II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.660/2006
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2A.660/2006 /aka
Sitzung vom 8. Juni 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Wurzburger, Bundesrichter Müller,
Bundesrichterin Yersin,
nebenamtlicher Bundesrichter Locher,
Gerichtsschreiber Fux.
Parteien
Eidgenössische Steuerverwaltung, 3003 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bank A.________ AG,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch
Altdorfer Duss & Beilstein AG,
Eidgenössische Steuerrekurskommission,
p.A. Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 3000 Bern 14.
Gegenstand
Verrechnungssteuer (Rückerstattung; Steuerumgehung),
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Eidgenössischen
Steuerrekurskommission
vom 3. Oktober 2006.
Sachverhalt:
A.
A.a Die B.________ AG, führte in den Jahren 1998 und 1999 Kapitalherabsetzungen
durch Rückkauf eigener Aktien durch.
Am 10. Februar 2000 liess die B.________ AG durch den C.________ als
Kommissionär 20'000 eigene Inhaberaktien zum Preis von Fr. 2'050.-- an der
Börse verkaufen. Am gleichen Datum kaufte die Bank A.________ AG, von der C.
D.________ die gleiche Anzahl Inhaberaktien der B.________ AG ausserbörslich
zum gleichen Preis.
Am 11. Mai 1999 hatte die Bank A.________ AG erstmals Call Warrants auf
Inhaberaktien der B.________ AG (sog. "B.________") angekündigt. 50 dieser Call
Warrants "B.________" berechtigten während der rund einjährigen Ausübungsfrist,
eine Inhaberaktie der B.________ AG à nominal Fr. 50.-- zu einem bestimmten
Preis zu erwerben. Anfang 2000 hielt die Bank A.________ AG zur Absicherung der
ausstehenden Call Warrants "B.________" insgesamt 23'050 Inhaberaktien der
B.________ AG.
Am 10. Februar 2000, am Tag des Verkaufs der Inhaberaktien, kaufte die
B.________ AG von der Bank A.________ AG 1 Mio. Call Warrants "B.________" für
je Fr. 10.80. Diese Optionen berechtigten zum Erwerb von 20'000 Inhaberaktien
der B.________ AG.
Am 28. Februar 2000 verkaufte die B.________ AG der Bank A.________ AG
einerseits die 1 Mio. Call Warrants "B.________" zum Preis von je Fr. 10.40
wieder (statt die Optionen auszuüben) und kaufte anderseits von der Bank
A.________ AG im Hinblick auf eine neuerliche Kapitalherabsetzung 20'000 eigene
Inhaberaktien zum Preis von Fr. 2'070.-- pro Aktie. Vom Kaufpreis brachte sie
die Verrechnungssteuer von 35 % (ausmachend Fr. 14'140'000.--) in Abzug und
überwälzte sie dadurch auf die Verkäuferin, die Bank A.________ AG.
A.b Die Bank A.________ AG stellte am 15. März 2001 bei der Eidgenössischen
Steuerverwaltung ein Gesuch um Rückerstattung der im Geschäftsjahr 2000 an der
Quelle erhobenen Verrechnungssteuer von Fr. 14'140'000.--. Dem Gesuch wurde am
14. Mai 2001 stattgegeben.
A.c Nach einem Domizilbesuch bei der Bank A.________ AG teilte die
Eidgenössische Steuerverwaltung dieser am 27. März 2003 mit, dass sie die
Transaktionen im Zusammenhang mit den Inhaberaktien der B.________ AG als
Steuerumgehung betrachte und die rückerstattete Verrechnungssteuer
zurückfordere. In der Folge erliess sie am 6. Juni 2003 einen anfechtbaren
Entscheid. Sie verfügte, die Bank A.________ AG habe "den Betrag von Fr.
14'140'000.-- für die zu Unrecht erfolgte Rückerstattung der Verrechnungssteuer
auf dem im Jahre 2000 fällig gewordenen Teilliquidationsteil (Fr.
40'400'000.--) betreffend die Kapitalreduktion von 20'000 Inhaberaktien der
B.________ AG innerhalb von 30 Tagen zurückzubezahlen". Zur Begründung
wiederholte sie, die von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung erfülle den
Tatbestand der Steuerumgehung.
Hiergegen erhob die Bank A.________ AG am 7. Juli 2003 Einsprache, worauf die
Eidgenössische Steuerverwaltung der Einsprecherin anzeigte, dass sie im Sinn
einer reformatio in peius einen Verzugszins von 5 % festsetzen werde.
Mit Entscheid vom 10. Mai 2005 wies die Eidgenössische Steuerverwaltung die
Einsprache ab und erkannte, die Bank A.________ AG habe umgehend die zu Unrecht
erlangte Rückerstattung der Verrechnungssteuer von Fr. 14'140'000.-- wieder
einzubezahlen. Überdies habe sie einen Zins von Fr. 1'321'697.-- sowie einen
Zins von 5 % auf Fr. 14'140'000.-- zu leisten, berechnet vom 21. Mai 2003 bis
zum Tag der effektiven Steuerentrichtung. Zur Begründung führte sie an, die
Bank A.________ AG habe wirtschaftlich betrachtet kein Recht zur Nutzung an den
vorliegend zur Diskussion stehenden 20'000 Inhaberaktien der B.________ AG
gehabt. Im Übrigen sei das Vorgehen als Steuerumgehung zu qualifizieren. Die
Bank A.________ AG habe sich zur Verfügung gestellt, Inhaberaktien der
B.________ AG, welche diese bereits in ihrem Besitz gehabt habe, im Hinblick
auf die bevorstehende Kapitalherabsetzung "nochmals in Umlauf zu bringen".
Dadurch habe die B.________ AG die auf dem Liquidationsüberschuss der eigenen
Aktien angefallene Verrechnungssteuer auf die Bank A.________ AG überwälzen
können; hätte sie für die Kapitalherabsetzung Aktien aus dem Eigenbestand
verwendet, so wäre eine Überwälzung nicht mehr möglich gewesen, und es hätte
deshalb "ins Hundert" aufgerechnet werden müssen (Steuersatz 53,8 % statt 35
%), wobei diese Verrechnungssteuer die B.________ AG definitiv belastet hätte.
B.
Die Eidgenössische Steuerrekurskommission hiess eine Beschwerde der Bank
A.________ AG gegen den Einspracheentscheid am 3. Oktober 2006 gut und hob
diesen auf. Sie erwog, im Zusammenhang mit dem fraglichen Verkauf der Aktien
von der Bank A.________ AG an die B.________ AG seien Verrechnungssteuern
geschuldet gewesen, denn entgegen der Auffassung der Verkäuferin sei aufgrund
der tatsächlichen Vorgänge ein "notwendiger effektiver Zusammenhang zwischen
Halten, Erwerb der Aktien und Kapitalherabsetzung" erstellt. Die Verkäuferin,
die Bank A.________ AG, habe entgegen der Ansicht der Eidgenössischen
Steuerverwaltung sehr wohl das Recht zur Nutzung an den fraglichen
Inhaberaktien der B.________ AG besessen und somit grundsätzlich Anspruch auf
Rückerstattung der erhobenen Verrechnungssteuer gehabt. Zwar spreche einiges
dafür, dass eine Steuerumgehung auf Stufe der Steuererhebung (B.________ AG)
anzunehmen sei, der Bank A.________ AG könne aber nicht nachgewiesen werden,
dass sie an der von der B.________ AG gewählten Rechtsgestaltung mitgewirkt
habe; ihr könne deshalb die Rückerstattung der Verrechnungssteuer nicht
verweigert werden.
C.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat am 1. November 2006
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, der
Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 3. Oktober 2006 sei
aufzuheben. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz insofern
Bundesrecht verletzt, als sie zum einen der Bank A.________ AG das Recht zur
Nutzung an den fraglichen Beteiligungsrechten zugesprochen und zum andern deren
Mitwirkung an einer Steuerumgehung verneint hat.
D.
Die Bank A.________ AG beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Eidgenössische
Steuerrekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission erging am
3. Oktober 2006. Auf das vorliegende Verfahren findet somit noch das bis Ende
2006 geltende Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der
Bundesrechtspflege (OG) Anwendung (vgl. Art. 132 Abs. 1 des am 1. Januar 2007
in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht,
BGG; SR 173.110).
2.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, welches
Rechtsmittel zulässig und in welchem Umfang darauf einzutreten ist (BGE 133 I
206 E. 2 S. 210; 132 I 140 E. 1.1 S. 142; 131 II 58 E. 1 S. 60, je mit
Hinweisen).
2.1 Der Beschwerdeentscheid der (vormaligen) Eidgenössischen
Steuerrekurskommission kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97
ff. OG beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer, VStG; SR 642.21).
Die Eidgenössische Steuerverwaltung ist zur Beschwerde berechtigt (Art. 43 Abs.
2 VStG; Art. 103 lit. b OG). Auf ihre frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.
2.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Beschwerdeführerin die
Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts rügen (Art. 104 lit. a und lit. b OG). Hat - wie
hier - als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden, ist das
Bundesgericht jedoch an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, wenn der
Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung
wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt wurde (Art. 105 Abs. 2 OG).
Offensichtlich unrichtig ist eine Sachverhaltsermittlung nicht schon dann, wenn
sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig
unzutreffend ist (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern
1983, S. 286, mit Hinweisen).
2.3 Das Bundesgericht wendet im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren
das Bundesrecht von Amtes wegen an, ohne an die von den Parteien vorgebrachten
Begründungen oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden zu sein (Art. 114
Abs. 1 zweiter Halbsatz OG). Es kann die Beschwerde auch aus andern als den
geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 132 II 47 E. 1.3 S.
50).
In Abgabestreitigkeiten kann das Bundesgericht zudem über die Parteibegehren
hinausgehen und selbst in der Sache entscheiden (Art. 114 Abs. 1 erster
Halbsatz und Abs. 2 OG). Es schadet daher der Beschwerdeführerin nicht, wenn
sie lediglich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt, ohne für den
Fall der Gutheissung der Beschwerde einen ausdrücklichen Antrag zu stellen.
3.
Umstritten ist im vorliegenden Verfahren, ob die Beschwerdegegnerin (Bank
A.________ AG) Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer von Fr.
14'140'000.-- hat oder nicht.
3.1 Der Bund erhebt gestützt auf Art. 132 Abs. 2 BV eine Verrechnungssteuer
u.a. auf dem Ertrag von beweglichem Kapitalvermögen (vgl. Art. 1 Abs. 1 VStG).
Erwirbt eine Gesellschaft oder Genossenschaft gestützt auf einen Beschluss über
die Herabsetzung des Kapitals oder im Hinblick auf eine Herabsetzung ihres
Kapitals eigene Beteiligungsrechte (u.a. Aktien), so unterliegt die Differenz
zwischen dem Erwerbspreis und dem einbezahlten Nennwert dieser
Beteiligungsrechte der Verrechnungssteuer (Art. 4a Abs. 1 VStG, in der ab 1.
Januar 1998 geltenden Fassung). Diese Bestimmung gilt sinngemäss, wenn eine
Gesellschaft oder Genossenschaft im Rahmen von Artikel 659 OR eigene
Beteiligungsrechte erwirbt, ohne anschliessend ihr Kapital herabzusetzen,
sofern die Gesellschaft oder Genossenschaft diese Beteiligungsrechte nicht
innerhalb einer Frist von sechs Jahren wieder veräussert (Art. 4a Abs. 2 VStG).
Steuerpflichtig ist der Schuldner der steuerbaren Leistung (Art. 10 Abs. 1
VStG). Diese ist bei der Auszahlung, Überweisung, Gutschrift oder Verrechnung
ohne Rücksicht auf die Person des Gläubigers um den Steuerbetrag zu kürzen
(Art. 14 Abs. 1 VStG).
3.2 Die Verrechnungssteuer wird dem Empfänger der um die Steuer gekürzten
Leistung nach Massgabe des Gesetzes vom Bund zurückerstattet (Art. 1 Abs. 2 in
Verbindung mit Art. 30 Abs. 2 VStG). Im inländischen Verhältnis bezweckt die
Verrechnungssteuer, die Deklaration der Erträge beweglichen Kapitalvermögens zu
sichern; dem steuerehrlichen Inländer wird sie zurückerstattet (vgl. BGE 125 II
348 E. 4 S. 352 f., mit Hinweisen; Maja Bauer-Balmelli, Der Sicherungszweck der
Verrechnungssteuer, Diss. ZH 2000, S. 3).
Eine juristische Personen hat Anspruch auf Rückerstattung der
Verrechnungssteuer, wenn sie bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung ihren Sitz
im Inland hatte (Art. 24 Abs. 2 VStG), die mit der Verrechnungssteuer
belasteten Einkünfte ordnungsgemäss als Ertrag verbucht hat (Art. 25 Abs. 1
VStG e contrario) und bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung das Recht zur
Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes besass (Art. 21
Abs. 1 lit. a VStG). Der Antrag auf Rückerstattung muss innert drei Jahren nach
Ablauf des Kalenderjahres, in dem die steuerbare Leistung fällig geworden ist,
bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung eingereicht werden (Art. 32 Abs. 1
VStG e contrario).
Die Rückerstattung der Verrechnungssteuer ist in allen Fällen unzulässig, in
denen sie zu einer Steuerumgehung führen würde (Art. 21 Abs. 2 VStG).
3.3 Vorliegend wurde die Verrechnungssteuer von 35 % auf einem
Teilliquidationsanteil von Fr. 40'400'000.--, ausmachend Fr. 14'140'000.--, im
Jahr 2000 von der B.________ AG als Schuldnerin der steuerbaren Leistung
erhoben und ordnungsgemäss auf die Beschwerdegegnerin überwälzt. Diese stellte
im Jahr 2001 ein Rückerstattungsbegehren, welchem im vereinfachten Verfahren
stattgegeben wurde. Erst aufgrund einer Nachprüfung kam die Eidgenösssiche
Steuerverwaltung zum Schluss, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung
der Verrechnungssteuer nicht erfüllt waren, weshalb sie gestützt auf Art. 51
Abs. 2 und 3 VStG einen Entscheid auf Wiedereinzahlung der ihres Erachtens zu
Unrecht gewährten Rückerstattung erliess.
Da die erfolgte Rückerstattung der Verrechnungssteuer nicht auf einem Entscheid
nach Art. 51 Abs. 1 VStG beruhte, ist eine Rückforderung grundsätzlich möglich.
Unbestritten ist, dass die formellen Voraussetzungen für eine Rückerstattung
(rechtzeitiger und formgültiger Antrag) erfüllt sind. Weiter steht fest, dass
die Beschwerdegegnerin bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung ihren Sitz im
Inland hatte und dass sie die mit der Verrechnungssteuer belasteten Einkünfte
ordnungsgemäss als Ertrag verbucht hat. Nach Auffassung der beschwerdeführenden
Steuerverwaltung fehlte der Beschwerdegegnerin jedoch das erforderliche Recht
zur Nutzung an den 20'000 Inhaberaktien der B.________ AG (unten E. 4).
Streitig ist ebenfalls, ob die Rückerstattung im Sinn von Art. 21 Abs. 2 VStG
unzulässig sei, weil sie zu einer Steuerumgehung führen würde (unten E. 5).
4.
Gemäss dem zitierten Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG setzt eine Rückerstattung
voraus, dass der Berechtigte "bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung das Recht
zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes besass".
4.1 Beim Erwerb eigener Aktien besteht die Besonderheit darin, dass der den
steuerbaren Ertrag abwerfende Vermögenswert dem Anspruchsberechtigten bei
Fälligkeit der steuerbaren Leistung regelmässig nicht mehr gehört; er bezieht
mit dem Verkauf der Beteiligungsrechte nämlich seinen "letzten" Nutzen aus den
Beteiligungsrechten. Erwirbt eine Gesellschaft eigene Beteiligungsrechte zwecks
Kapitalherabsetzung, so steht das Recht zur Nutzung gemäss Steuerpraxis dem
Veräusserer der Beteiligungsrechte zu, der den entsprechenden Erlös als
Liquidationsdividende auch zur Besteuerung bringen muss (vgl. Kreisschreiben
Nr. 5 der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 19. August 1999,
Unternehmenssteuerreform 1997 - Neuregelung des Erwerbs eigener
Beteiligungsrechte, in: ASA 68, 300 ff., insbesondere S. 306 Ziff. 3.2).
Entscheidend ist damit, ob der Veräusserer der Beteiligungsrechte den
Nettoertrag tatsächlich bezieht und behalten kann. Das Recht zur Nutzung ist
nicht nur dann zu verneinen, wenn eine formelle Rechtspflicht zur Weiterleitung
der Nettoerträge besteht, sondern auch dann, wenn sich aus der Gesamtheit der
Umstände schliessen lässt, dass ihm der Kapitalertrag nicht verbleibt (ASA 62,
705 E. 4c S. 708, mit Hinweisen).
Nachdem hier die Beschwerdegegnerin den Nettoertrag aus dem Verkauf der
Inhaberaktien der B.________ AG (den "letzten" Nutzen aus diesen
Beteiligungsrechten) unbestrittenermassen bezogen hat und behalten konnte, hat
ihr damit nach dem Gesagten bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung das Recht
zur Nutzung grundsätzlich zugestanden.
4.2 Allerdings stellt sich die Frage, ob der Beschwerdegegnerin das Recht zur
Nutzung allenfalls deshalb abzusprechen sei, weil sie die betreffenden
Beteiligungsrechte nur während einer kurzen Dauer von 18 Tagen hielt (10.
Februar - 28. Februar 2000). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung würde
nämlich dem zivilrechtlichen Eigentümer das Nutzungsrecht etwa dann abgehen,
wenn er als Inländer systematisch gegen Kredit von einer Person mit Wohnsitz im
Ausland mehr oder weniger kurz vor Couponverfall schweizerische Wertpapiere
kauft, um sie nach Couponverfall wieder an einen Ausländer zu veräussern und
den dabei erzielten Erlös zur Rückzahlung des Kredites zu verwenden (vgl. die
Urteile vom 26. Juli 1985, zitiert bei Conrad Stockar/Hans Peter Hochreutener,
Die Praxis der Bundessteuern, II. Teil: Stempelabgaben und Verrechnungssteuer,
Band 2, Nr. 35 zu Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG). Eine solche Konstellation ist
hier jedoch nicht gegeben; dies umso mehr, als nicht die Beschwerdegegnerin,
sondern die B.________ AG als Inhaberin der Kaufsoptionen auf ihre eigenen
Aktien entscheiden konnte, wann sie diese zu Eigentum erwerben wollte. Zudem
kann nicht gesagt werden, dass mit dem Übergang des Stammrechts zugleich auch
sämtliche Erträge weitergeleitet wurden. Kommt hinzu, dass bei der
Verrechnungssteuer im inländischen Verhältnis ein lückenloses System der
Nutzungsberechtigung besteht (Jonas Misteli, Dividenden-Stripping, Diss. SG
2001, S. 105): Würde also das Nutzungsrecht nicht der Beschwerdegegnerin
zustehen, so müsste es zwingend einer anderen Person zukommen; vorliegend kommt
aber kein anderer Rückerstattungsberechtigter in Frage.
4.3 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, überzeugt nicht:
4.3.1 Zunächst seien im Fall des Rückkaufs eigener Aktien mit erst später
beschlossener Kapitalherabsetzung steuerlich - im Sinn eines Durchgriffs - die
"ursprünglichen Verkäufer als die (wahren) Inhaber des Rechts zur Nutzung" zu
betrachten und nicht die Beschwerdegegnerin als Eigentümerin der veräusserten
Titel.
Die Beschwerdeführerin verweist dabei auf eine Literaturstelle, wonach nur der
Steuerdestinatar rückerstattungsberechtigt sei (Julia von Ah, Die
Kapitalherabsetzung von Publikumsgesellschaften, Diss. ZH 2001, S. 318). Sie
übersieht indessen, dass dort mit "Steuerdestinatar" der Veräusserer eigener
Aktien an die kapitalherabsetzende Gesellschaft gemeint ist und nicht etwa
dessen Rechtsvorgänger.
Die Beschwerdeführerin bezieht sich in diesem Zusammenhang ferner auf das
erwähnte Kreisschreiben Nr. 5 vom 19. August 1999, wo unter Ziff. 3.5
("Steuerumgehung") Folgendes ausgeführt wird: "Von einer Steuerumgehung wäre
insbesondere auszugehen, wenn eine inländische juristische Person gezielt
Beteiligungsrechte von inländischen natürlichen Personen oder von im Ausland
ansässigen (natürlichen oder juristischen) Personen aufkaufen sollte, um diese
anschliessend an die zu einer Kapitalherabsetzung schreitende Gesellschaft oder
Genossenschaft zurückzugeben." In einem solchen Fall würde demnach in der Tat
auf den Rechtsvorgänger durchgegriffen; vorliegend fehlt es aber bereits an den
Tatbestandsmerkmalen der so umschriebenen Steuerumgehung (inländische
natürliche Person bzw. ausländische natürliche oder juristische Person).
4.3.2 Weiter hält die Beschwerdeführerin dafür, die Beschwerdegegnerin habe
"faktisch eine treuhänderische Stellung" gehabt.
Es trifft zu, dass der treuhänderische Vermögensverwalter, dem Vermögenswerte
fiduziarisch übertragen werden, der aber zur Weiterleitung der gesamten
Nettoerträge der übertragenen Vermögenswerte an den Treugeber verpflichtet ist,
nicht nutzungsberechtigt ist im Sinn von Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG. Hingegen
bleibt der mit einer Kaufsoption belastete Eigentümer bis zum Zeitpunkt, in dem
der Berechtigte sein Kaufsrecht ausübt, an den optionsbelasteten
Vermögenswerten nutzungsberechtigt (ASA 62, 705 E. 4b S. 708, mit Hinweisen).
Hier verfügte die Beschwerdegegnerin zum einen, wie oben dargelegt (E.4.1),
voll über die ihr zugeflossenen Erträge, weshalb die Vorinstanz ein (rechtlich
geregeltes oder auch bloss faktisches) Treuhandverhältnis zu Recht verneint
hat. Zum andern blieb sie gemäss der zitierten Rechtsprechung an den fraglichen
Vermögenswerten (Inhaberaktien der B.________ AG) nutzungsberechtigt, obwohl
diese aufgrund der Call Warrants "B.________" mit einer Kaufsoption belastet
waren. Die Beschwerdeführerin macht zwar sinngemäss geltend, das
Optionsverhältnis sei nur simuliert; sie rügt aber die einschlägigen, für das
Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, die das
Optionsverhältnis als durchaus echt beurteilt, mit keinem Wort.
4.3.3 Schliesslich möchte die Beschwerdeführerin die bisherige Praxis zu Art.
21 Abs. 1 lit. a VStG für Sonderfälle wie den vorliegenden "weiterentwickeln",
weil ansonsten der sich aus Art. 4a VStG ergebende Zweck der
Verrechnungssteuer, die ursprünglichen Verkäufer als wahre Leistungsempfänger
zu erfassen, nicht erreicht werde. Damit möchte die Beschwerdeführerin offenbar
das Folgende erreichen: Wenn bei der kapitalherabsetzenden Gesellschaft auf dem
erstmaligen Erwerb eigener Aktien die Erhebung einer Verrechnungssteuer nicht
möglich ist, dann soll derjenige, von dem die Aktien ein zweites Mal
zurückgekauft wurden und auf den die Verrechnungssteuer überwälzt wurde, nicht
als nutzungsberechtigt im Sinn von Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG gelten.
Für eine solche "Weiterentwicklung der Praxis" fehlt indessen die gesetzliche
Grundlage.
4.4 Zusammengefasst hat die Vorinstanz richtig erkannt, dass die
Beschwerdegegnerin bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung das Recht zur
Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes gemäss Art. 21
Abs. 1 lit. a VStG besass und insofern grundsätzlich Anspruch auf
Rückerstattung der Verrechnungssteuer hatte.
5.
Es bleibt zu prüfen, ob die Rückerstattung im Sinn von Art. 21 Abs. 2 VStG
unzulässig war, weil sie zu einer Steuerumgehung führen würde.
5.1 Eine Steuerumgehung wird nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung
angenommen, wenn (a) eine von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als
ungewöhnlich (insolite), sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls den
wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen erscheint, wenn zudem (b)
anzunehmen ist, dass die gewählte Rechtsgestaltung missbräuchlich lediglich
deshalb getroffen wurde, um Steuern einzusparen, die bei sachgemässer Ordnung
der Verhältnisse geschuldet wären, und wenn (c) das gewählte Vorgehen
tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen würde, sofern es von
der Steuerbehörde hingenommen würde. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist
aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Sind die
Voraussetzungen der Steuerumgehung erfüllt, so ist der Besteuerung diejenige
Rechtsgestaltung zugrunde zu legen, die sachgemäss gewesen wäre, um den
erstrebten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen (für die direkte Bundessteuer
vgl. BGE 131 II 627 E. 5.2 S. 635 f.; ASA 72 413 E. 6 S. 419 f., je mit
Hinweisen; betreffend Rückerstattung der Verrechnungssteuer vgl. etwa ASA 50
583 E. 1b S. 586, mit Hinweisen).
5.2 Die Vorinstanz führte im angefochtenen Entscheid aus, zwar spreche einiges
dafür, dass eine Steuerumgehung "auf Stufe der Steuererhebung" (B.________ AG)
anzunehmen sei: Die Gesamtbetrachtung der Geschäftsabwicklung, insbesondere die
Kombination von Verkauf und Rückkauf von Aktien einerseits und von Kauf und
Wiederverkauf von Call-Optionen anderseits, lege nahe, dass die fraglichen
20'000 Inhaberaktien der B.________ AG bloss von der latenten
Verrechnungssteuerbelastung hätten befreit werden sollen, indem sie im
Endeffekt kurz bei der Bank A.________ AG "zwischendeponiert" und innert
kürzester Frist wieder zurück erworben worden seien. Es müsse aber nicht weiter
geprüft werden, ob die B.________ AG eine Steuerumgehung begangen habe, denn
diese sei im Verfahren nicht Partei. Die Vorinstanz liess die Frage
schliesslich offen, weil der Beschwerdegegnerin ohnehin nicht nachgewiesen
werden könne, dass sie an der von der B.________ AG gewählten, allenfalls eine
Steuerumgehung darstellenden Rechtsgestaltung mitgewirkt habe.
Demgegenüber sind nach Auffassung der beschwerdeführenden Steuerverwaltung
nicht nur sämtliche Voraussetzungen einer Steuerumgehung auf Seiten der
B.________ AG erfüllt; vielmehr sei auch die Beschwerdegegnerin jedenfalls ab
dem Aktienerwerb vom 10. Februar 2000 in ein Vorgehen involviert gewesen, das
"zumindest gestützt auf Art. 21 Abs. 2 VStG einen Rückerstattungsanspruch (...)
ausschliesst". Der Vorinstanz wirft die Beschwerdeführerin in diesem
Zusammenhang vor, sie habe die von der Beschwerdegegnerin getätigten
Rechtsgeschäfte, insbesondere die Call-Emission und das damit verbundene
"Deckungsgeschäft", isoliert beurteilt, obwohl für die Prüfung der Frage, ob
eine Steuerumgehung vorliege, die Gesamtheit der Sachverhaltselemente
berücksichtigt werden müsse.
5.3 Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass der Beschwerdegegnerin die
Rückerstattung der Verrechnungssteuer nur verweigert werden kann, wenn sie an
der von der B.________ AG gewählten Rechtsgestaltung mitgewirkt oder zumindest
Kenntnis von den konkreten Umständen gehabt hat. Zutreffend ist auch der
Ansatz, dass für die Prüfung dieser entscheidenden Frage eine
"Gesamtbetrachtung der Geschäftsabwicklung" vorzunehmen ist.
Die Beschwerdeführerin kritisiert nun aber zu Recht, die Vorinstanz habe eine
solche Gesamtbetrachtung im vorliegenden Fall gerade nicht angestellt, sondern
die fraglichen Rechtsgeschäfte der B.________ AG und diejenigen der
Beschwerdegegnerin je für sich beurteilt: Der zeitliche und sachliche
Zusammenhang zwischen den verschiedenen Rechtsgeschäften ist vorliegend derart
offensichtlich, dass eine isolierte Wertung - sei es einzig aus Sicht der einen
oder der andern Beteiligten oder sei es der einzelnen Rechtsgeschäfte als
solcher - den tatsächlichen Verhältnissen nicht gerecht wird.
5.4 Ziel der zu beurteilenden Transaktionen vom 10. und vom 28. Februar 2000
war unbestrittenermassen eine Kapitalherabsetzung, welche die B.________ AG im
Jahr 2000 vornehmen wollte und in der Folge auch vornahm. Das Vorgehen im
Einzelnen ist im Sachverhalt und im angefochtenen Entscheid nachgezeichnet; es
kann darauf verwiesen werden. Stichwortartig skizziert hatte die Gesellschaft -
nach eigenen Angaben "im August 1999 ... von wenigen institutionellen Anlegern
und vom Hauptaktionär..." - Inhaberaktien zurückgekauft (vgl. Anhang zur
Jahresrechnung 2000 der B.________ AG). Am 10. Februar 2000 verkaufte sie
20'000 eigene Inhaberaktien aus ihrem Depotbestand bei der C.________ über die
C. D.________ an die Beschwerdegegnerin und kaufte von dieser gleichzeitig 1
Mio. Call-Optionen zum Bezug von exakt 20'000 eigenen Inhaberaktien. Bereits am
28. Februar 2000 kaufte sie alsdann 20'000 eigene Inhaberaktien von der
Beschwerdegegnerin zurück und verkaufte dieser wiederum die Optionen.
5.4.1 Allein schon die Schilderung des Vorgehens lässt augenfällig erkennen,
dass eine derartige Rechtsgestaltung ungewöhnlich ist; es kann hierfür auf die
überzeugenden Ausführungen in der Beschwerdeschrift (unter Ziff. II/B/6 S. 8
f.) verwiesen werden. Die ungewöhnliche Rechtsgestaltung wurde von der
Gesellschaft missbräuchlich nur deshalb gewählt, um die Verrechnungssteuer zu
sparen, die aufgrund der Kapitalherabsetzung geschuldet gewesen wäre.
Die Vorinstanz liess aus prozessualen Gründen die Frage der Steuerumgehung zwar
offen; auch sie vertritt aber die Auffassung, "dass die B.________ AG gar nicht
effektiv beabsichtigte, die von ihr bereits gehaltenen Aktien zu veräussern und
auf dem Markt neue eigene Aktien zum Zwecke der Kapitalherabsetzung zu
erwerben" (angefochtenes Urteil, E. 4b/cc S. 19). Das deckt sich mit den
Äusserungen der Gesellschaft selber, die in einer (in den Akten enthaltenen)
Medienmitteilung vom 28. Februar 2000 über den betreffenden Aktienrückkauf wie
folgt informierte: "Die B.________ AG hat heute von wenigen institutionellen
Anlegern und von Hauptaktionär W. insgesamt 20'000 Inhaberaktien (...)
zurückgekauft". Die Tatsache, dass die Gesellschaft damit die wirkliche
Herkunft der streitigen Aktien bekanntgab und die Transaktionen mit der Bank
A.________ AG nach aussen verschwieg, kann nun aber nicht anders verstanden
werden, als dass diesen Geschäften für die Beteiligten keine wirtschaftliche
Bedeutung zukam.
5.4.2 Wie die Beschwerdeführerin zutreffend feststellt, hätte die B.________ AG
auf den von ihr bereits gehaltenen, verrechnungssteuerfrei erworbenen eigenen
Aktien nachträglich noch die Verrechnungssteuer bezahlen müssen, und zwar -
weil nicht mehr überwälzbar - "ins Hundert" aufgerechnet, d.h. zum Satz von
53.8 % (vgl. oben lit. A/c in fine). Aus dem gewählten Vorgehen über den
Verkauf und anschliessenden Rückkauf der eigenen Inhaberaktien und die damit
verbundene Überwälzung der Verrechnungssteuer (zum Satz von 35 %) auf die
Beschwerdegegnerin resultierte eine erhebliche Steuerersparnis von rund 21,7
Mio. Franken (53,8 % von Fr. 40'4000'000.--).
5.4.3 Sind damit alle Merkmale einer Steuerumgehung auf Seiten der B.________
AG nachweislich erfüllt, so bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin
ihrerseits in relevanter Weise davon Kenntnis hatte oder sogar daran beteiligt
war.
5.5 Verschiedene Umstände sprechen in der Tat für eine solche Kenntnis oder
Mitwirkung der Beschwerdegegnerin:
5.5.1 Einem bei den Akten liegenden Schreiben der Steuerberaterin der
B.________ AG vom 2. Juli 2002 an die Eidgenössische Steuerverwaltung ist zu
entnehmen, dass die Kapitalherabsetzung 2000, wie schon die früheren von 1998
und 1999, "unter der Leitung und professionellen Beratung der involvierten
Banken" bzw. "unter Beizug und Beratung von Banken (OZ-Bank und Bank A.________
AG)" erfolgte. Das Gleiche wird ausdrücklich bestätigt in einem Schreiben der
B.________ AG vom 5. August 2005 ebenfalls an die Eidgenössische
Steuerverwaltung: "Für die Kapitalherabsetzung vom 9. Mai 2000 wurden unter
professioneller Beratung der Bank A.________ AG 20'000 Inhaberaktien von dieser
erworben". Das Schreiben ist im Sachverhalt des angefochtenen Entscheids zwar
erwähnt, und der prozessuale Antrag der Beschwerdegegnerin, es aus dem Recht zu
weisen, wurde von der Vorinstanz richtigerweise abgewiesen (angefochtener
Entscheid, E. 1c S. 5 f.); bei der rechtlichen Würdigung wurde dieses
beweiserhebliche Aktenstück aber ohne ersichtlichen Grund - zu Unrecht - ausser
Acht gelassen.
Wurde nämlich die fragliche Kapitalherabsetzung vom 9. Mai 2000 gemäss den
zitierten Aussagen unter professioneller Beratung der Beschwerdegegnerin
vorgenommen, so muss daraus geschlossen werden, dass diese sowohl von den
einzelnen Transaktionen vom 10. und 28. Februar 2000 als auch von der
"Gesamttransaktion" zumindest Kenntnis hatte; für den blossen Kauf der
Call-Optionen am 10. Februar 2000 und den Rückkauf der Inhaberaktien am 28.
Februar 2000 - beides, für sich genommen, handelsübliche Bankgeschäfte - hätte
die B.________ AG einer professionellen Beratung gewiss nicht bedurft.
5.5.2 Auch wenn die Transaktionen mit den "B.________"-Warrants nach eigener
Einschätzung der Beschwerdegegnerin "grundsätzlich normale Geschäfte" gewesen
sein mögen, so ist doch wenig wahrscheinlich, dass sie als Bank das fragliche
Optionsgeschäft vom 10. Februar 2000 über den Erwerb von immerhin 20'000
Inhaberaktien im Wert von über 40 Mio. Franken abschloss, ohne die Hintergründe
dieser Operation zu kennen. Sie hat denn auch die Ausgabe der Option
unverzüglich zu 100 % durch den Erwerb einer entsprechenden Anzahl Titel
abgedeckt, obschon sie zu diesem Zeitpunkt bereits 23'050 Titel hielt und eine
vollständige Absicherung beim sogenannten "dynamischen Hedging" an sich nicht
erforderlich gewesen wäre, wie sie im Verfahren selber dargelegt hat.
5.5.3 Weiter wird mit Bezug auf jenen Titel-Zukauf durch die Beschwerdegegnerin
im erwähnten Schreiben vom 2. Juli 2002 erklärt, die B.________ AG habe Anfang
Januar 2000 (gemeint ist das Geschäft vom 10. Februar 2000) 20'000
Inhaberaktien "an die Bank A.________ AG für einen (...) unbekannten Käufer"
verkauft. Wenn aber die Beschwerdegegnerin als Käuferin namentlich genannt wird
- im Gegensatz zur zitierten Medienmitteilung vom 28. Februar 2000, worin die
Transaktion mit der Bank A.________ AG ganz verschwiegen wird (vgl. oben E.
5.4.1) -, so belegt dies nicht nur, dass sie vom Rechtsgeschäft Kenntnis hatte,
sondern mittelbar daran mitgewirkt hat; mittelbar deshalb, weil sie die Titel
formell ausserbörslich über die C.________ First Boston (angeblich "für einen
unbekannten Käufer") erwarb.
5.5.4 Was schliesslich die Rück-Übertragung der 20'000 Inhaberaktien nach nur
18 Tagen Haltedauer an die B.________ AG (unter gleichzeitigem Rückkauf der 1
Mio. Call Warrants "B.________") am 28. Februar 2000 anbelangt, kann zumindest
die einschlägige Kenntnis der Beschwerdegegnerin als erstellt gelten, hat sie
sich doch eine Kürzung des Verkaufspreises um die Verrechnungssteuer gefallen
lassen.
5.6 Werden - zusammengefasst - die gegenseitigen Bezüge der einzelnen
Transaktionen berücksichtigt, und wird die Geschäftsabwicklung richtigerweise
als Ganzes gewürdigt, so erweist sich der Schluss der Vorinstanz, die
Beschwerdegegnerin habe keine Kenntnis von der "Gesamttransaktion" gehabt oder
habe daran nicht mitgewirkt, aufgrund der genannten, sich aus den Akten
ergebenden rechtserheblichen Sachverhaltselemente als unhaltbar. Die Beschwerde
der Eidgenössischen Steuerverwaltung erweist sich in diesem Punkt als
begründet; der angefochtene Entscheid ist aufzuheben.
Eine Rückerstattung der Verrechnungssteuer an die Beschwerdegegnerin würde zu
einer Steuerumgehung führen, an welcher die Beschwerdegegnerin, wie dargelegt,
massgeblich beteiligt war. Die Rückerstattung ist deshalb gemäss dem klaren
Wortlaut von Art. 21 Abs. 2 VStG unzulässig.
In der Beschwerdeschrift wird angedeutet, das hier zu beurteilende "Gebaren"
der Beschwerdegegnerin könnte durchaus auch unter dem Aspekt von Art. 61 lit. c
VStG (Hinterziehung) geprüft werden. Indessen gehören allfällige sich aus der
festgestellten Steuerumgehung ergebende weitere Besteuerungs- oder
Sanktionsfolgen gegenüber den Beteiligten nicht zum Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens. Ebensowenig ist zu prüfen, welche Rechtsfolgen für die Beteiligten
aus der unzulässigen und daher zu verweigernden Rückerstattung der
Verrechnungssteuer entstehen können.
6.
Im Einspracheentscheid vom 10. Mai 2005 wurde die Beschwerdegegnerin zusätzlich
verpflichtet, einen Zins von Fr. 1'321'697.-- sowie einen Zins von 5 % auf Fr.
14'140'000.-- zu bezahlen, berechnet vom 21. Mai 2003 bis zum Tag der
effektiven Steuerentrichtung. Die Beschwerdegegnerin macht hierzu geltend,
selbst wenn sich die Verweigerung der Rückerstattung der Verrechnungssteuer als
rechtmässig erweisen sollte, bestünde keine Rechtsgrundlage für die Erhebung
eines Zinses.
6.1 Es trifft zu, dass Art. 51 VStG, der die Rückerstattung durch den Bund
regelt, zur Frage der Verzinsung keine Bestimmung enthält. Anderseits kann aber
die Beschwerdeführerin auch nicht aus Art. 31 Abs. 4 VStG, wonach die zu
verrechnenden oder zurückzuerstattenden Beträge nicht verzinst werden, etwas zu
ihren Gunsten ableiten, denn diese Vorschrift bezieht sich ausschliesslich auf
die Rückerstattung durch die Kantone oder den Bund. Bei der Verrechnungssteuer
ist auf fälligen Steuerbeträgen generell, ohne Mahnung, ein Verzugszins
geschuldet (Art. 16 Abs. 2 VStG, in der hier anwendbaren, seit 1. Januar 1998
geltenden Fassung).
6.2 Ist infolge Widerhandlung gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes eine
Abgabe nicht erhoben worden, so sind die Abgabe und der Zins, ohne Rücksicht
auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person, nachzuentrichten (Art. 12 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht, VStrR; SR
313.0). Leistungspflichtig ist, wer in den Genuss des unrechtmässigen Vorteils
gelangt ist, insbesondere der zur Zahlung der Abgabe Verpflichtete (Art. 12
Abs. 2 VStrR). Ein Verschulden und erst recht eine Strafverfolgung ist nicht
Voraussetzung der Nachleistungspflicht; es genügt, dass der durch die
Nichtleistung der Abgabe entstandene unrechtmässige Vorteil seinen Grund in
einer Widerhandlung im objektiven Sinn gegen die Verwaltungsgesetzgebung des
Bundes hat (vgl. ASA 68, 438 E. 2b S. 440, mit Hinweisen).
Die Eidgenössische Steuerverwaltung stützt die Zinsforderung zutreffenderweise
auf diese Bestimmung: Dem Antrag der Beschwerdegegnerin auf Rückerstattung der
Verrechnungssteuer wurde am 14. Mai 2001 vorläufig, d.h. unter Vorbehalt einer
nachträglichen Kontrolle, entsprochen. Die Rückerstattung hat sich in der Folge
als unzulässig im Sinn von Art. 21 Abs. 2 VStG erwiesen, weil sie zu einer
Steuerumgehung führen würde. Somit hat die Beschwerdegegnerin im Umfang des ihr
rückerstatteten Steuerbetrags einen unrechtmässigen Vermögensvorteil erlangt,
der seinen Grund in einem objektiven Verstoss gegen die einschlägige
Verwaltungsgesetzgebung des Bundes hat.
6.3 Die konkrete Ermittlung der Zinsforderung (Zinsenlauf, Zinssatz,
Zinsbetrag) ist nicht bestritten. Der Einspracheentscheid vom 10. Mai 2005 ist
somit auch in dieser Hinsicht zu bestätigen.
7.
Nach dem Gesagten erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als begründet.
Der angefochtene Entscheid vom 3. Oktober 2006 ist aufzuheben, und der
Einspracheentscheid vom 10. Mai 2005 zu bestätigen.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerdegegnerin die
bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art.
153 und Art. 153a OG). Der beschwerdeführenden Eidgenössischen Steuerverwaltung
ist als obsiegenden Behörde keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159
Abs. 1 und 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der
Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 3. Oktober 2006 aufgehoben. Der
Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 10. Mai 2005 wird
bestätigt.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 25'000.-- wird der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien sowie der Eidgenössischen
Steuerrekurskommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Juni 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Fux