II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.65/2006
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{T 0/2}
2A.65/2006 /vje
Urteil vom 23. Juni 2006
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Hungerbühler,
Wurzburger, Müller,
Gerichtsschreiber Uebersax.
X. ________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kurt Pfau,
gegen
Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau, Regierungsgebäude,
8510 Frauenfeld,
Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, Frauenfelderstrasse 16, 8570
Weinfelden.
Aufenthaltsregelung (Familiennachzug),
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau
vom 30. November 2005.
Sachverhalt:
A.
Der am 16. Mai 1978 geborene X.________, Staatsangehöriger von Sierra Leone,
stellte am 17. Februar 2000 ein Asylgesuch in der Schweiz. Mit Entscheid des
Bundesamts für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration) vom 21. Februar
2000 wurde ihm die Einreise in die Schweiz verweigert; dieser das
Asylverfahren vorerst abschliessende Entscheid wurde rechtskräftig, nachdem
die Schweizerische Asylrekurskommission am 17. März 2000 auf eine dagegen
erhobene Beschwerde nicht eintrat. Aufgrund der Verhältnisse in Sierra Leone
konnte X.________ zunächst jedoch nicht ausgeschafft werden. Nachdem die
Ausschaffung auf den 27. September 2002 angesetzt worden war, verschwand er
aus der Asylunterkunft. Am 9. Dezember 2002 heiratete X.________ die
Schweizerin Y.________. Diese stellte am 17./19. Dezember 2002 zuhanden des
Ausländeramts des Kantons Thurgau ein Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung an ihren Ehemann im Rahmen des Familiennachzugs.
Mit Urteil vom 14. Februar 2001 sprach der Einzelrichter des Bezirksgerichts
Zürich X.________ der Hinderung einer Amtshandlung sowie der Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und bestrafte ihn mit drei Monaten
Gefängnis bei bedingtem Vollzug sowie einer Busse von Fr. 400.--. Am 3. Juni
2004 verurteile die bezirksgerichtliche Kommission Münchwilen X.________
wegen mehrfacher Hehlerei, mehrfacher Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz und das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer zu einer bedingten Gefängnisstrafe von vier Monaten und einer
Busse von Fr. 300.--. Gleichzeitig wurde die frühere dreimonatige
Gefängnisstrafe für vollziehbar erklärt.
B.
Am 8. September 2004 lehnte das Ausländeramt des Kantons Thurgau das Gesuch
um Aufenthaltsbewilligung vom 17./19. Dezember 2002 ab und wies X.________
aus dem Kanton Thurgau weg. Mit Entscheid vom 20. April 2005 wies das
Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau einen dagegen
erhobenen Rekurs ab. Dagegen führte X.________ Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, das die Beschwerde mit Urteil vom 19.
Oktober und 30. November 2005 ebenfalls abwies.
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 1. Februar 2006 an das Bundesgericht
beantragt X.________, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und ihm
die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen; eventuell sei die Sache zur neuen
Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das Departement für Justiz und Sicherheit und das Verwaltungsgericht des
Kantons Thurgau sowie das Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung
der Beschwerde.
D.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 17. Februar 2006 entsprach der
Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts einem
Verfahrensantrag von X.________ und erteilte der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung kann
nur dann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, wenn der
Ausländer gestützt auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines
Staatsvertrags einen Anspruch auf die Bewilligung besitzt (Art. 100 Abs. 1
lit. b Ziff. 3 e contrario OG; vgl. Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März
1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG; SR 142.20; BGE
130 II 281 E. 2.1 S. 284, mit Hinweis).
1.2 Der Beschwerdeführer ist mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet. Damit
hat er gemäss Art. 7 Abs. 1 erster Satz ANAG grundsätzlich Anspruch auf
Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Ein analoger Anspruch
ergibt sich überdies aus dem in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV
garantierten Schutz des Familienlebens, wenn die Beziehung zum Ehegatten
tatsächlich gelebt wird (BGE 129 II 193 E. 5.3.1. S. 211, mit Hinweisen). Ob
der Anspruch allenfalls erloschen ist, insbesondere weil ein Ausweisungsgrund
vorliegt, ist eine Frage der materiellen Beurteilung und nicht der
Zulässigkeit des Rechtsmittels (BGE 128 II 145 E. 1.1.5 S. 149 f., mit
Hinweisen). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als
zulässig.
1.3 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat - wie hier - eine
richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht
offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher
Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die
Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid gebunden (Art. 105 Abs. 2
OG).
1.4 Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die
von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder
abweisen (BGE 128 II 145 E. 1.2.2 S. 150 f.; 127 II 264 E. 1b S. 268 mit
Hinweisen).
2.
2.1 Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf
Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Art. 7 Abs. 1 erster
Satz ANAG). Dieser Anspruch kann jedoch aus verschiedenen Gründen
dahinfallen. Ob es sich im vorliegenden Fall um eine Scheinehe gemäss Art. 7
Abs. 2 ANAG handle, bildet nicht mehr Grundlage der Bewilligungsverweigerung,
nachdem das Verwaltungsgericht entschieden hat, es gebe keine genügenden
Indizien für eine solche Ausländerrechtsehe. Der angefochtene Entscheid
beruht hingegen auf Art. 7 Abs. 1 dritter Satz ANAG, wonach der
Bewilligungsanspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Der
Ausländer kann in diesem Sinne aus der Schweiz oder aus einem Kanton unter
anderem ausgewiesen werden, "wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens
gerichtlich bestraft wurde" (Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG). Die Ausweisung soll
aber nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen "angemessen",
d.h. verhältnismässig (BGE 116 Ib 353 E. 2 S. 356 f.), erscheint (Art. 11
Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des
Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und
seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der
Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201). Erscheint die Ausweisung
nicht als verhältnismässig, kann sie angedroht werden (Art. 16 Abs. 3 zweiter
und dritter Satz ANAV).
Ob die Ausweisung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV
angemessen, das heisst verhältnismässig ist, bildet eine Rechtsfrage, die das
Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüfen
kann (Art. 104 lit. a OG). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein
eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit
(Opportunität) - an Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu
setzen (BGE 125 II 105 E. 2a S. 107, mit Hinweisen).
2.2 Wird nicht eine Ausweisung angeordnet, sondern, wie hier, von den
kantonalen Behörden die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verweigert, so
ist ebenfalls eine Verhältnismässigkeitsprüfung nach den Kriterien von Art.
11 Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 16 Abs. 3 ANAV vorzunehmen. Zu beachten
ist dabei, wie das Verwaltungsgericht grundsätzlich zu Recht erwogen hat,
dass die Bewilligungsverweigerung eine etwas weniger eingreifende Massnahme
darstellt als die Ausweisung, wird doch der betroffenen ausländischen Person
nur im letzteren Fall das Betreten der Schweiz vollständig untersagt (Art. 11
Abs. 4 ANAG).
2.3 Gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das Rechtsgut des
Familienlebens statthaft, falls er gesetzlich vorgesehen ist und eine
Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die
nationale Sicherheit, die öffentliche Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des
Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren
Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und
Freiheiten anderer notwendig erscheint. Bei der Interessenabwägung im Rahmen
von Art. 8 Ziff. 2 EMRK wird - wie bei Art. 11 Abs. 3 ANAG - abgestellt auf
die Schwere des begangenen Delikts, auf den seit der Tat vergangenen
Zeitraum, auf das Verhalten des Ausländers während dieser Periode, auf die
Staatsangehörigkeit der betroffenen Personen sowie auf deren familiäre
Situation. Die Behörde hat zudem zu berücksichtigen: die Dauer der ehelichen
Beziehung und weitere Gesichtspunkte, welche Rückschlüsse auf deren
Intensität zulassen (Geburt und Alter allfälliger Kinder; Kenntnis der
Tatsache, dass die Beziehung wegen der Straftat unter Umständen nicht im
entsprechenden Land gelebt werden könnte usw.), sowie die Nachteile, welche
dem Ehepartner erwachsen würden, müsste er dem Betroffenen in dessen
Heimatstaat nachfolgen (Urteil 2A.549/2002 vom 12. Februar 2003 E. 2 mit
Hinweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom
2. August 2001 i.S. Boultif gegen die Schweiz, publ. in: VPB 65/2001 Nr. 138
S. 1392 Rz. 48 S. 1398 f.; Urteil des Bundesgerichts 2A.308/2004 vom
4. Oktober 2004, E. 2).
2.4 Der Verweis des Beschwerdeführers auf BGE 122 II 433 geht insoweit fehl,
als es damals im Unterschied zum vorliegenden Fall um einen Ausländer der
zweiten Generation ging, der also in der Schweiz geboren und aufgewachsen
war. Dennoch bildet auch hier die vom Strafrichter verhängte Strafe
Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die
fremdenpolizeiliche Interessenabwägung (BGE 129 II 215 E. 3.1 S. 216; 120 Ib
6 E. 4b S. 14). Bei einem mit einem Schweizer Bürger verheirateten Ausländer,
der erstmals oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer deren Erneuerung
beantragt, hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass
die Grenze, von der an in der Regel selbst dann keine Bewilligung mehr
erteilt wird, wenn dem Ehepartner die Ausreise unzumutbar oder nur schwer
zumutbar erscheint, bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren liegt. Dabei
handelt es sich allerdings bloss um einen Richtwert und keine feste Grenze,
die zu über- oder unterschreiten im Einzelfall nicht zulässig wäre.
Entscheidend sind in jedem Fall die einander gegenüberstehenden öffentlichen
und privaten Interessen (BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14). Diese können unter
Umständen die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung auch rechtfertigen,
wenn gegenüber einem Ausländer eine bedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen
worden ist (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 2A.308/2004 vom 4.
Oktober 2004, E. 3.1, wo eine bedingte Freiheitsstrafe von 18 Monaten
ausgefällt worden war).
3.
3.1 Aufgrund der gegenüber dem Beschwerdeführer ergangenen strafrechtlichen
Verurteilungen ist der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
erfüllt. Im Strafurteil vom 14. Februar 2001 wurde sein Verschulden als
"keineswegs leicht" beschrieben. Zum Urteil vom 3. Juni 2004 findet sich in
den Akten nur das Dispositiv; wahrscheinlich wurde gar keine schriftliche
Begründung erstellt. Ins Gewicht fallen, auch in ausländerrechtlicher
Hinsicht, vorrangig die Betäubungsmitteldelikte (BGE 125 II 251 E. 4a S. 526
f.; 122 II 433 E. 2 und 3 S. 436 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2A.308/2004
vom 4. Oktober 2004, E. 3.3). Dazu ergibt sich aus den Akten, dass der
Beschwerdeführer insbesondere mit insgesamt 4,9 g Kokain gehandelt und selbst
Marihuana und Kokain konsumiert hat. Einerseits handelt es sich insbesondere
beim Betäubungsmittelhandel nicht um leichte Delikte. Der Beschwerdeführer
war auch wiederholt straffällig und ist, nach erstmaliger Verurteilung, noch
während der Probezeit rückfällig geworden. Dies belegt ein nicht
unerhebliches Verschulden und weist auf eine vom Beschwerdeführer weiterhin
ausgehende Gefahr für die öffentliche Ordnung hin. Andererseits spricht das
mit den beiden Urteilen insgesamt ausgesprochene Strafmass von insgesamt
sieben Monaten Freiheitsentzug nicht für ein besonders schweres Verschulden.
Diese Dauer liegt denn auch deutlich unter der bei der Anwendung von Art. 7
Abs. 1 dritter Satz ANAG zu beachtenden Richtlinie von zwei Jahren
Freiheitsstrafe. Zu berücksichtigen ist überdies, dass der Beschwerdeführer
selbst Betäubungsmittel konsumierte.
3.2 Der Beschwerdeführer ist im Alter von 22 Jahren in die Schweiz eingereist
und hält sich nunmehr seit rund sechs Jahren hier auf. Bereits beim
Eheschluss musste den Eheleuten grundsätzlich klar gewesen sein, dass der
Beschwerdeführer über keine Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz verfügte
und es daher unsicher war, dass die Ehe hier gelebt werden konnte. Aufgrund
seiner wiederholten Straffälligkeit kann sodann nicht von einer geglückten
Integration ausgegangen werden. Immerhin beherrscht er inzwischen die
deutsche Sprache, wie das Verwaltungsgericht ausdrücklich festgehalten hat.
Unklar ist, ob sich der Beschwerdeführer seit der letzten bekannten
Verurteilung tatsächlich wohl verhalten hat, wie er behauptet, und ob seine
Ehe überhaupt noch gelebt wird.
Schliesslich wäre dem Beschwerdeführer selbst eine Rückkehr in seine Heimat
ohne weiteres zumutbar. Hingegen kann von seiner schweizerischen Ehefrau
nicht ernsthaft erwartet werden, ihm nach Sierra Leone zu folgen. Nicht nur
unterscheiden sich die dortigen Lebensverhältnisse erheblich von den
hiesigen, sondern auch die politische Lage in Sierra Leone ist noch immer
sehr angespannt. Hinzu kommt, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers zwei
minderjährige Kinder aus früherer Ehe hat. Zu Recht ist das
Verwaltungsgericht daher davon ausgegangen, der Ehefrau sei die Ausreise in
die Heimat des Beschwerdeführers unzumutbar. Nicht gefolgt werden kann jedoch
der Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Ehepartner hätten es in der Hand,
die Ehe auf Distanz zu leben. Nicht nur handelt es sich um eine sehr grosse
Distanz, sondern die Eheleute könnten eine solche Situation wohl auch
finanziell nicht verkraften.
3.3 Insgesamt ergibt sich, dass das festgestellte Fehlverhalten des
Beschwerdeführers angesichts der bekannten privaten Verhältnisse trotz
erheblicher Sicherheitsbedenken zu wenig schwer wiegt, um die
Aufenthaltsbewilligung zu verweigern. Das heisst indessen noch nicht, dass
die Bewilligung auch erteilt werden muss. Die Vorinstanzen haben nämlich die
privaten Verhältnisse zu wenig umfassend abgeklärt, als dass die vorliegenden
Sachverhaltsfeststellungen die erforderliche gesamthafte Abwägung der
entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen erlauben würden. Diese
Feststellungen sind daher zu ergänzen, wobei insbesondere abzuklären sein
wird, ob die Ehe (noch) gelebt wird und wie sich der Beschwerdeführer seit
den letzten Erhebungen verhalten hat. In Anwendung von Art. 114 Abs. 2 OG
rechtfertigt es sich, die Sache dafür an das Ausländeramt des Kantons Thurgau
zurückzuweisen. Dieses wird gestützt auf die vorliegenden Erwägungen und die
neu gewonnenen Erkenntnisse nochmals über die strittige Bewilligung zu
entscheiden haben. Sollte es zum Schluss gelangen, dass die
Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind, hat es eine Aufenthaltsbewilligung
zu erteilen; gleichzeitig wäre der Beschwerdeführer (etwa im Sinne einer
förmlichen fremdenpolizeilichen Verwarnung) darauf hinzuweisen, dass die
Bewilligung bei erneutem Fehlverhalten nicht verlängert oder die Ergreifung
sonstiger ausländerrechtlicher Massnahmen geprüft würde.
Das Verwaltungsgericht seinerseits wird über die Kosten- und
Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens sowie des
Rekursverfahrens vor dem Departement neu zu entscheiden haben. Dabei wird
davon auszugehen sein, dass dem Beschwerdeführer auch im Rekursverfahren vor
dem Departement die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen war. Die
Sach- und Rechtsfragen stellten sich vor allen Instanzen ähnlich komplex dar.
Es erscheint daher in der Tat widersprüchlich, wie der Beschwerdeführer
geltend macht, die unentgeltliche Verbeiständung vor dem Verwaltungsgericht
zu bewilligen, vor dem Departement aber mit der Begründung zu verweigern, die
Sach- und Rechtslage sei dort (im Unterschied zum verwaltungsgerichtlichen
Verfahren) einfach gewesen.
4.
4.1 Demnach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen, und der
angefochtene Entscheid muss aufgehoben werden. Die Sache geht zurück an das
Ausländeramt des Kantons Thurgau zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen.
Zugleich wird das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau über die Kosten und
Entschädigungen für das verwaltungsgerichtliche Verfahren sowie für das
Rekursverfahren vor dem Departement neu zu befinden haben.
4.2 Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs.
1 und 2 OG). Hingegen hat der Kanton Thurgau den Beschwerdeführer für das
bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (vgl. Art. 159 OG).
Damit kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung als
gegenstandslos abgeschrieben werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, und das Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 19. Oktober/30. November 2005
wird aufgehoben.
1.2 Die Sache wird an das Ausländeramt des Kantons Thurgau zurückgewiesen zu
neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen.
1.3 Die Kosten und Entschädigungen für das verwaltungsgerichtliche Verfahren
sowie für das Rekursverfahren vor dem Departement für Justiz und Sicherheit
sind durch das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau neu zu verlegen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Thurgau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird als
gegenstandslos abgeschrieben.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Departement für Justiz und
Sicherheit und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie dem Bundesamt
für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Juni 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: