II. Zivilabteilung 5P.472/2006
Zurück zum Index II. Zivilabteilung 2006
Retour à l'indice II. Zivilabteilung 2006
{T 0/2}
5P.472/2006 /bnm
Urteil vom 15. Januar 2007
II. Zivilrechtliche Abteilung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Meyer, Marazzi,
Gerichtsschreiber von Roten.
B. ________ (Ehemann),
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin Birgitta Brunner,
gegen
K.________ (Ehefrau),
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Martin Pestalozzi,
Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8023 Zürich.
Art. 9 und Art. 29 Abs. 2 BV (vorsorgliche Massnahmen während des
Scheidungsverfahrens; Unterhalt),
Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons
Zürich, I. Zivilkammer, vom 6. Oktober 2006.
Sachverhalt:
A.
B. ________ (Ehemann), Jahrgang xxxx, und K.________ (Ehefrau), Jahrgang
xxxx, heirateten am 25. Februar 1992. Vor ihrer Heirat hatten die Ehegatten
bereits während mehreren Jahren zusammengelebt. Aus ihrer Verbindung waren
zwei Kinder hervorgegangen, geboren xxxx und xxxx. Im Oktober 2002 verliess
der Ehemann das Haus der Familie und ging eine neue Beziehung ein. Seit
Februar 2005 ist der Scheidungsprozess hängig. Im Rahmen vorsorglicher
Massnahmen mussten die Geldbeiträge des Ehemannes an die Ehefrau gerichtlich
festgesetzt werden.
B.
Gegen die erstinstanzliche Massnahmenverfügung vom 30. März 2006 rekurrierte
der Ehemann an das Obergericht des Kantons Zürich. Neben praktisch allen
Positionen der Abrechnung über Einkünfte und Aufwand der Ehegatten war zu
entscheiden, inwiefern der Ehemann verpflichtet werden kann, sein Vermögen
zur Zahlung von Unterhalt anzuzehren, und ob die Sache unter anderem wegen
Verweigerung des rechtlichen Gehörs zu dieser Frage an die Erstinstanz
zurückgewiesen werden muss. Das Obergericht verpflichtete den Ehemann, der
Ehefrau monatlich Fr. 4'740.-- (Januar bis März 2005), Fr. 4'170.-- (April
und Mai 2005), Fr. 4'740.-- (Juni bis August 2005) und Fr. 4'580.-- ab
September 2005 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens zu bezahlen.
Der Ehemann wurde zusätzlich verpflichtet, seiner Ehefrau ab Juni 2005 für
die Dauer von 20 Monaten einen monatlichen Prozesskostenvorschuss von
Fr. 500.-- zu leisten (Beschluss vom 6. Oktober 2006).
C.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt der Ehemann dem Bundesgericht, den
obergerichtlichen Beschluss aufzuheben. Das gleichzeitig gestellte Gesuch um
aufschiebende Wirkung wurde abgewiesen (Präsidialverfügung vom 15. November
2006). Ferner wurden die kantonalen Akten, nicht hingegen Vernehmlassungen
eingeholt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht
(Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) in Kraft getreten, das gemäss
Art. 132 Abs. 1 BGG auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren
des Bundesgerichts anwendbar ist, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur
dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses
Gesetzes ergangen ist. Beide Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, so dass
die Eingabe des Beschwerdeführers vom 10. November 2006 gegen den
obergerichtlichen Beschluss vom 6. Oktober 2006 als staatsrechtliche
Beschwerde gemäss Art. 84 ff. OG zu behandeln ist. Die
Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Das
Bundesgericht wendet in diesem Verfahren das Recht nicht von Amtes wegen an,
sondern prüft nur klar erhobene und hinreichend begründete Rügen (Art. 90
Abs. 1 lit. b OG; BGE 130 I 26 E. 2.1 S. 31 und 258 E. 1.3 S. 261). Es wird
darauf im Sachzusammenhang zurückzukommen sein. Mit diesem Vorbehalt kann auf
die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden.
2.
Im Gegensatz zur Erstinstanz hat das Obergericht angenommen, das
Gesamteinkommen der Ehegatten decke deren Gesamtbedarf nicht (E. 27.1 S. 28),
doch sei der Beschwerdeführer in der Lage, den Fehlbetrag aus seinem Vermögen
zu decken (E. 27.8 S. 33 f.). Das Obergericht hat dabei eingeräumt, dem
Beschwerdeführer sei mit Bezug auf die Vorbringen der Beschwerdegegnerin zu
seinen früheren Einkünften (namentlich act. 63) im erstinstanzlichen
Verfahren das rechtliche Gehör verweigert worden. Es hat den Antrag auf
Rückweisung gleichwohl abgewiesen, weil der Verfahrensmangel als im
Rekursverfahren geheilt angesehen werden könne (E. 27.4-27.6 S. 29 ff. des
angefochtenen Beschlusses). Dagegen richtet der Beschwerdeführer seine
Verfassungsrügen.
2.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör im kantonalen Rechtsmittelverfahren geheilt,
wenn der Anspruchsberechtigte die Möglichkeit hatte, sich vor einer
Rechtsmittelinstanz zu äussern, die zu freier Prüfung aller Fragen befugt
war, die der Erstinstanz hätten unterbreitet werden können (vgl. BGE 105 Ib
171 E. 3b S. 174; 110 Ia 81 E. 5d S. 82; 116 Ia 94 E. 2 S. 95/96). Sind diese
Voraussetzungen erfüllt, darf die Rechtsmittelinstanz - unter den hier allein
gerügten verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten - von einer Rückweisung an
die Erstinstanz absehen und in der Sache selbst entscheiden.
2.2 In verfahrensrechtlicher Hinsicht steht unangefochten fest, dass es sich
beim Rekurs nach §§ 271 ff. ZPO/ZH um ein ordentliches Rechtsmittel handelt,
d.h. um ein Rechtsmittel, das es dem Obergericht gestattet, die
erstinstanzliche Massnahmenverfügung im Rahmen der Rekursanträge
uneingeschränkt zu überprüfen. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass er im
Rekursverfahren zweimal Gelegenheit gehabt habe, sich zu den Ausführungen der
Beschwerdegegnerin in act. 63 hinsichtlich seines angeblichen Vermögens zu
äussern (S. 5 f. Ziff. 1.2). Er wendet sich ferner gegen die Zulässigkeit der
Heilung des Verfahrensmangels und macht namentlich geltend, er gehe durch die
Behebung des Verfahrensmangels seines appellatorischen Rechtsmittels
verlustig (S. 6 f. Ziff. 1.3 der Beschwerdeschrift).
2.3 Die Heilung eines Verfahrensmangels durch die kantonale
Rechtsmittelinstanz bedeutet nach der soeben zitierten Praxis keine
Verletzung des rechtlichen Gehörs, zumal sie ebenso wenig eine Verkürzung des
Instanzenzugs bewirkt, wie wenn die obere Instanz ihren Entscheid auf neue
rechtliche Erwägungen stützt (BGE 110 Ia 81 E. 5d S. 82). Die gegenteilige
Ansicht des Beschwerdeführers trifft somit nicht zu, abgesehen davon, dass
die Gerichtsorganisation in Zivilsachen in der Zuständigkeit der Kantone
steht (Art. 122 Abs. 2 BV; vgl. Art. 64 Abs. 3 aBV), die unter dem
Blickwinkel der angerufenen Verfassungsbestimmungen ohnehin nicht
verpflichtet sind, einen gerichtlichen Instanzenzug in einer bestimmten Weise
zu konzipieren, insbesondere eine bestimmte Anzahl von funktionell einander
über- und untergeordneten Gerichtsbehörden zu schaffen (vgl. BGE 105 Ia 193
E. 4a S. 198; 124 I 255 E. 5b/aa S. 263). Das Obergericht hat sich an die
veröffentlichte und geltende Bundesgerichtspraxis gehalten, so dass ihm nicht
vorgeworfen werden kann, sein Beschluss sei verfassungswidrig. Die Vorbringen
des Beschwerdeführers geben zudem keinen Anlass, die Rechtsprechung zur
Heilung von Verfahrensmängeln zu überprüfen, die in der Lehre zwar
überwiegend abgelehnt wird (vgl. die Zusamenfassung und Stellungnahme von
Benjamin Schindler, Die "formelle Natur" von Verfahrensgrundrechten, ZBl.
106/2005 S. 169 ff.), teils aber auch Zustimmung findet (zuletzt:
Hansjörg Seiler, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs, SJZ
100/2004 S. 377 ff.). Ergänzend kann darauf hingewiesen werden, dass die
erstinstanzliche Massnahmenverfügung selbst bei Anhörung des
Beschwerdeführers zu den Vorbringen der Beschwerdegegnerin betreffend seine
Vermögensverhältnisse offensichtlich nicht anders gelautet hätte, da die
Erstinstanz von einem den Unterhalt deckenden Gesamteinkommen der Ehegatten
ausgegangen ist und auf deren Vermögen nicht abgestellt hat (vgl. zur
fehlenden Kausalität des Verfahrensfehlers: Schindler, a.a.O., S. 192;
Seiler, a.a.O., S. 382 f.).
2.4 Strittig blieb während des gesamten Massnahmenverfahrens insbesondere die
Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers. Auf gerichtliche Einladung hin nahm
die Beschwerdegegnerin vor der Erstinstanz mit Eingabe vom 30. Januar 2006
letztmals zu den vom Beschwerdeführer bzw. von Banken edierten Unterlagen
Stellung und behauptete, gestützt auf die Belege müsse davon ausgegangen
werden, dem Beschwerdeführer seien in den Jahren 2002 bis 2004 zusätzlich
Einkünfte von rund 1.36 Mio. Franken zugeflossen (Urk. 63, S. 2 ff. Ziff. 1,
mit einer Zusammenfassung auf S. 9 Ziff. 1.10). In seinem Rekurs an das
Obergericht hat sich der Beschwerdeführer dazu nicht, auch nicht in einem
Eventualstandpunkt geäussert. Unter Hinweis auf ihre damalige Stellungnahme
vom 30. Januar 2006 hat die Beschwerdegegnerin in ihrer Rekursantwort erneut
Zusatzeinnahmen des Beschwerdeführers für die Jahre 2002 bis 2004 von
1.36 Mio. Franken behauptet (S. 5 Rz. 9) und ausdrücklich darauf hingewiesen,
ihre Ausführungen hätten als unbestritten und damit als anerkannt zu gelten,
zumal sich der Beschwerdeführer dazu in seinem Rekurs nicht geäussert habe,
obwohl er auf Grund der Eventualmaxime dazu verpflichtet gewesen wäre (S. 8
Rz. 18 der Rekursantwort). In seiner Stellungnahme zur Rekursantwort ist der
Beschwerdeführer auf die behaupteten Einkünfte nicht näher eingegangen und
hat in diesem Punkt eine Verletzung seines Rechts auf Duplik im
erstinstanzlichen Verfahren geltend gemacht.
In Anbetracht des Verfahrensablaufs kann nicht ernsthaft bestritten werden,
dass der Beschwerdeführer vor Obergericht zwei Mal Gelegenheit hatte, zu den
Vorbringen der Beschwerdegegnerin betreffend Einkünfte in den Jahren 2002 bis
2004 Stellung zu nehmen. Dass er auch begründeten Anlass gehabt hätte, sich
zu diesen Vorbringen zu äussern, kann unter verfassungsrechtlichen
Gesichtspunkten ebenso wenig verneint werden. Der Beschwerdeführer war vor
Obergericht durch eine im Kanton Zürich zugelassene Rechtsanwältin vertreten.
Es musste ihm deshalb sowohl die Praxis des Obergerichts bekannt sein, Mängel
des erstinstanzlichen Verfahrens auf Rekurs hin grundsätzlich selbst zu
beheben und nur ausnahmsweise durch die Erstinstanz beheben zu lassen
(vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3.A. Zürich 1997, N. 6a zu § 56 ZPO/ZH; für den Rekurs: ZR 103/2004 Nr. 24
E. 2.1c S. 89 f.), wie auch der Grundsatz, dass bei der Festsetzung von
Unterhaltsbeiträgen das Vermögen berücksichtigt wird, wenn das Einkommen zur
Befriedigung des Bedarfs nicht ausreicht (vgl. dazu E. 3.2 hiernach).
Unter verfassungsrechtlichem Blickwinkel kann die obergerichtliche Annahme
nicht beanstandet werden, der Beschwerdeführer habe im Rekursverfahren
Gelegenheit und Anlass gehabt, sich zu den Behauptungen der
Beschwerdegegnerin betreffend seine Vermögensverhältnisse bzw. die ihm in den
Jahren 2002 bis 2004 zusätzlich anrechenbaren Einkünfte zu äussern.
2.5 Aus den dargelegten Gründen muss die staatsrechtliche Beschwerde
abgewiesen werden, soweit sie sich gegen die Heilung eines Verfahrensmangels
im kantonalen Rekursverfahren richtet. Inwiefern neben den geprüften Art. 9
(Schutz vor Willkür) und Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör)
die weiteren angerufenen Verfassungsbestimmungen (z.B. Art. 4, Art. 8 BV
usw.) selbstständige Bedeutung haben könnten, legt der Beschwerdeführer nicht
dar, so dass darauf nicht einzutreten ist (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
3.
Das Obergericht hat festgestellt, der Beschwerdeführer verfüge über ein
Vermögen bestehend aus liquiden Mitteln von mindestens Fr. 831'000.--. Es sei
ihm deshalb möglich und auch zumutbar, mit dem Vermögensertrag und einem Teil
des Vermögens bis zum Zeitpunkt der Scheidung in voraussichtlich zwei Jahren
den durch das laufende Einkommen nicht gedeckten Bedarf der Parteien zu
bezahlen (E. 27.8 S. 33 ff. des angefochtenen Beschlusses).
3.1 Das Obergericht ist davon ausgegangen, der Beschwerdeführer habe die
Darstellung der Beschwerdegegnerin - abgesehen von seinen Ausführungen über
das an die Firma F.________ geflossene Geld - nur generell und damit nicht
hinreichend substantiiert bestritten, so dass auf die unbestritten
gebliebenen Behauptungen der Beschwerdegegnerin abzustellen sei (E. 27.7
S. 33 des angefochtenen Beschlusses). Inwiefern diese Beurteilung seiner
Bestreitungslast und der Folgen seines ungenügenden Bestreitens
verfassungswidrig sein könnte, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Sein
Einwand, das Obergericht habe die negativen Salden zweier Konten bei der
Zürcher Kantonalbank nicht berücksichtigt (S. 8 mit Hinweis auf act. 47/2 und
47/3 des erstinstanzlichen Verfahrens), bedeutet deshalb eine neue
Bestreitung, die in Anbetracht möglicher, aber ungenügender Bestreitung vor
Obergericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde auch nicht
ausnahmsweise zugelassen werden kann (vgl. BGE 129 I 49 E. 3 S. 57). Dasselbe
gilt für die neu eingereichten Bestätigungen, mit denen der Beschwerdeführer
belegen will, dass er nicht der wirtschaftlich Berechtigte der Firma
F.________ bzw. deren Bankkonten sei (S. 9 Ziff. 3.2 der Beschwerdeschrift).
Die Würdigung des Obergerichts, es sei nicht glaubhaft, dass er nicht
wirtschaftlich berechtigt sei (E. 27.8 S. 34 des angefochtenen Beschlusses),
bezeichnet der Beschwerdeführer zwar als willkürlich, legt dabei aber nicht
dar, inwiefern die obergerichtliche Beurteilung an einem qualifizierten und
offensichtlichen Mangel leidet (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 130 I 258
E. 1.3 S. 261 f.).
3.2 Nach allgemeinen Grundsätzen ist es den Ehegatten zuzumuten, zu
Unterhaltszwecken das Vermögen anzuzehren, wenn das Einkommen nicht ausreicht
und sich dieses auch nicht ohne weiteres steigern lässt (vgl. Bräm, Zürcher
Kommentar, 1998, N. 104 zu Art. 163 ZGB; Leuenberger, Praxiskommentar
Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 31 zu Art. 137 ZGB, mit Hinweisen).
Ob und in welchem Umfang es als zumutbar erscheint, Vermögen für den
laufenden Unterhalt einzusetzen, ist anhand sämtlicher Umstände des konkreten
Einzelfalls zu beurteilen. Von Bedeutung hierfür sind insbesondere der
bisherige Lebensstandard, der allenfalls zusätzlich eingeschränkt werden kann
und muss, die Grösse des Vermögens und die Dauer, für die ein Rückgriff auf
das Vermögen nötig sein wird (vgl. Hausheer/Brunner, Handbuch des
Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 03.110 S. 158 f.). Bei Ehegatten im
vorgerückten Alter wird es als nicht willkürlich angesehen, in einer
Mangelsituation zu verlangen, dass - nach dem Vorbild der
Ergänzungsleistungen zur AHV/IV - jährlich ein Zehntel des Reinvermögens, das
eine Freigrenze übersteigt, verbraucht wird (vgl. Vetterli, Praxiskommentar
Scheidungsrecht, 2.A. Bern 2005, N. 31 zu Art. 176 ZGB).
Das Obergericht hat die Kriterien - Liquidität, Dauer und Bruchteil des
Gesamtvermögens - gewürdigt, die ihm den Vermögensverzehr als zumutbar haben
erscheinen lassen (E. 27.8 S. 34 des angefochtenen Beschlusses). Der
Beschwerdeführer wendet dagegen lediglich gewisse Einschränkungen der
Lebenshaltung ein. Er beruft sich damit zwar auf einen massgebenden Faktor,
zeigt aber nicht anhand der konkreten Umstände auf, inwiefern der
Beschwerdegegnerin unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten eine
weitergehende Einschränkung der bisherigen Lebenshaltung hätte zugemutet
werden müssen (vgl. S. 8 der Beschwerdeschrift). Seine Kritik ist insgesamt
appellatorisch, so dass darauf nicht eingetreten werden kann (Art. 90 Abs. 1
lit. b OG; BGE 131 I 291 E. 1.5 S. 297).
3.3 Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht mehrfach vor, es habe sich
nicht dazu geäussert, aus welcher Vermögensmasse die Unterhaltsbeiträge zu
leisten seien (S. 7 ff. Ziff. 2.1 der Beschwerdeschrift). Auf Grund welcher
Gesetzesvorschrift das Obergericht hierzu verpflichtet gewesen sein soll,
legt der Beschwerdeführer nicht dar. Für den Ehegattenunterhalt gilt
regelmässig die Verhandlungs- und die Dispositionsmaxime (vgl. BGE 129 III
417 E. 2.1.2 S. 420; 128 III 411 E. 3.2.2 S. 414). Der Beschwerdeführer hat
deshalb das Notwendige vorzukehren, wenn er für den Familienunterhalt seine
Errungenschaft anzehrt und diesen Verbrauch nicht alleine tragen will
(vgl. etwa Lüchinger/Geiser, Basler Kommentar, 1996, N. 16 zu aArt. 145 ZGB,
letzter Absatz), oder wenn er für Unterhaltszwecke sein Eigengut einsetzt
(vgl. etwa Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, 1999, N. 60 zu Art. 163
und N. 34 zu Art. 165 ZGB). Dass sich das Obergericht dazu nicht von Amtes
wegen geäussert hat, erscheint nicht als verfassungswidrig. Die
staatsrechtliche Beschwerde bleibt auch in diesem Punkt erfolglos.
4.
Schliesslich wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Beurteilung seiner
aktuellen Leistungsfähigkeit und belegt vor Bundesgericht eine angebliche
Reduktion seiner Taggeldansprüche (S. 9 Ziff. 3.1 der Beschwerdeschrift). Das
Obergericht ist davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer krank ist,
Taggelder bezieht und auch in Zukunft Taggelder bzw. eine IV-Rente beziehen
wird. Über dieses künftige Erwerbsersatzeinkommen ist indessen nichts bekannt
gewesen. Das Obergericht hat deshalb auf die bis anhin ausbezahlten Taggelder
abgestellt mit der Begründung, angesichts der leichten Abänderbarkeit
vorsorglicher Massnahmen seien der Entscheidung die momentanen Verhältnisse
zugrunde zu legen und die zwar voraussehbaren, aber derzeit noch ungewissen
künftigen Veränderungen des Erwerbsersatzeinkommens nicht miteinzubeziehen
(E. 2.4 S. 5 f. des angefochtenen Beschlusses). Inwiefern diese
Rechtsauffassung willkürlich sein könnte, legt der Beschwerdeführer nicht dar
und ist auch nicht ersichtlich. Sie entspricht vielmehr der herrschenden
Lehre (vgl. Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997,
N. 01.37 S. 43). Der Beschwerdeführer ist mit seinem Vorbringen und dem neuen
Beleg in diesem Verfahren deshalb nicht zu hören.
5.
Aus den dargelegten Gründen muss die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen
werden, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer wird damit
kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Januar 2007
Im Namen der II. Zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: