eltern der
Beschwerdeführerin. Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, bei diesen
Personen handle es sich um die Prozessparteien bzw. die Angehörigen, die ihr
allesamt nicht günstig gesinnt seien. Deren Aussagen hätten keinen
Beweiswert. Die fraglichen Schilderungen werden in ihrem Kerngehalt indessen
von drei unabhängigen Seiten bestätigt, nämlich durch das Gutachten, den
Bericht der Erziehungsbeiständin F.________ und die Eingabe der
Prozessbeiständin des Kindes. Insoweit durfte angenommen werden, dass für
ihre Richtigkeit eine höhere Wahrscheinlichkeit spricht als für diejenige der
Bestätigungsschreiben. Unter diesen Umständen kann eine einseitige und
deshalb willkürliche Beweiswürdigung nicht bejaht werden.
3.6 Aus den dargelegten Gründen erscheint die obergerichtliche
Beweiswürdigung nicht als willkürlich. Durfte das Obergericht unter
Willkürgesichtspunkten somit annehmen, seine auf Grund der vorliegenden
Unterlagen gewonnene Überzeugung würde durch weitere Beweiserhebungen nicht
mehr geändert, spielt es auch keine Rolle, ob die von der Beschwerdeführerin
zusätzlich beantragten Beweise innert nützlicher Frist noch hätten abgenommen
werden können. Bei diesem Ergebnis der Willkürprüfung liegt in der Ablehnung
aller weiteren Beweisanträge der Beschwerdeführerin auch keine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör (E. 2 hiervor).
3.7 Das für die rechtliche Beurteilung massgebende Beweisergebnis lautet
dahin, dass das Leben der beiden Kinder T.________ und S.________ in der
letzten Zeit von häufigen, grundlegenden Veränderungen in den äusseren
Lebensumständen - der Schule und damit der Beziehung zu Gleichaltrigen, dem
Aufenthaltsort - sowie von Abbrüchen zu ihnen wichtigen Bezugspersonen - den
jeweiligen Vätern, den Eltern von X.________ - geprägt gewesen sei. Aufgrund
ihrer schwankenden Haltung und Gefühlslagen sowie aufgrund ihres
uneinschätzbaren Verhaltens habe die Beschwerdeführerin den Kindern auch in
persönlicher Hinsicht in diesem wechselvollen Umfeld keine verlässliche
Stütze zu sein vermocht. Vielmehr würden sich die Kinder vor ihr anscheinend
fürchten (vgl. die Zusammenfassung in E. 3.9 S. 19 des angefochtenen
Beschlusses).
4.
In rechtlicher Hinsicht wendet die Beschwerdeführerin ein, im Rahmen
vorsorglicher Massnahmen dürfe lediglich dann die elterliche Obhut entzogen
werden, wenn eine akute Gefährdungslage aufgrund fehlender
Erziehungsfähigkeit vorliege. Die Grundsätze der Stabilität und der
Kontinuität sprächen klar gegen den Entzug der Obhut und gegen die
Fremdplatzierung von S.________ bei X.________. Die kantonalen Gerichte
hätten diese Voraussetzungen, namentlich die Dringlichkeit eines Eingreifens
willkürlich als erfüllt betrachtet (z.B. S. 14 f. Ziff. 32-34, S. 17 ff.
Ziff. 38-41 und S. 24 ff. Ziff. 50-53 der Beschwerdeschrift).
4.1 Gemäss Art. 137 Abs. 2 ZGB trifft das Gericht die nötigen vorsorglichen
Massnahmen während des Scheidungsverfahrens. Dazu gehört die Regelung der
Kinderbelange. In Frage kommen auch Kindesschutzmassnahmen wie die Aufhebung
der elterlichen Obhut und die angemessene Unterbringung des Kindes, wenn
dessen Wohl gefährdet ist und der Gefährdung nicht anders begegnet werden
kann (Art. 307 ff., vorab Art. 310 Abs. 1 ZGB; vgl. Gloor, Basler Kommentar,
2002, N. 6 zu Art. 137 ZGB). Zum Kindeswohl gehören - in einer positiven und
nicht abschliessenden Beschreibung - die Förderung der Entwicklung in
geistiger, körperlicher und seelischer Hinsicht, ein Umfeld von Kontinuität
und Stabilität, die Möglichkeit einer inneren Bindung des Kindes an die
Beziehungspersonen, eine positive Beziehung zu den Eltern bzw. nach Trennung
oder Scheidung zu beiden Elternteilen, die Haltung zur Gestaltung der
Beziehung zum anderen Elternteil und die Achtung des Willens des Kindes und
seines Selbstbestimmungsrechts (Baviera, Elternrechte und Kindeswohl, in:
Kindeswohl. Eine interdisziplinäre Sicht, Zürich 2003, S. 143 ff., S. 144;
vgl. im zit. Basler Kommentar: Schwenzer, N. 5 zu Art. 301 ZGB, und Affolter,
N. 14 zu Art. 405 ZGB, mit Hinweisen).
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ist für das Kindeswohl nicht
bloss die persönliche Betreuung in der bisherigen Umgebung entscheidend und
soll die Obhut auch nicht erst entzogen werden dürfen, wenn nachweisbar
erhebliche Vorwürfe hinsichtlich der Erziehung zu erheben seien. Diese
Grundsätze werden zwar im zitierten Urteil 5P.27/2000 vom 9. März 2000
erwähnt (E. 3 Abs. 1). Das Bundesgericht hat dann aber fortgefahren, gegen
die Erziehungsfähigkeit eines Elternteils könne
namentlich die fehlende
Bereitschaft sprechen, den Kontakt
des Kindes zum anderen Elternteil zu
achten und zu erhalten
(E. 3 Abs. 2). Obwohl im beurteilten Fall die
Beschwerdeführerin besser dazu in der Lage war, das Kind weitgehend
persönlich zu betreuen, ist für die Obhutszuteilung an den Beschwerdegegner
unter Willkürgesichtspunkten entscheidend gewesen, dass die
Beschwerdeführerin weniger als der Beschwerdegegner Gewähr dafür biete, den
Kontakt des Kindes zu beiden Elternteilen aufrechtzuerhalten (E. 3 Abs. 3).
Von zentraler Bedeutung für das Kindeswohl sind - auch nach dem von der
Beschwerdeführerin zitierten Urteil 5P.27/2000 - die familiären Bedingungen,
unter denen das Kind lebt. Dazu gehören die persönliche Betreuung des Kindes,
aber auch stabile und verlässliche Strukturen und die Einsicht des
betreuenden Elternteils in die Notwendigkeit der Kontakte des Kindes zum
anderen Elternteil (sog. Bindungstoleranz). Die obergerichtliche Beurteilung
erscheint deshalb nicht als willkürlich, das Wohl des Kindes S.________ sei
bei einem Verbleib unter der Obhut der Beschwerdeführerin gefährdet, weil
sich die äusseren Lebensverhältnisse häufig grundlegend veränderten, weil die
Beziehung von S.________ zu den für sie wichtigen Bezugspersonen wie dem
Beschwerdegegner, X.________ und dessen Eltern nicht ausreichend
gewährleistet bzw. erschwert sei und weil sich S.________ vor gewissen
Äusserungen im Verhalten der Beschwerdeführerin fürchte (vgl. zur Willkür in
der Rechtsanwendung: BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473/474).
4.2 Da es das Wohl von S.________ unter der Obhut der Beschwerdeführerin als
gefährdet angesehen hat, musste das Obergericht darüber entscheiden, ob die
Obhut für die Dauer des Prozesses dem Beschwerdegegner zuzuteilen sei. Aus
der unangefochtenen Sicht der kantonalen Gerichte ist eine Zuteilung der
Obhut an den Beschwerdegegner ausser Betracht gefallen, weil ihm als
Berufsoffizier die Möglichkeit gefehlt hat, seinen Sohn zu betreuen, und weil
das kinderpsychologische Gutachten wie auch die Erziehungsbeiständin
F.________ ein gemeinsames Aufwachsen der beiden Halbgeschwister S.________
und T.________ befürwortet haben, und zwar bei X.________. Dessen
Erziehungsfähigkeit ist von Beginn des Verfahrens an unbestritten geblieben
gleichwie die Feststellung des kinderpsychologischen Gutachtens, dass
X.________ ein überaus besorgter und umsichtiger Vater sei, der alles ihm
Mögliche für die Sorge um seine Tochter und deren Halbbruder S.________
einsetze. Das Obergericht hat sich mit dem Betreuungskonzept von X.________
auseinandergesetzt und die von der Beschwerdeführerin dagegen erhobenen
Einwände geprüft und verworfen. Es ist zum Schluss gelangt, eine
Unterbringung von S.________ bei X.________ während des Verfahrens sei
gerechtfertigt. Der Beschwerdegegner hat dem zugestimmt (E. 4 S. 19 ff. des
angefochtenen Beschlusses).
Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht habe ihren Einwand nicht
geprüft, die Grundsätze der Stabilität und Kontinuität sprächen dagegen
S.________ fremdzuplatzieren. Die Rüge ist unbegründet. Das Obergericht hat
die Vorbringen der Beschwerdeführerin vollständig wiedergegeben und
eingeräumt, dass die Platzierung von S.________ bei X.________ tatsächlich
eine erneute, grundlegende Veränderung darstelle. Es sei jedoch davon
auszugehen, dass der Junge dadurch schliesslich ein beständiges Zuhause
finden könne, weshalb der Stabilität und Kontinuität im Leben von S.________
gedient sei. Ob S.________ bis zum Erreichen der Mündigkeit bei X.________
bleiben werde, könne und brauche heute nicht beurteilt zu werden.
Entscheidend sei, dass der Gefährdung in der Entwicklung des Jungen dadurch
bis auf Weiteres begegnet werden könne (E. 4.5 S. 22 f. des angefochtenen
Beschlusses). Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin hat das
Obergericht dargelegt, weshalb es ihren Einwand nicht für stichhaltig hält.
Eine Verletzung der Prüfungs- und Begründungspflicht liegt nicht vor (Art. 29
Abs. 2 BV; vgl. zu den Anforderungen: BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236). Die
obergerichtliche Erwägung verdeutlicht zudem, dass eine vorläufige Regelung
getroffen worden ist ("bis auf Weiteres"). Insoweit ist auch der Vorwurf der
Beschwerdeführerin unberechtigt, die Anordnung vorsorglicher Massnahmen werde
ausschliesslich damit begründet, dass der Endentscheid vorweggenommen werden
solle. Die Rüge gehört in ein anderes Verfahren (vgl. E. 4.3 Abs. 2 des
Urteils 5P.83/2006). Vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens
sind grundsätzlich zu den Regelungsmassnahmen zu zählen (vgl. BGE 127 III 496
E. 3b/bb S. 502) und bedürfen keiner Hauptsachenprognose (vgl. Hohl,
Procédure civile, t. 2: Organisation judiciaire, compétence, procédures et
voies de recours, Bern 2002, N. 2835-2836 S. 238 f.).
Gegen die sachliche Richtigkeit der obergerichtlichen Beurteilung erhebt die
Beschwerdeführerin keine formell ausreichend begründeten Willkürrügen und
beschränkt sich auf eine Wiederholung des bereits im kantonalen Verfahren
Vorgebrachten, mit dem sich das Obergericht einlässlich befasst hat. Auf die
staatsrechtliche Beschwerde kann in diesem Punkt nicht eingetreten werden
(Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
4.3 Das Obergericht ist davon ausgegangen, das Wohl von S.________ sei bei
einem Verbleib unter der Obhut der Beschwerdeführerin gefährdet. Aus diesem
Grund sei eine Regelung der Obhut im Rahmen vorsorglicher Massnahmen
gerechtfertigt. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Anordnung
vorsorglicher Massnahmen müsse dringlich sein und die vorsorgliche Aufhebung
der Obhut setze eine akute Gefährdung des Kindeswohls voraus (z.B. S. 18 f.
Ziff. 40-41 und S. 23 ff. Ziff. 48, 50 und 52 der Beschwerdeschrift). Die
angewendeten Gesetzesbestimmungen handeln von "nötigen vorsorglichen
Massnahmen" (Art. 137 Abs. 2 ZGB) und von der "Gefährdung des Kindes" (Art.
310 Abs. 1 ZGB) bzw. davon, dass das "Wohl des Kindes gefährdet" (Art. 307
Abs. 1 ZGB) ist. Die Eigenschaften "dringlich" und "akut" sind jedenfalls
nach dem Wortlaut der massgebenden Vorschriften keine Voraussetzungen für die
Anordnung von Massnahmen. Wo sich das Gericht aber an den klaren Gesetzestext
gehalten hat, kann ihm eine willkürliche Rechtsanwendung nicht vorgeworfen
werden (BGE 125 I 161 E. 3c S. 164). Triftige Gründe, die ein Abstellen auf
den unzweideutigen Gesetzeswortlaut geradezu als willkürlich erscheinen
liesse, tut die Beschwerdeführerin nicht dar (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Es
liegt denn auch nahe, dass eine "akute" Gefährdung des Kindeswohls
vorsorgliche Massnahmen nicht bloss "nötig", sondern "dringlich" machen und
deren Anordnung sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei erheischen kann.
Derartige, sog. superprovisorische Massnahmen sind indessen nicht Gegenstand
des angefochtenen Beschlusses, so dass das Obergericht auch seiner
verfassungsmässigen Prüfungs- und Begründungspflicht genügt hat, indem es
dazu nichts gesagt hat (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. zu den Anforderungen: BGE 129
I 232 E. 3.2 S. 236).
5.
Aus den dargelegten Gründen muss die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen
werden, soweit darauf einzutreten ist. Dem Gesuch der Beschwerdeführerin um
unentgeltliche Rechtspflege kann entsprochen werden. Die gesetzlichen
Voraussetzungen dazu sind erfüllt (Art. 152 OG). Die unentgeltliche
Rechtspflege befreit allerdings nicht von der Bezahlung einer
Parteientschädigung im Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung, in dem der
Beschwerdegegner und der Verfahrensbeteiligte ihre Stellungnahmen eingereicht
haben und die Beschwerdeführerin unterlegen ist (vgl. BGE 122 I 322 E. 2c S.
324 f.). Das Gesuch des Beschwerdegegners um unentgeltliche Rechtspflege ist
gegenstandslos geworden, soweit es die Befreiung von den Gerichtskosten
betrifft, hingegen nicht, was die Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands angeht. Zwar wird dem Beschwerdegegner im Verfahren
betreffend aufschiebende Wirkung eine Parteientschädigung zugesprochen. Falls
diese sich aber als uneinbringlich erweisen sollte, wäre der unentgeltliche
Rechtsbeistand aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen (Art. 152 Abs. 2
OG; vgl. BGE 122 I 322 E. 3 S. 325 ff.). Die Voraussetzungen der
unentgeltlichen Rechtspflege sind auch auf Seiten des Beschwerdegegners
erfüllt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
2.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wird
gutgeheissen, und es wird ihr Rechtsanwalt Dr. Ueli Vogel-Etienne als
amtlicher Vertreter bestellt. Das Gesuch des Beschwerdegegners um
unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen, soweit es nicht gegenstandslos
geworden ist, und es wird ihm Rechtsanwältin Renata Heim als amtliche
Vertreterin bestellt.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt,
einstweilen jedoch auf die Bundesgerichtskasse genommen.
4.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner und den Verfahrensbeteiligten
für das Verfahren um Erlass aufschiebender Wirkung mit je Fr. 500.-- zu
entschädigen. Für den Fall der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung
wird Rechtsanwältin Renata Heim als amtlicher Vertreterin des
Beschwerdegegners aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 500.--
ausgerichtet.
5.
Rechtsanwalt Dr. Ueli Vogel-Etienne wird aus der Bundesgerichtskasse ein
Honorar von Fr. 1'500.-- ausgerichtet.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verfahrensbeteiligten und dem
Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Mai 2006
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: