II. Zivilabteilung 5P.33/2006
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{T 1/2}
5P.33/2006 /bie
Urteil vom 10. Juli 2006
II. Zivilabteilung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber von Roten.
Gerling Allgemeine Versicherungs-AG, Beschwerdeführerin,
vertreten durch Advokat Prof. Dr. Pascal Simonius,
gegen
National Versicherung, Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Advokat Dr. Philipp Dischler,
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.
Art. 9 BV (Forderung aus Versicherungsvertrag),
Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil
des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
vom 24. August 2005.
Sachverhalt:
A.
Ende der Neunzigerjahre liess die Messe Basel ihre Halle 1 erneuern.
Totalunternehmerin war die Arbeitsgemeinschaft der Firmen Preiswerk & Cie AG
und Karl Steiner Generalunternehmung AG (abgekürzt: APS). Als
Subunternehmerinnen bzw. Subplanerinnen befassten sich die Firmen Ernst
Basler + Partner AG und Gruner AG mit Ingenieurarbeiten. Das Projekt sah
unter anderem den Bau von Treppenhäusern vor. Bei deren Erstellung kam es
offenbar infolge von Konstruktionsmängeln zu Mehrkosten und anschliessend zu
Diskussionen zwischen der APS und den beiden Ingenieurfirmen darüber, wer für
den Bauschaden einzustehen habe.
Im Rahmen eines Mediationsverfahrens schlossen die APS und die beiden
Ingenieurfirmen am 12. Januar 2000 einen Vergleich. Die Ingenieurfirmen
verpflichteten sich darin, der APS solidarisch 1.934 Mio. Franken zu
bezahlen. Neben dem Mediator und den Firmen waren bei den Verhandlungen auch
Vertreter der Gerling Allgemeine Versicherungs-AG, der National Versicherung
und der Zürich Versicherung anwesend.
Die Gerling Allgemeine Versicherungs-AG ist die Haftpflichtversicherung der
beiden Ingenieurfirmen und deckte am 31. Januar 2000 den Schaden. Nach
Bezahlung des vergleichsweise festgesetzten Betrags liess sie sich allfällige
Ansprüche der Ingenieurfirmen gegen die National Versicherung und die Zürich
Versicherung abtreten. Die National Versicherung ist die
Haftpflichtversicherung der Totalunternehmerin APS, und zwar auf Grund einer
so genannten Bauplatzpolice, an der die Zürich Versicherung beteiligt ist.
B.
Am 15./16. Juni 2001 stellte die Gerling Allgemeine Versicherungs-AG beim
Zivilgericht Basel-Stadt das Begehren, die National Versicherung zur Zahlung
von Fr. 652'588.-- zuzüglich Zins zu verurteilen. Die National Versicherung
schloss auf Abweisung. Strittig war vorab die Auslegung der Bauplatzpolice
und dabei die Frage, ob eine Doppel- oder eine Subsidiärversicherung
vorliege. Das Zivilgericht hiess das Begehren im Betrag von Fr. 629'012.50
nebst Zins gut, während das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt die
Klage abwies (Urteile vom 7. November 2003 und vom 24. August 2005).
C.
Die Gerling Allgemeine Versicherungs-AG hat gegen das Urteil des
Appellationsgerichts staatsrechtliche Beschwerde erhoben und eidgenössische
Berufung eingelegt. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt sie dem
Bundesgericht, das Urteil aufzuheben. Sie ersucht, der Beschwerde
aufschiebende Wirkung zu gewähren. Dem Gesuch konnte unter Hinweis auf die
Wirkungen zulässiger Berufung nicht entsprochen werden (Verfügung vom
26. Januar 2006). Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Ingenieurfirmen als Subunternehmerinnen bzw. Subplanerinnen haben ihre
Schadenersatzpflicht gegenüber der APS als Totalunternehmerin im Betrag von
rund 1.9 Mio. Franken anerkannt. Sie sind bei der Beschwerdeführerin für
Bautenschaden mit einer Summe von 15 Mio. Franken versichert. Gleichzeitig
besteht für sie eine Haftpflichtversicherung, die die APS bei der
Beschwerdegegnerin abgeschlossen hat und die mit einer Versicherungssumme von
1 Mio. Franken Bautenschaden deckt, soweit der Schadenbetrag 1 Mio. Franken
übersteigt. Strittig ist, in welchem Verhältnis die Leistungspflichten der
beiden Haftpflichtversicherer für den 1 Mio. Franken übersteigenden Teil des
Schadens stehen. Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die
Bauplatzpolice regle die Frage nicht bzw. im Sinne der (dispositiven)
Vorschriften des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG,
SR 221.229.1), wonach bei Doppelversicherung (Art. 53 VVG) jeder Versicherer
für den Schaden verhältnismässig hafte (Art. 71 Abs. 1 VVG). Das
Appellationsgericht hat dagegen angenommen, im Kapitel der Bauplatzpolice
über die "Betriebs-/Berufshaftpflichtversicherung" werde die Frage nicht
beantwortet (Ziff. 5), doch enthalte das Kapitel "Allgemeiner Teil" eine
Subsidiaritätsklausel des Inhalts, dass die Beschwerdegegnerin nur leiste,
soweit nicht eine andere Versicherung - wie hier die Beschwerdeführerin - für
den Schaden aufzukommen habe und aufkomme (Ziff. 2.6 der Bauplatzpolice).
Soweit im Rahmen der Auslegung der Bauplatzpolice die Ermittlung des
wirklichen Parteiwillens angefochten wird, geht es um Tatfragen, die - von
Ausnahmen abgesehen (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG) - der bundesgerichtlichen
Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen sein werden (BGE 132 III 268
E. 2.3.2 S. 274). Desgleichen kann die Anwendung kantonalen Rechts - hier der
Verhandlungs- und der Eventualmaxime (§§ 61 f. ZPO/BS) - nicht mit Berufung
angefochten werden (BGE 132 I 13 E. 1.2 S. 16). Der Regel entsprechend
(Art. 57 Abs. 5 OG) ist deshalb die staatsrechtliche Beschwerde vor der
Berufung zu erledigen.
Die formellen Zulässigkeitsvoraussetzungen geben zu keinen grundsätzlichen
Bemerkungen Anlass. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann eingetreten
werden.
2.
Vorprozessual haben die Beschwerdeparteien die Schadensliquidation erörtert.
Im Prozess hat die Beschwerdeführerin geltend gemacht, in der dazu
ausgetauschten Korrespondenz sei die authentische Interpretation der
Bauplatzpolice durch die Beschwerdegegnerin bzw. eine den
Versicherungsvertrag ergänzende klarstellende Vereinbarung der Parteien zu
erblicken, wonach ein Fall von Doppelversicherung gegeben sei. Daran sei die
Beschwerdegegnerin gebunden, so dass sie sich nicht mehr auf eine
Subsidiaritätsklausel berufen könne. Das Appellationsgericht hat den Einwand
verworfen und eine Bindung der Beschwerdegegnerin an ihre vorprozessualen
Äusserungen verneint, weil die Beschwerdegegnerin sich damals der Existenz
der Subsidiaritätsklausel gar nicht bewusst gewesen sei und sich insoweit
offensichtlich geirrt habe. Der Irrtum könne der Beschwerdegegnerin nicht in
dem Sinne und mit der Folge angelastet werden, dass sie sich im Prozess nicht
mehr auf Ziff. 2.6 der Bauplatzpolice und die darin enthaltene
Subsidiaritätsklausel berufen könne (E. 5.5.2 S. 17 des angefochtenen
Urteils). Die Beschwerdeführerin rügt eine Missachtung der Verhandlungs- und
Eventualmaxime (S. 11 ff. Ziff. 1 der Beschwerdeschrift).
2.1 Der angenommene Irrtum betrifft nicht eine prozessrechtliche Erklärung,
sondern vorprozessuale Mitteilungen oder gar eine in der vorprozessual
ausgetauschten Korrespondenz enthaltene Vereinbarung. Die Irrtumsregeln
gemäss Art. 23 ff. OR sind deshalb - direkt oder analog - anwendbar
(Schmidlin, Berner Kommentar, 1995, N. 174, N. 182 und N. 190 zu Art. 23/24
OR; Schwenzer, Basler Kommentar, 2003, N. 4 und N. 15 der Vorbem. zu
Art. 23-31 OR, je mit Hinweisen). Ihre Anwendung kann das Bundesgericht im
Rahmen der hier fraglos zulässigen Berufung überprüfen, soweit es nicht um
das Bestehen eines Irrtums geht. Die Frage, ob überhaupt ein Irrtum vorhanden
war, betrifft die tatsächlichen Verhältnisse (BGE 105 II 16 E. 5 S. 22; 108
II 410 E. 1b S. 412; 113 II 25 E. 1a S. 27).
2.2 Die Beschwerdeführerin richtet ihre Willkürrügen nicht auf die Tatfrage
nach dem Vorhandensein des Irrtums. Sie wendet vielmehr ein, das
Appellationsgericht habe einen Irrtum berücksichtigt, den die
Beschwerdegegnerin nirgends geltend gemacht bzw. weder behauptet noch
irgendwie spezifiziert habe. Darin sei eine Verletzung der Verhandlungs- und
der Eventualmaxime zu erblicken. Dass der Irrtum innert Frist "dem andern
eröffnet" (Art. 31 Abs. 1 OR) werden muss und welchen Anforderungen die
daherige Erklärung zu genügen hat, ergibt sich aus Bundesrecht (vgl. BGE 106
II 346 E. 3a S. 349; 132 II 161 E. 4.4 S. 169 f.). Tatfragen betreffen
hingegen Feststellungen darüber, welches der Inhalt der Rechtsschriften im
kantonalen Verfahren war (BGE 125 III 305 E. 2e S. 311). Insoweit ist die
Willkürbeschwerde gegeben.
Im Einzelnen behauptet die Beschwerdeführerin, in der Klagebeantwortung vom
31. Oktober 2001, S. 19-20, habe sich die Beschwerdegegnerin erstmals
unmittelbar auf Ziff. 2.6 der Bauplatzpolice berufen, ohne Hinweis auf einen
vorher bestehenden Irrtum; auch auf S. 7 der Replik (recte: Duplik) werde
bloss, sachlich unrichtig und namentlich prozessrechtlich eindeutig
verspätet, behauptet, bei der Korrespondenz über die Schadensliquidation,
insbesondere Klagebeilage 27, habe es sich um unpräjudizielle
Vergleichsvorschläge gehandelt. Ein Irrtum werde somit weder behauptet, noch
fänden sich dafür die geringsten Spezifikationen bezüglich der Umstände,
Indizien und sonstigen Beweise (S. 12/13 der Beschwerdeschrift). Die Hinweise
der Beschwerdeführerin treffen zu, sind aber unvollständig. Von Beginn des
Prozessverfahrens an hat sich die Beschwerdegegnerin dagegen verwahrt, auf
der vorprozessual ausgetauschten Korrespondenz behaftet zu werden.
Zunächst ist es die Beschwerdeführerin gewesen, die in ihrer Klage (act. 2)
die umfangreiche Korrespondenz und die in diesem Zusammenhang geführte
Aussprache der Parteien als "für die vorliegende Streitfrage wohl nicht
entscheidend" bezeichnet hat (S. 20 Ziff. 4). In ihrer Klageantwort (act. 5)
hat die Beschwerdegegnerin dem beigepflichtet und darauf hingewiesen, "dass
die von den Parteien im vorgerichtlichen Stadium gemachten unpräjudiziellen
Äusserungen prozessual nicht bindend sind" (S. 16 Ziff. 19). In der Frage der
Doppelversicherung hat die Beschwerdeführerin alsdann die Beschwerdegegnerin
bei deren Feststellung, es bestehe eine Doppelversicherung, behaften wollen,
obwohl sie selbst anfänglich, "irrigerweise", von diesem Standpunkt nicht
überzeugt gewesen sei; irgend welche Vereinbarungen seien diesbezüglich aber
nicht getroffen worden (S. 21 Ziff. 4b der Klage). Die Beschwerdegegnerin hat
darauf geantwortet, die von den Streitparteien in der vorprozessualen Phase
geäusserten Standpunkte seien im Prozess nicht verbindlich; dass sie
"irrigerweise" von einer uneingeschränkten Haftung im Nachgang zu 1 Mio.
Franken des Erstversicherers ausgegangen sei, könne ihr genauso wenig
prozessual schaden wie der Beschwerdeführerin deren anfänglich zu Recht
vertretene Meinung, die Konstellation einer Doppelversicherung sei nicht
gegeben (S. 16 f. Ziff. 21 mit Hinweis auf die unter den Nrn. 25-27 als
Klagebeilagen verurkundeten Schreiben).
2.3 Die zitierten Vorbringen der Beschwerdegegnerin lassen den Willkürvorwurf
der Beschwerdeführerin als unbegründet erscheinen. Die Beschwerdegegnerin hat
in ihrer Klageantwort einen Irrtum behauptet ("irrigerweise") und mit den
angerufenen Schreiben belegen wollen ("Beweis"). Eine Verletzung von
Verhandlungs- und/oder Eventualmaxime ist nicht ersichtlich. Den
beweiswürdigend gezogenen Schluss des Appellationsgerichts, die
Beschwerdegegnerin habe sich in einem Irrtum befunden, rügt die
Beschwerdeführerin nicht als willkürlich (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Ob der
festgestellte Irrtum die Folge hat oder überhaupt notwendig ist, damit die
vorprozessualen Äusserungen für die Beschwerdegegnerin unverbindlich sind,
wird als Rechtsfrage im Berufungsverfahren zu erörtern sein. Soweit sie die
Anwendung kantonalen Rechts und die Tatsachenfeststellungen im Zusammenhang
mit dem Irrtum betrifft, bleibt die Willkürbeschwerde erfolglos (vgl. zum
Begriff: BGE 132 I 13 E. 5.1 S. 17).
3.
Als willkürlich rügt die Beschwerdeführerin die Annahmen, dass die
Vertragsparteien beim Abschluss der Bauplatzpolice nicht in Betracht gezogen
hätten, die versicherten Bau- und Planungsunternehmungen besässen eigene
Betriebshaftpflichtversicherungen, deren Versicherungssumme für Schäden an
Bauten und Anlagen und Vermögensschäden 1 Mio. Franken überstiegen (S. 13 ff.
Ziff. 2), und dass die Bauplatzpolice unter dem Begriff "Versicherungsnehmer"
stets auch die mitversicherten Subunternehmer und Subplaner miteinbeziehe
(S. 17 ff. Ziff. 3). Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass es sich
allenfalls nicht um Annahmen tatsächlicher Natur handeln könnte, sondern um
das Ergebnis der Auslegung der Bauplatzpolice nach dem Vertrauensprinzip und
damit um eine berufungsfähige Rechtsfrage (S. 19 f. Ziff. 4 der
Beschwerdeschrift).
3.1 Die Auslegung von Versicherungsverträgen folgt den allgemeinen
Grundsätzen (BGE 119 II 368 E. 4b S. 372; 122 III 118 E. 2a S. 121). Gemäss
Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem
übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Nur wenn eine tatsächliche
Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des
mutmasslichen Willens der Parteien deren Erklärungen auf Grund des
Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und
Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und
mussten. Die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip betrifft eine
berufungsfähige Rechtsfrage, Tatfragen und mit staatsrechtlicher Beschwerde
anzufechten sind hingegen Feststellungen über den wirklichen Parteiwillen
(BGE 132 III 268 E. 2.3.2 S. 274 f.). Die Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage
kann schwierig sein, zumal aus der Begründung eines Urteils nicht immer klar
hervorgeht, in welchem Sinn es verstanden werden soll (z.B. BGE 130 III 554
E. 3.2 S. 558 f.: Ermittlung der Absichten anhand eines von den Parteien
unterzeichneten Mutationsplans; z.B. BGE 110 II 287 E. 2b S. 291 f.:
Auslegung anhand des Vertragstextes, was die Parteien als wesentlichen
Vertragsinhalt betrachtet haben.).
3.2 Vor Appellationsgericht hat die Beschwerdeführerin eingewendet, die in
Ziff. 2.6 der Bauplatzpolice angeblich enthaltene Subsidiaritätsklausel
spreche nur von "Versicherungsnehmern", während ein Hinweis auf die
mitversicherten Subunternehmer und Subplaner fehle. Das Appellationsgericht
hat den Einwand abgelehnt mit der Begründung, etwa auch in Ziff. 5 der
Bauplatzpolice sei teilweise von "Versicherungsnehmern" die Rede, obwohl
dabei offensichtlich (auch) die (Dritt-)Versicherten gemeint seien (E. 5.5.4
S. 18 des angefochtenen Urteils). Die Bestimmung des Begriffs
"Versicherungsnehmer" beruht damit auf der Auslegung der Bauplatzpolice unter
Berücksichtigung des systematischen Elements, dem bei der Interpretation
breit angelegter allgemeiner Vertragsbestimmungen erhebliches Gewicht
beigemessen wird (BGE 122 III 118 E. 2c S. 122). Es geht um eine Rechtsfrage,
die auf Berufung hin überprüft werden kann. Die staatsrechtliche Beschwerde
ist in diesem Punkt deshalb unzulässig (Art. 84 Abs. 2 OG).
3.3 Vor Appellationsgericht hat die Beschwerdeführerin weiter eingewendet,
die Regelung in Ziff. 5.3 der Bauplatzpolice beinhalte ein in sich
geschlossenes System des Nebeneinanders der individuellen
Betriebshaftpflichtversicherungen der Subunternehmer und Subplaner und der
Versicherung bei der Beschwerdegegnerin, so dass für die in Ziff. 2.6 der
Bauplatzpolice angeblich enthaltene Subsidiaritätsklausel kein Raum mehr
bleibe. Das Appellationsgericht ist dieser Auffassung nicht gefolgt und hat
nochmals insbesondere darauf hingewiesen, die Vertragsparteien hätten
offensichtlich nicht mit der Konstellation gerechnet, dass die individuelle
Betriebshaftpflichtversicherung der Subunternehmer und Subplaner eine höhere
Versicherungssumme als 1 Mio. Franken aufweisen könnte (E. 5.5.3 S. 17 des
angefochtenen Urteils). Für sich allein genommen, könnte die Erwägung als
eine tatsächliche Feststellung darüber verstanden werden, was die Parteien
dachten, wussten oder wollten (vgl. BGE 132 III 24 E. 4 S. 28). Seinen
Schluss, die Vertragsparteien hätten die Konstellation gar nicht bedacht, hat
das Appellationsgericht indessen aus der Bauplatzpolice selbst abgeleitet
(E. 5.3.2 S. 13 f. des angefochtenen Urteils) und damit anhand des
Vertragstextes ermittelt, was die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses
vernünftigerweise gewollt haben könnten und wovon sie seinerzeit mutmasslich
ausgegangen sein dürften. Als Ergebnis der Auslegung nach dem
Vertrauensgrundsatz kann das Bundesgericht die Frage auf Berufung hin
überprüfen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb auch in diesem Punkt
unzulässig (Art. 84 Abs. 2 OG).
4.
Aus den dargelegten Gründen muss die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen
werden, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerdeführerin wird damit
kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 9'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Juli 2006
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: