II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.599/2006
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{T 0/2}
2A.599/2006 /zga
Urteil vom 5. April 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Wurzburger, Müller, Karlen,
Gerichtsschreiber Küng.
Verein X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Rudolf Mosimann,
gegen
Eidgenössisches Finanzdepartement, Bernerhof, Schwanengasse 2, 3003 Bern,
Kontrollstelle zur Bekämpfung der Geldwäscherei, Christoffelgasse 5, 3003
Bern.
Art. 25 GwG (Reglement einer Selbstregulierungsorganisation),
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Eidgenössischen
Finanzdepartements vom
13. September 2006.
Sachverhalt:
A.
Der Verein X.________ (im Folgenden: Verein) ist eine in Zug domizilierte
Selbstregulierungsorganisation nach dem Geldwäschereigesetz des Bundes. Am 1.
April 2005 ersuchte er die Kontrollstelle für die Bekämpfung der
Geldwäscherei um Genehmigung seines revidierten Reglements. Diese entsprach
dem Begehren am 2. Mai 2005 ausser mit Bezug auf Art. 32 Abs. 1 Ziff. 2. Die
zuletzt genannte Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
"Keine Meldepflicht besteht:
1....
2.soweit dem Finanzintermediär ein Zeugnisverweigerungsrecht im Sinne
von Art. 75 Absatz 1 BStP zusteht."
Das Eidgenössische Finanzdepartement wies am 13. September 2006 eine vom
Verein gegen die Nichtgenehmigung erhobene Beschwerde ab.
B.
Der Verein beantragt dem Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom
6. Oktober 2006, den Entscheid des Eidgenössischen Finanzdepartements
aufzuheben und Art. 32 Abs. 1 Ziff. 2 des Reglements in der der
Kontrollstelle eingereichten Fassung zu genehmigen.
Das Eidgenössische Finanzdepartement ersucht um Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2007 ist das neue Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das
Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; AS 2006 1205) in Kraft getreten.
Nach Art. 132 Abs. 1 BGG ist hier indessen noch das Bundesgesetz vom 16.
Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) anwendbar, da
der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes
ergangen ist.
2.
2.1 Die Vorinstanz bestätigt im angefochtenen Entscheid die Nichtgenehmigung
einer Bestimmung des Reglements, das der Beschwerdeführer als anerkannte
Selbstregulierungsorganisation gemäss dem Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997
zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG;
SR 955.0) erlassen hat. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gegen
Departementsentscheide, die sich auf das Geldwäschereigesetz stützen,
grundsätzlich zulässig (BGE 129 II 438 E. 1). Allerdings fragt sich, ob der
Ausschlussgrund von Art. 99 Abs. 1 lit. a OG zum Zug kommt. Danach kann das
erwähnte Rechtsmittel gegen Verfügungen über die Genehmigung von Erlassen
nicht ergriffen werden.
2.2 Das fragliche Reglement ist formell eine privatrechtliche Satzung, die
der Vorstand des Beschwerdeführers, der als Verein organisiert ist, erlassen
hat. Es stützt sich zwar auch auf Art. 25 GwG, wonach die
Selbstregulierungsorganisationen ein Reglement erlassen, das die
Sorgfaltspflichten für die angeschlossenen Finanzintermediäre konkretisiert
und weitere vom Gesetz vorgegebene Punkte regelt. Die Vorschriften des
Reglements erhalten dadurch aber nicht den Charakter von hoheitlich
erlassenen Rechtssätzen, gelten sie doch nur für Mitglieder des
beschwerdeführenden Vereins. Das Reglement stellt daher keinen Erlass im
Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. a OG dar. Das Bundesgericht hat aus der
gleichen Erwägung auch die "Flight Duty Regulations" der ehemaligen Swissair
nicht als Erlass im Sinne der erwähnten Norm qualifiziert (Urteil 2A.400/1995
vom 24. März 1997, E. 1a). Auf die form- und fristgerecht erhobene Beschwerde
ist daher einzutreten.
3.
3.1 Nach Ansicht der Vorinstanz steht die Reglementsbestimmung, deren
Genehmigung die Kontrollstelle zur Bekämpfung der Geldwäscherei abgelehnt
hat, im Widerspruch zu Art. 9 GwG. Der Beschwerdeführer rügt, die
vorinstanzliche Auslegung der genannten Norm sei unzutreffend.
3.2 Nach Art. 18 Abs. 1 lit. c GwG genehmigt die Kontrollstelle zur
Bekämpfung der Geldwäscherei die von den Selbstregulierungsorganisationen
erlassenen Reglemente gemäss Art. 25 GwG sowie deren Änderungen. Die
erwähnten Reglemente umschreiben unter anderem die für die angeschlossenen
Finanzintermediäre geltenden Sorgfaltspflichten näher. Dazu gehört
inbesondere die Meldepflicht der Finanzintermediäre gemäss Art. 9 GwG. Diese
müssen der Meldestelle für Geldwäscherei unverzüglich Anzeige erstatten, wenn
sie wissen oder den begründeten Verdacht haben, dass die in eine
Geschäftsbeziehung involvierten Vermögenswerte im Zusammenhang mit einer
strafbaren Handlung nach Art. 305bis StGB (Geldwäscherei) stehen oder dass
sie aus einem Verbrechen herrühren oder der Verfügungsmacht einer kriminellen
Organisation (Art. 260ter Ziff. 1 StGB) unterliegen. Nach Art. 9 Abs. 2 GwG
sind der Meldepflicht die Anwälte und Notare in dem Umfang nicht unterworfen,
als ihre Tätigkeit dem Berufsgeheimnis nach Art. 321 StGB untersteht. Im
Bereich ihrer nicht berufsspezifischen wirtschaftlichen Aktivitäten sind sie
hingegen meldepflichtig (BGE 132 II 103 E. 2.2).
Der nicht genehmigte Art. 32 Ziff. 2 des Reglements des Beschwerdeführers
sieht eine zusätzliche Ausnahme von der Meldepflicht für den Fall vor, dass
dem Finanzintermediär ein Zeugnisverweigerungsrecht im Sinne von Art. 75 Abs.
1 BStP - gemeint ist Art. 75 (alt) lit. a BStP (Verfügung der Kontrollstelle
für die Bekämpfung der Geldwäscherei vom 2. Mai 2005, E. 2b; Beschwerde des
Vereins vom 3. Juni 2005 an das Eidgenössische Finanzdepartement,
Rechtsbegehren Ziff. 2; Verwaltungsgerichtsbeschwerde Ziff. II.1) - zusteht.
Diese Norm hatte bis zum 1. Januar 2007 folgenden, hier noch massgeblichen
Wortlaut:
Zur Zeugnisverweigerung sind berechtigt:
"a)die Verwandten und Verschwägerten des Beschuldigten in gerader Linie, die
Geschwister, der Schwager und die Schwägerin, der Ehegatte, auch wenn er
geschieden ist, und der Verlobte des Beschuldigten, seine Adoptiveltern und
Adoptivkinder."
Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, Art. 9 GwG regle die Meldepflicht der
Finanzintermediäre lückenlos und lasse die Schaffung einer zusätzlichen
Ausnahme aus familiären Gründen analog zum Zeugnisverweigerungsrecht nach
Art. 75 (alt) lit. a BStP nicht zu. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber
geltend, das Zeugnisverweigerungsrecht werde seines Sinns entleert, wenn der
Finanzintermediär gestützt auf Art. 9 GwG eine Meldung mit jenen Angaben
machen müsse, über die er im Strafverfahren die Aussage verweigern könnte.
4.
4.1 Der Meldepflicht des Finanzintermediärs kommt bei der Bekämpfung der
Geldwäscherei eine zentrale Funktion zu. Sie bezweckt, die
Strafverfolgungsbehörden bei der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs
zu unterstützen und die Einziehung deliktisch erworbener Vermögenswerte zu
ermöglichen (Werner de Capitani, Bundesgesetz zur Bekämpfung der
Geldwäscherei im Finanzsektor [Geldwäschereigesetz, GwG, vom 10. Oktober
1997], in: Niklaus Schmid [Hrsg.], Kommentar Einziehung - Organisiertes
Verbrechen - Geldwäscherei, Band II, Zürich/Basel/Genf 2002, Art. 9 GwG N. 4;
vgl. auch Botschaft des Bundesrats vom 17. Juni 1996 zum Bundesgesetz zur
Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor, BBl 1996 III 1113 f.). Der
Finanzintermediär muss der Meldestelle einen verdächtigen Sachverhalt zur
Kenntnis bringen. Diese hat ihn zu überprüfen und leitet die Anzeige der
Strafverfolgungsbehörde weiter, wenn sie den Verdacht des Finanzintermediärs
teilt (Art. 23 GwG). Der Meldestelle als spezialisierter Fachstelle kommt
eine Triagefunktion zu: Sie soll nur die wirklich geldwäschereiverdächtigen
Sachverhalte den Strafverfolgungsbehörden zur Kenntnis bringen (Botschaft,
a.a.O., S. 1130). Der Meldung des Finanzintermediärs an die Meldestelle wird
in der Literatur der Charakter einer Strafanzeige beigemessen (Werner de
Capitani, a.a.O., N. 21).
Die Regelung der Meldepflicht ist in Art. 9 GwG vom Wortlaut her
abschliessend geregelt. Auch der Entstehungsgeschichte lassen sich keine
Anhaltspunkte entnehmen, dass die Meldepflicht abgesehen vom Vorbehalt in
Art. 9 Abs. 2 GwG noch in anderer Weise eingeschränkt werden könnte. Die
Vorinstanz weist darauf hin, dass sich der Gesetzgeber nicht mit der Frage
auseinandergesetzt hat, ob für Personen, die aus familiären Gründen
zeugnisverweigerungsberechtigt sind, eine Ausnahme von der Meldepflicht zu
schaffen sei. Es fragt sich daher einzig, ob Art. 9 GwG nach seinem Sinn und
Zweck auch eine Einschränkung der Meldepflicht bei denjenigen
Finanzintermediären zulässt, denen gemäss Art. 75 (alt) lit. a BStP ein
Zeugnisverweigerungsrecht zusteht.
4.2 In der Schweiz ist nicht einheitlich geregelt, ob und in welchem Umfang
sich Personen aufgrund familiärer Beziehungen auf ein
Zeugnisverweigerungsrecht berufen können. Es bestehen dazu vielmehr
unterschiedliche Bestimmungen auf eidgenössischer und kantonaler Ebene sowie
für das Zivil-, Straf- und Verwaltungsverfahren. Ungeachtet dieser
Unterschiede ist anerkannt, dass das genannte Zeugnisverweigerungsrecht dazu
dient, dem Zeugen einen Konflikt zwischen der Wahrheitspflicht und familiärer
Loyalität zu ersparen und damit fragwürdige Zeugenaussagen zu vermeiden.
Ausserdem liegt darin auch ein Mittel zum Schutz des Privat- und
Familienlebens (vgl. etwa Franz Riklin, Das Zeugnisverweigerungsrecht
aufgrund familienrechtlicher Beziehungen gemäss schweizerischem
Strafprozessrecht, in: Peter Gauch et al. [Hrsg.], Familie und Recht,
Festgabe für Bernhard Schnyder zum 65. Geburtstag, Freiburg 1995, S. 570 f.;
Robert Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des
Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 130 und 162). Das Bundesgericht hat es aber
bisher abgelehnt, dem Zeugnisverweigerungsrecht unter Verwandten einen
verfassungsrechtlichen Schutz zu verleihen (BGE 122 I 182 E. 6a/bb S. 109).
4.3 Die erwähnten Gründe haben im Bund und in den Kantonen den Gesetzgeber
teilweise dazu bewogen, jene Personen, die aus familiären Gründen zur
Zeugnisverweigerung berechtigt sind, auch von der Pflicht zur Anzeige von
Straftaten zu befreien. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass in der
künftigen eidgenössischen Strafprozessordnung die Pflicht von Behörden und
Beamten zur Erstattung einer Strafanzeige entfallen soll, wenn diese ein
Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrecht aufgrund persönlicher Beziehungen
besitzen (vgl. Art. 301 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 165 des bundesrätlichen
Entwurfs einer Schweizerischen Strafprozessordnung, BBl 2006 1437 und 1482).
Diese Ausnahme von der Anzeigepflicht soll nicht nur für die Strafbehörden,
sondern überhaupt für alle Personen gelten, die nach eidgenössischem oder
kantonalem Recht zur Anzeige verpflichtet sind (Botschaft des Bundesrates vom
21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006
1259). Allerdings existiert eine solche Einschränkung der Anzeigepflicht
keineswegs in allen Gebieten. So verpflichtet etwa Art. 19 Abs. 2 VStrR die
Bundesverwaltung und die Polizei der Kantone und Gemeinden, Widerhandlungen,
die sie wahrnehmen oder von der sie Kenntnis erhalten, der beteiligten
Verwaltung anzuzeigen, ohne eine Ausnahme für Zeugnisverweigerungsberechtigte
vorzubehalten.
4.4 Die Gründe, die den Gesetzgeber bewogen haben, in Zivil-, Straf- und
Verwaltungsverfahren ein Zeugnisverweigerungsrecht aus familiären Gründen
einzuführen, mögen es nahelegen, diese Personen auch von der Pflicht zur
Strafanzeige zu befreien. Wer im einmal eingeleiteten Verfahren die Aussage
verweigern darf, sollte nicht zuvor verpflichtet werden, durch eine Anzeige
ein solches Verfahren einzuleiten. Wie der Beschwerdeführer geltend macht,
liesse sich diese Überlegung auch auf die Meldepflicht der Finanzintermediäre
gemäss Art. 9 GwG übertragen, da deren Meldung der Charakter einer
Strafanzeige oder zumindest eine ähnliche Funktion zukommt.
Auch wenn es beachtliche Gründe für eine solche Ausdehnung des
Zeugnisverweigerungsrechts auf den Bereich der Anzeige- oder Meldepflicht
gibt, so erscheint sie doch nicht zwingend. Der zuletzt genannten Pflicht
kommt nämlich nicht die gleiche Funktion zu wie jener, im Strafverfahren als
Zeuge aussagen zu müssen. So trifft die Zeugnispflicht grundsätzlich
jedermann (vgl. Art. 74 BStP; vgl. auch Robert Hauser, a.a.O., S. 82).
Ausserdem kommt dem Zeugnis angesichts des meist schon fortgeschrittenen
Verfahrensstands oft eine entscheidende Bedeutung zu. Dementsprechend kann es
für den Zeugnispflichtigen sehr belastend sein, aussagen zu müssen. Es kommt
hinzu, dass das Zeugnis einer Person, die auf familiäre Beziehungen Rücksicht
nimmt, bei der Wahrheitsfindung meist nur von beschränktem Wert ist. Der
Schaffung eines Zeugnisverweigerungsrechts für diese Situationen stehen damit
keine gewichtigen öffentlichen Interessen entgegen (vgl. Robert Hauser,
a.a.O., S. 130). Dies gilt demgegenüber nicht in der gleichen Weise bei einer
gesetzlichen Anzeige- oder Meldepflicht. Sie erstreckt sich regelmässig nur
auf bestimmte Personenkreise (gewisse Behördenmitglieder, Beamte oder
Angehörige einzelner Berufe) und erschöpft sich in einer Mitteilung eines
verdächtigen Sachverhalts, der anschliessend von der zuständigen Behörde
näher geprüft wird und nicht in jedem Fall zu einem Strafverfahren führt. Der
Eingriff in familiäre Beziehungen beschränkt sich damit auf bestimmte
Personengruppen und erscheint in der Regel weniger einschneidend als bei der
Zeugnispflicht. Umgekehrt tritt das öffentliche Interesse an einer
uneingeschränkten Durchführung der Anzeige- oder Meldepflicht nicht ohne
weiteres zurück hinter die Rücksichtnahme auf familiäre Beziehungen.
Den genannten Unterschieden kommt gerade bei der Meldepflicht gemäss Art. 9
GwG erhebliches Gewicht zu. Sie dient wie erwähnt der Bekämpfung der
Geldwäscherei und der Sicherstellung der Sorgfalt bei Finanzgeschäften (vgl.
Art. 1 GwG). An ihrer uneingeschränkten Durchsetzung besteht damit ein
gewichtiges öffentliches Interesse. Eine Einschränkung der Meldepflicht muss
bei dieser Sachlage im Gesetz ausdrücklich erwähnt sein. Es bestehen nach dem
Dargelegten auch keine zwingenden Gründe, Personen von der Meldepflicht
auszunehmen, denen ein Zeugnisverweigerungsrecht nach Art. 75 (alt) lit. a
BStP zusteht. Meldepflichtig ist ohnehin nur, wer berufsmässig fremde
Vermögenswerte annimmt oder sie aufbewahrt oder hilft, sie anzulegen oder zu
übertragen (Art. 2 Abs. 3 GwG). Das bedeutet, dass diejenigen Personen, die
sich nur gelegenheitshalber um die finanziellen Belange eines Verwandten
kümmern, der Meldepflicht gemäss Art. 9 GwG nicht unterstehen. Umgekehrt
erscheint es nicht sinnwidrig, wenn Personen, welche im Sinne eines Haupt-
oder Nebenberufs Vermögenswerte von ihnen nahestehenden Personen annehmen
oder sie verwalten, der Meldepflicht unterstehen (vgl. die Abgrenzung der
berufsmässigen Tätigkeit: Botschaft a.a.O., BBl 1996 III 1117; Werner de
Capitani, a.a.O., S. 613 f.). Wohl erfährt das Zeugnisverweigerungsrecht
wegen familiärer Beziehungen dadurch eine gewisse Relativierung, doch kann
nicht die Rede davon sein, dass das Zeugnisverweigerungsrecht dadurch seines
Sinns völlig entleert würde, wie dies der Beschwerdeführer behauptet.
Der vorinstanzliche Entscheid verletzt somit kein Bundesrecht.
5.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich demnach als unbegründet und
ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Verfahrens
vor Bundesgericht dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und der Kontrollstelle zur Bekämpfung
der Geldwäscherei sowie dem Eidgenössischen Finanzdepartement schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 5. April 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: