II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.563/2006
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2A.563/2006 /fzc
Urteil vom 3. Mai 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Wurzburger, Bundesrichterin Yersin,
Bundesrichter Karlen,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
Star TV AG,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Florian Baumann,
gegen
X.________,
Beschwerdegegner,
Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen.
Werbespots in diversen Sendungen von "Lovers TV",
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Unabhängigen
Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) vom 30. Juni 2006.
Sachverhalt:
A.
Der Privatsender Star TV strahlte täglich nach Mitternacht (werktags ab 24
Uhr, am Wochenende ab 00.30 Uhr) das crossmediale Erotikformat "Lovers TV" im
Stil eines Musiksenders aus. Der redaktionelle Programmteil bestand nach
einem Hinweis darauf, dass die Sendung für Jugendliche unter 16 Jahren
ungeeignet sei, hauptsächlich aus Clips mit erotischen Inhalten ("Erotic
Magazine", "Erotic Movies", "Erotic Highlights", "Erotic Amateurs"). Dialoge
gab es keine; die Sequenzen wurden jeweils mit elektronischer Musik bzw.
Popmusik untermalt. Im unteren Teil des Bildschirms erfolgten mittels
"Splitscreen"-Technik (geteilter Bildschirm) Hinweise auf Chats und
Teletextseiten bzw. Werbungen zum Herunterladen von Pornovideos auf das Handy
und den Zugang zu Porno-Portalen. Die Sendung wurde daneben - jeweils nach
einem erneuten Hinweis, dass der Inhalt der folgenden Werbungen für
Jugendliche unter 16 Jahren ungeeignet sei - mit Spots unterbrochen, die für
erotische Zeitschriften und Clubs, Telefonsex, Kontakt- und Flirtadressen,
Sex-Chats und vor allem für Angebote zum Bezug von Porno-Videos und -Fotos
auf das Handy warben ("Porno-Heidi", "Best of US Porno", "Harder than
Hardcore" usw.).
B.
Gegen die Sendungen "Lovers TV" vom 18., 21., 24. und 27. Februar 2006 bzw.
1., 3. und 4. März 2006 gelangten X.________ und 25 Mitunterzeichner an die
Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI). Diese hiess ihre
Beschwerde am 30. Juni 2006 gut, soweit darauf einzutreten war, und stellte
fest, "dass Star TV mit der Werbung für das Herunterladen von Pornovideos auf
das Handy im Rahmen der Sendungen 'Lovers TV' [...] die Programmbestimmungen
verletzt" habe. Sie forderte den Sender auf, innert 60 Tagen ab Eröffnung des
Entscheids bzw. innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft Bericht darüber
zu erstatten, was er vorgekehrt habe, um die Verletzung zu beheben bzw.
weitere Verletzungen zu verhindern. Die UBI kam zum Schluss, dass die
beanstandeten Spots insgesamt die öffentliche Sittlichkeit gefährdeten, indem
sie "unsittliche, entwürdigende und jugendgefährdende Inhalte" verbreiteten.
C.
Die Star TV AG hat hiergegen am 21. September 2006 beim Bundesgericht
Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, festzustellen, dass
der angefochtene Entscheid nichtig sei, eventuell sei er vollumfänglich
aufzuheben. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen
beantragt, die Beschwerde abzuweisen. X.________ hat auf eine Vernehmlassung
verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid erging am 30. Juni 2006 und damit vor
Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juli 2005 über das Bundesgericht
(Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110, AS 2006 1205 ff.). Die vorliegende
Eingabe ist somit noch nach den Regeln des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) zu erledigen (vgl.
Art. 132 Abs. 1 BGG; Mitteilungen des Bundesgerichts zum Inkrafttreten des
Bundesgerichtsgesetzes, Ziff. I, publ. in: ZBl 108/2007 S. 56).
1.2
1.2.1 Am 1. April 2007 ist das Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio und
Fernsehen (RTVG 2006) in Kraft getreten (AS 2007 737 ff., dort S. 781),
welches die gleichnamige Regelung vom 21. Juni 1991 ersetzt hat (RTVG 1991;
SR 784.40). Art. 113 Abs. 2 RTVG 2006 sieht vor, dass das Gesetz von 1991
Anwendung findet, falls sich ein aufsichtsrechtlicher Sachverhalt vor
Inkrafttreten des neuen Rechts ereignet hat und ein Verfahren hängig ist; am
1. April 2007 hängige Aufsichtsverfahren sind durch die nach dem neuen Recht
zuständige Behörde nach dem angepassten Verfahrensrecht zu erledigen
(Art. 113 Abs. 1 RTVG 2006).
1.2.2 Das aufsichtsrechtliche Verfahren wurde im vorliegenden Fall mit dem
Entscheid der UBI am 30. Juni 2006 abgeschlossen und bezog sich auf einen
altrechtlichen Sachverhalt; dieser beurteilt sich somit - auch hinsichtlich
der Zuständigkeit - noch nach dem Radio- und Fernsehgesetz von 1991 und der
Rechtsprechung hierzu (vgl. die Botschaft des Bundesrats vom 18. Dezember
2002 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen, in: BBl
2003 1569 ff., dort S. 1751).
1.3 Der Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen
über die rundfunkrechtliche Konformität einer Sendung kann mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 65
Abs. 2 RTVG 1991). Die Star TV AG als Veranstalterin der umstrittenen Sendung
wird durch die Feststellung, Programmbestimmungen verletzt zu haben, in ihrer
Programmautonomie (vgl. Art. 17 und Art. 93 Abs. 3 BV) und damit in
schutzwürdigen eigenen Interessen berührt (Art. 103 lit. a OG). Auf ihre
frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. Den vor der
Unabhängigen Beschwerdeinstanz aufgetretenen Popularbeschwerdeführern kommt
im bundesgerichtlichen Verfahren regelmässig keine Parteistellung zu. Ihre
Stellungnahme ist als Vernehmlassung weiterer Beteiligter im Sinne von Art.
110 Abs. 1 OG entgegenzunehmen (BGE 131 II 253 E. 1.2 mit Hinweisen
[Rentenmissbrauch]).
2.
2.1
2.1.1 Nach Art. 58 Abs. 2 RTVG 1991 beurteilt die UBI "Beschwerden gegen
ausgestrahlte Radio- und Fernsehsendungen schweizerischer Veranstalter";
dabei stellt sie fest, ob "Programmbestimmungen" einschlägiger
internationaler Übereinkommen, des Radio- und Fernsehgesetzes, seiner
Ausführungsvorschriften oder der Konzession verletzt worden sind (Art. 65
Abs. 1 RTVG 1991). Dem Bundesamt für Kommunikation obliegt seinerseits die
allgemeine konzessionsrechtliche Aufsicht über die Veranstalter (vgl. Art. 56
Abs. 1 RTVG 1991 in Verbindung mit Art. 51 RTVV 1997 [SR 784.401]); in diesem
Rahmen hat es insbesondere darüber zu wachen, dass die Konzessionäre die
finanz- und betriebsrechtlichen Vorschriften des Radio- und Fernsehrechts
einhalten (Art. 56 RTVG 1991).
2.1.2 Die Problematik, ob im Werbefernsehen ausgestrahlte Sendungen die
einschlägigen Vorschriften respektieren (Dauer der Werbung, Bestimmungen über
die Unterbrecherwerbung, Werbeverbote für alkoholische Getränke oder
Tabakwaren usw.), ist als technische bzw. finanzrechtliche Frage eine solche
der konzessionsrechtlichen Aufsicht (vgl. BGE 114 Ib 152 ff.; 118 Ib 356 E.
3c S. 361 ["Camel Trophy"]). Hingegen ist die Unabhängige Beschwerdeinstanz
aus staats- und medienpolitischen Gründen (vgl. BBl 2003 1654) berufen,
Ausstrahlungen nachträglich auf ihre Vereinbarkeit mit dem Programmrecht zu
prüfen. Hierunter fallen grundsätzlich auch Werbesendungen (Denis Barrelet,
Droit de la communication, Bern 1998, Rz. 718; BBl 2003 1664), selbst wenn
naturgemäss auf sie nicht alle Programmbestimmungen unbesehen Anwendung
finden können (etwa das "Sachgerechtigkeitsgebot"; vgl. BGE 126 II 7 E. 3c/bb
[ACS/TCS]; 123 II 402 E. 3b S. 410 [VgT]). Die Beurteilung des politischen
Charakters eines Werbespots fällt dementsprechend praxisgemäss in die
Zuständigkeit der Unabhängigen Beschwerdeinstanz (BGE 126 II 7 E. 3c/bb
[ACS/TCS]; 118 Ib 356 E. 3c S. 361 ["Camel-Trophy"]; vgl. auch das Urteil
2A.303/2004 vom 26. Januar 2005, E. 3 u. 4 ["Stopp-Werbeverbote"], publ. in:
EuGRZ 2005 S. 719 ff., und die unpubl. E. 1 von BGE 127 II 79 ff.
["Unterbrecherwerbung"]). Beschlägt die Meinungsbildung bzw. Täuschung des
Zuschauers hingegen ein konkretes Werbeverbot, das aus gesundheitspolitischen
Gründen der Werbung als Finanzierungsmittel Grenzen setzt, bestehen weder
staats- noch medienpolitische Gründe dafür, die entsprechende Kontrolle den
konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörden zu entziehen; in diesem Fall
überwiegen die betriebsrechtlichen Aspekte, weshalb ausschliesslich das
Bundesamt zu deren Beurteilung zuständig ist (BGE 126 II 21 E. 2d/cc S. 25
["Schlossgold"-Werbung]).
2.1.3 Die entsprechenden Abgrenzungen fielen in der Praxis nicht immer leicht
und erwiesen sich im Hinblick auf die unterschiedlichen Befugnisse der
programm- und konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörden nur beschränkt als
sachgerecht (vgl. BBl 2003 1649 f.; ferner "Zuständigkeit des BAKOM zur
Prüfung von politischer Werbung in einem Werbespot" bzw. "Abgrenzung der
Zuständigkeit von UVEK und BAKOM", in: medialex 2003 S. 112 ff. bzw. 2004 S.
59 f., je mit Anmerkungen von Christoph Beat Graber zum Werbespot "Jetzt ein
Stromausfall"). Dies hat den Gesetzgeber dazu veranlasst, die Kompetenzen
künftig klarer zu regeln: Während der Bundesrat in seiner Botschaft zum neuen
Radio- und Fernsehgesetz vorschlug, hierzu eine Kommission für Fernmeldewesen
und elektronische Medien zu schaffen, welche sowohl die
finanziell/administrativen wie die programmrechtlichen Aufsichtsaufgaben
hätte wahrnehmen sollen (BBl 2003 1650), entschied sich das Parlament dafür,
die bisherige Organisation beizubehalten, die Zuständigkeit der Unabhängigen
Beschwerdeinstanz jedoch auf die Behandlung von Beschwerden zum Inhalt
redaktioneller Sendungen, d.h. von Sendungen, die keine Werbung bilden (Art.
2 lit. c RTVG 2006), zu beschränken (Art. 83 Abs. 1 lit. a RTVG 2006). Die
Beurteilung der rundfunkrechtlichen Konformität von Werbesendungen erfolgt
neu somit ausschliesslich durch das Bundesamt (Art. 86 Abs. 1 RTVG 2006).
2.2
2.2.1 Die Unabhängige Beschwerdeinstanz nahm vorliegend an, gewisse im Rahmen
der Sendungen "Lovers TV" ausgestrahlte Werbespots seien geeignet gewesen,
die öffentliche Sittlichkeit zu gefährden, und hätten dem Jugendschutz
widersprochen. Sie stützte sich dabei auf Art. 6 RTVG 1991, welcher im Rahmen
der allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes die "Grundsätze für Radio und
Fernsehen" regelt. Sie hat ihre Zuständigkeit gestützt hierauf zu Recht
bejaht: Entscheidend hierfür war nach dem Gesagten nicht in erster Linie, ob
die beanstandete Sendung im Werbe- oder im eigentlichen Programmteil
ausgestrahlt wurde, sondern, ob die zu beurteilende Frage programmrechtlichen
Charakter hatte und aus staats- bzw. medienpolitischen Gründen durch ein
möglichst verwaltungsunabhängiges Organ überprüft werden sollte (vgl. BGE 126
II 21 E. 2d/bb S. 24 ["Schlossgold"-Werbung]; VPB 68/2004 Nr. 28 E. 2.3 - 2.5
["Spot Flüchtlingshilfe"]). Dies ist im Zusammenhang mit dem Verbot von
Sendungen, welche die öffentliche Sittlichkeit gefährden oder Gewalt
verherrlichen oder verharmlosen, regelmässig anzunehmen (Art. 6 Abs. 1 RTVG
1991). Bereits die Weisungen des Bundesrates über die Fernsehwerbung (BBl
1984 1364 ff.) verboten - noch vor Inkrafttreten des Radio- und
Fernsehgesetzes von 1991 - Spots, die gegen die guten Sitten verstiessen
(Art. 9 lit. a), wobei die Frage im Einzelfall durch die Unabhängige
Beschwerdeinstanz beurteilt wurde (vgl. VPB 56/1992 Nr. 25 E. 2 ["Anleihe
SRG"]).
2.2.2 Die UBI war somit kompetent, zu prüfen, ob die beanstandeten Werbespots
gegen Art. 6 Abs. 1 RTVG 1991 verstiessen. Das Bundesamt seinerseits wäre
befugt gewesen, der Frage nachzugehen, ob die Star TV AG das Radio- und
Fernsehrecht gegebenenfalls insofern verletzt hat, als sie Werbung mittels
"Splitscreen"-Technik ausserhalb der eigentlichen Werbeblöcke ausstrahlte
(vgl. hierzu die Verfügung des Bundesamts für Kommunikation vom 13. Dezember
2001 betreffend die Sendung "Aphrodisia" von TV3; BBl 2003 1628; Art. 13 der
Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007; AS 2007 787 ff., dort S. 792).
Diese Problematik bildet im vorliegenden Verfahren indessen nicht
Streitgegenstand und ist deshalb nicht weiter zu prüfen, auch wenn die UBI in
ihrem Entscheid darauf hingewiesen hat, dass ihr das entsprechende Vorgehen
"problematisch" erscheine (E. 6.3).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht in formeller Hinsicht geltend, der
angefochtene Entscheid sei nichtig. Im Dispositiv werde lediglich
festgestellt, dass sie "Programmrechtsbestimmungen" verletzt habe, indessen
nicht gesagt, welche Bestimmungen gemeint seien; dies könne ihr nicht
"zugemutet" werden. Sie habe ein offensichtliches Interesse daran, dass nicht
nur pauschal beurteilt werde, ob eine Programmrechtsverletzung vorliege,
sondern auch inwiefern dies der Fall sei.
3.2
3.2.1 Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern
bloss anfechtbar. Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit einer Verfügung
wird nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt,
wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die
Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet
erscheint. Inhaltliche Mängel haben nur selten die Nichtigkeit zur Folge. Als
Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich die funktionelle oder sachliche
Unzuständigkeit einer Behörde sowie gegebenenfalls schwer wiegende
Verfahrensfehler in Betracht (BGE 132 II 21 E. 3.1 mit Hinweisen).
3.2.2 Von einer solchen Mangelhaftigkeit kann vorliegend nicht die Rede sein:
Wie dargelegt, war die UBI befugt, die bei ihr eingereichte Popularbeschwerde
zu prüfen, auch wenn sie sich auf Werbespots bezog. Zwar beschränkt sich das
Dispositiv ihres Entscheids darauf, festzustellen, dass
Programmrechtsbestimmungen verletzt worden sind; aus ihrer Begründung ergibt
sich indessen klar, dass damit Art. 6 Abs. 1 Satz 2 RTVG 1991 sowie Art. 15
Abs. 1 lit. e RTVV 1997 gemeint waren, auf welche sie eingehend Bezug nahm.
Ihr Entscheid bildet in Dispositiv und Begründung eine Einheit, auch wenn im
Urteilserkenntnis nicht noch einmal ausdrücklich auf die entsprechenden
Ausführungen verwiesen worden ist. Aus diesen ergibt sich auch klar, dass
nicht alle Werbungen beanstandet wurden, sondern bloss jene mit
"pornographischem" Charakter.
3.2.3 Die Beschwerdeführerin war damit in der Lage, sich diesbezüglich mit
dem angefochtenen Entscheid detailliert auseinanderzusetzen. Ihr Anspruch auf
rechtliches Gehör wurde dementsprechend nicht verletzt (vgl. BGE 129 I 232
E. 3.2), selbst wenn sie geltend macht, nur "hypothetisch" davon auszugehen,
das Dispositiv beziehe sich auf die genannten Werbespots und Bestimmungen.
Anhaltspunkte dafür, dass die UBI befangen gewesen sein könnte, bestehen
nicht. Da die Unabhängige Beschwerdeinstanz Sendungen nur auf Beschwerde hin
prüfen kann (vgl. Art. 62 RTVG 1991), geht auch die Kritik fehl, sie habe die
Beschwerdeführerin im Vergleich zu anderen Veranstaltern rechtsungleich
behandelt.
4.
4.1 Die Unabhängige Beschwerdeinstanz knüpfte im angefochtenen Entscheid an
ihre Rechtsprechung zum kulturellen Mandat bei redaktionellen Sendungen an
(vgl. Franz Zeller, Öffentliches Medienrecht, Bern 2004, S. 263 ff.; Martin
Dumermuth, Rundfunkrecht, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli, Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Rz. 97 ff., insbesondere Rz. 102): Bei deren
Beurteilung stellt sie jeweils darauf ab, ob die Darstellung mit sexuellem
Inhalt als Selbstzweck dient oder Menschen zu reinen Unterhaltungszwecken zum
blossen Objekt voyeuristischer Neigungen entwürdigt. Dem Aspekt des
Jugendschutzes trägt sie insofern Rechnung, als sie eine geeignete
Ausstrahlungszeit, eine angemessene Einbettung in das Programm und
gegebenenfalls eine Warnung bzw. eine entsprechende Anmoderation voraussetzt
(vgl. die Entscheide b.448 vom 15. März 2002 ["Sex: The Annabel Chong
Story"], zusammengefasst in: medialex 2002 S. 102 f.; b.380 vom 23. April
1999 ["24 Minuten mit Cleo"]; VPB 66/2002 Nr. 17 ["OOPS"]; Franz Zeller,
a.a.O., S. 267). Die Darstellungen sollen das für eine sachgerechte
Berichterstattung notwendige Mass nicht überschreiten; Sendungen mit primär
erotischen Inhalten sind in der Regel erst nach 23 Uhr zulässig (Guidelines
zur Rechtsprechung der UBI, Ziff. 2.2).
4.2 Zu den vorliegend umstrittenen Werbespots führte die UBI aus, dass diese
nicht in erster Linie erotischer, sondern pornographischer Natur seien,
weshalb sie sich trotz der Ausstrahlungszeit nach 23 Uhr und der jeweils
eingeblendeten warnenden Hinweise als sittengefährdend und somit
programmrechtswidrig erwiesen. Schon die kurzen Ausschnitte der beworbenen
Videos in den beanstandeten Werbungen "degradier[t]en die Darstellerinnen und
vereinzelten Darsteller" zu reinen Lustobjekten. Die Vermittlung des damit
verbundenen eindimensionalen, entwürdigenden Bilds der Sexualität als Norm
und Alltäglichkeit sowie die damit einhergehende Abstumpfung und
Anspruchshaltung stelle eine Gefährdung der öffentlichen Sittlichkeit im
Sinne von Art. 6 Abs. 1 Satz 2 RTVG (1991) dar. Durch das vermittelte
Menschen- und Sexualitätsbild würden jugendliche Zuschauer in ihrer noch
unfertigen Entwicklung gefährdet, da sie gestützt darauf sich und anderen
gegenüber eine "problematische Anspruchshaltung in sexuellen Dingen"
entwickeln könnten. Die "von finanziellen Interessen geprägten Anbieter"
nützten diesbezüglich den Mangel an Erfahrung der Jugendlichen aus (Art. 15
Abs. 1 lit. e RTVV 1997).
5.
5.1 Nach Art. 6 Abs. 1 Satz 2 RTVG (1991) sind Sendungen unzulässig, welche
die öffentliche Sittlichkeit gefährden oder in denen Gewalt verharmlost oder
verherrlicht wird. Verboten sind Werbespots, "die sich die natürliche
Leichtgläubigkeit der Kinder oder den Mangel an Erfahrung bei Jugendlichen
zunutze" machen oder ihr "Abhängigkeitsgefühl" missbrauchen (Art. 15 Abs. 1
lit. e RTVV 1997). Bei diesen Vorgaben handelt es sich um vom Gesetzgeber
verselbständigte Elemente des kulturellen Mandats (Art. 93 Abs. 2 BV;
Dumermuth, a.a.O., Rz. 102; Barrelet, a.a.O. Rz. 731), das die Veranstalter
in ihren Programmen insgesamt realisieren und in wesentlichen Punkten im
Rahmen einzelner Sendungen nicht krass missachten sollen (Dumermuth, a.a.O.,
Rz. 97 ff.; Barrelet, a.a.O., Rz. 795 ff.). Beurteilungsmassstab bilden die
wesentlichen juristisch fassbaren Werte, die der Bundesverfassung (BV, SR
101), der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) und dem
Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2) bzw.
weiteren Abkommen zugrunde liegen. Dabei kommt dem Grundsatz der
Menschenwürde (Art. 7 BV) sowie dem Jugendschutz (Art. 11 BV) besondere
Bedeutung zu. Die entsprechenden Aspekte müssen bei der Beurteilung der
rundfunkrechtlichen Konformität einer Sendung jeweils in eine
Interessenabwägung zur verfassungs- und konventionsrechtlich garantierten
Medien-, Programm- und Informationsfreiheit gesetzt werden. Diese gilt nicht
absolut, sondern kann unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV bzw. Art. 10
Ziff. 2 EMRK beschränkt werden (vgl. BGE 128 IV 201 E. 1.4.2).
5.2
Ähnliche Regeln wie Art. 6 RTVG 1991 (sowie neu Art. 4 RTVG 2006) und Art. 15
Abs. 1 lit. e RTVV 1997 (bzw. neu Art. 5 RTVG 2006) sieht das einschlägige
europäische Recht vor:
5.2.1 Nach dem Europäischen Übereinkommen über das grenzüberschreitende
Fernsehen vom 5. Mai 1989 (EüGF; SR 0.784.405) haben alle Sendungen eines
Programms im Hinblick auf ihre Aufmachung und ihren Inhalt die Menschenwürde
und die Grundrechte anderer zu achten; insbesondere dürfen sie (a) nicht
unsittlich sein und namentlich keine Pornographie enthalten sowie (b) Gewalt
nicht unangemessen herausstellen und nicht geeignet sein, zum Rassenhass
aufzustacheln (Art. 7 Ziff. 1). Alle Sendungen eines Programms, welche die
körperliche, geistig-seelische oder sittliche Entwicklung von Kindern und
Jugendlichen beeinträchtigen können, dürfen nicht verbreitet werden, wenn
anzunehmen ist, dass sie aufgrund der Sende- und Empfangszeit von Kindern
oder Jugendlichen gesehen werden (Art. 7 Ziff. 2). Zur Auslegung der im
Übereinkommen verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe soll dabei auf die
Rechtsprechung der EMRK-Organe zurückgegriffen werden (Conseil de l'Europe,
Rapport explicatif relatif à la Convention européenne sur la télévision
transfrontière, Strasbourg 1990, Rz. 117 und 120). Ziel von Art. 7 EüGF ist
es, die Grundwerte und individualrechtlichen Grundfreiheiten zu sichern, die
sich als gemeinsame Basis und Schranken staatlichen Handelns der
Europarats-Staaten herausgebildet und in der EMRK bzw. der Rechtsprechung zu
dieser ihren Niederschlag gefunden haben (Höfling/ Möwes/Pechstein,
Europäisches Medienrecht, Textausgabe mit Erläuterungen, München 1991,
S. 10).
5.2.2 Die EG-Fernsehrichtlinie, welche für die Schweiz nicht anwendbar ist,
jedoch als Auslegungshilfe zur Bestimmung der Tragweite des Begriffs der
"öffentlichen Sittlichkeit" im Rahmen von Art. 6 Abs. 1 RTVG 1991 (bzw. Art.
4 und 5 RTVG 2006) beigezogen werden kann, sieht unter dem Titel "Schutz
Minderjähriger und öffentliche Ordnung" vor, dass die Mitgliedstaaten
angemessene Massnahmen ergreifen, um zu gewährleisten, dass Sendungen von
Fernsehveranstaltern, die ihrer Rechtshoheit unterworfen sind, keinerlei
Programme enthalten, welche geeignet sind, die körperliche, geistige und
sittliche Entwicklung von Minderjährigen ernsthaft zu beeinträchtigen,
insbesondere solche, die "Pornographie oder grundlose Gewalttätigkeiten"
zeigen. Diese Massnahmen gelten auch für andere Programme, welche die
körperliche, geistige und sittliche Entwicklung von Minderjährigen
beeinträchtigen können, es sei denn, es werde durch die Wahl der Sendezeit
oder durch sonstige technische Massnahmen dafür gesorgt, dass diese
Ausstrahlungen von Minderjährigen im Sendebereich üblicherweise nicht zu
sehen oder zu hören sind. Werden derartige Programme in unverschlüsselter
Form gesendet, so sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass ihre Ausstrahlung
durch akustische Zeichen angekündigt oder durch optische Mittel während der
gesamten Sendung kenntlich gemacht wird (Art. 22 Ziff. 1 - 3 der Richtlinie
89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und
Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der
Fernsehtätigkeit in der Fassung der Richtlinie 97/36/EG des Europäischen
Parlaments und des Rats vom 19. Juni 1997).
5.3
5.3.1 Der Beschwerdeführerin ist zuzugestehen, dass es bisher nicht gelungen
ist, einen einheitlichen Begriff der Pornographie bzw. einen Konsens darüber
zu schaffen, was geeignet erscheint, im sexuellen Bereich die Sittlichkeit
oder die öffentliche Moral zu gefährden (vgl. Heribert Ostendorf, Zur
Forderung nach einem neuen Pornographiebegriff oder zum verantwortlichen
Umgang mit Pornographie im Fernsehen, in: Monatsschrift für Kriminologie und
Strafrechtsreform 84/2001, S. 372 ff., dort S. 376 ff.; Ilona Ulich, Der
Pornographiebegriff und die EG-Fernsehrichtlinie, Baden-Baden 2000, S. 137;
Schwaibold/Meng, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Strafgesetzbuch II, Basler
Kommentar, N. 12 ff. zu Art. 197; Stefan Heimgartner, Weiche Pornographie im
Internet, in: AJP 2005 S. 1482 ff., dort S. 1484 ff.; Pierre-André Wagner,
Von der Vaporisierung der Frau in der schweizerischen
Pornographierechtsprechung - einige ideologiekritische Bemerkungen, in: AJP
1999 S. 257 ff.; BGE 128 IV 201 E. 1.4.3; Urteile des EGMR i.S. Josef Felix
Müller gegen Schweiz vom 24. Mai 1988, Serie A, Band 133, Ziff. 35, sowie
Scherer gegen Schweiz vom 14. Januar 1993, Serie A, Band 287). Das Polizeigut
der öffentlichen Sittlichkeit ist mit den strafrechtlich geschützten
Rechtsgütern nicht notwendigerweise identisch und darf auch ein Verhalten
erfassen, das zwar nicht mit Strafe bedroht ist, jedoch den üblichen
Massstäben zulässigen Verhaltens in eindeutiger Weise widerspricht
(Ostendorf, a.a.O., S. 380 ff.; Zeller, a.a.O., S. 206). Aufsichtsrechtlich
kann unzulässig sein, was strafrechtlich allenfalls noch irrelevant
erscheint, weshalb im vorliegenden Zusammenhang nicht von Bedeutung ist, ob
gegen die Verantwortlichen ein Strafverfahren eingleitet wurde oder nicht.
Der Begriff der Sittlichkeit umfasst auch ausserrechtliche Normen aufgrund
sozialethischer Vorstellungen, welche in der Gesellschaft allgemeine
Anerkennung geniessen, für das Zusammenleben in einer pluralistischen
Gemeinschaft wesentlich sind und vor öffentlichen Widerhandlungen geschützt
werden sollen (vgl. Pierre Tschannen, "Öffentliche Sittlichkeit":
Sozialnormen als polizeiliches Schutzgut, in: Mélanges en l'honneur de Pierre
Moor, Bern 2005, S. 553 ff.). Der Begriff hängt in starkem Mass von den
herrschenden sozialen und den wesentlichen, verfassungsimmanenten
gesellschaftlichen Werten ab (vgl. Heribert Schumann, Zum strafrechtlichen
und rundfunkrechtlichen Begriff der Pornographie, in: Festschrift für Theodor
Lenckner, München 1998, S. 565 ff., dort S. 577) und ist deshalb örtlich wie
zeitlich wandelbar (vgl. so schon BGE 106 Ia 267 E. 3a ["Peep-Show"]).
5.3.2 Nicht nur als sittlich verpönt, sondern als strafbar gelten nach wie
vor gewisse Formen der Pornographie (Art. 197 StGB): Das Pornographieverbot
hat im Rahmen der Revision des Sexualstrafrechts 1991 das frühere Verbot
unzüchtiger Veröffentlichungen abgelöst. Es schützt Personen unter 16 Jahren
vor jeglicher Pornographie (Ziff. 1) und Erwachsene vor ungewollter
Konfrontation mit solcher (Ziff. 2); absolut verboten ist die "harte"
Pornographie, d.h. Pornographie mit Kindern, Tieren, menschlichen
Ausscheidungen und Gewalt (Ziff. 3 und 3bis, hierzu: BGE 128 IV 201 ff.;
Zeller, a.a.O., S. 188 f.; Zölch/ Zulauf, Kommunikationsrecht für die Praxis,
Bern 2001, S. 79). Als nicht mehr erotisch, sondern weichpornographisch und
damit im Zusammenhang mit dem Jugendschutz und der ungewollten Konfrontation
relevant ist nach der Rechtsprechung eine Darstellung, die (1) objektiv
betrachtet darauf ausgelegt ist, den Betrachter sexuell aufzureizen, und (2)
die Sexualität dabei so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen
heraustrennt, dass die jeweilige Person als ein blosses Sexualobjekt
erscheint, über das nach Belieben verfügt werden kann; das sexuelle Verhalten
wird dadurch vergröbert und aufdringlich in den Vordergrund gerückt (so BGE
131 IV 64 E. 10.1.1 S. 66 ff. mit zahlreichen Hinweisen; unter Ablehnung
einer Praxisänderung bestätigt im Urteil 6S.26/2005 vom 3. Juni 2005, E. 2;
Marc Liesching, Jugendmedienschutz in Deutschland und Europa, Regensburg
2002, S. 197 ff.). Pornographisch sind somit Medien, die physische Sexualität
isoliert von personalen Beziehungen darstellen, sexuellen Lustgewinn
verabsolutieren und Menschen zu beliebig auswechselbaren Objekten sexueller
Triebbefriedigung degradieren; sie als blosse physiologische
Reiz-Reaktionswesen erscheinen lassen und damit die Würde des Menschen
negieren (vgl. Schumann, a.a.O., S. 572: "In der Pornographie begegnen sich
nicht Personen, sondern Organe").
5.3.3 Art. 6 Abs. 1 RTVG 1991 wurde nach den Ausführungen des Bundesrats,
welche im Parlament unbestritten geblieben sind, aus der Besorgnis darüber in
das Gesetz aufgenommen, dass ein zunehmendes Angebot an brutalen, das
sittliche Empfinden verletzenden Filmen und Sendungen bestehe (BBl 1987 III
689 ff., dort S. 730; AB 1989 N 1601 ff., AB 1990 S 578). Die Regelung wurde
mit der Begründung in Art. 4 Abs. 1 RTVG 2006 überführt, es rechtfertige
sich, "die Anliegen der Menschenwürde und des Grundrechtsschutzes, die in
einer demokratischen Gesellschaft fundamentale Bedeutung haben und im Bereich
der audiovisuellen Medien zunehmend an Beachtung verlieren [...],
ausdrücklich im neuen Gesetz zu erwähnen und an die Spitze der von allen
Programmveranstaltern zu beachtenden Minimalbestimmungen zu stellen"
(BBl 2003 1668).
6.
Die UBI hat zu Recht an diese Grundsätze angeknüpft und die umstrittenen
Werbespots auf deren Hintergrund zutreffend gewürdigt:
6.1 Entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin hat sie nicht auf den
Schutz der Sexualmoral der Allgemeinheit abgestellt, sondern - dem
europäischen Standard entsprechend (vgl. E. 5.2; Pressemitteilung 7/2003 der
deutschen Arbeitsgemeinschaft Landesmedienanstalten vom 21. Mai 2003:
"Landesmedienanstalten gehen gegen Sex-Werbung im Fernsehen vor"; zu den
Verhältnissen in Frankreich und Italien: Goldmedia GmbH, Beitrag für die
Medienforschung, Telefonmehrwertdienste in Schweizer Rundfunkprogrammen,
Berlin 2006, S. 95 und 110) - die Menschenwürde sowie den Schutz der
ungestörten sexuellen Entwicklung der Jugend in den Vordergrund gerückt (vgl.
BGE 131 IV 64 E. 10.1.2 und 10.1.3). Die beanstandeten Spots zeigen zwar
unmittelbar keine primären Geschlechtsorgane (diese sind unkenntlich
gemacht); gesamthaft liegen sie aber jenseits dessen, was rundfunkrechtlich
in erotischer Hinsicht zulässig erscheint: Im Bild werden unzweideutig
verschiedene sexuelle Praktiken dargestellt; die Geschlechtsteile sind dabei
nur pro forma abgedeckt; zudem sind in einigen Spots Dildos zu sehen, weshalb
sich die Beschwerdeführerin zu Unrecht auf Heimgartner beruft, der davon
ausgeht, dass als pornographisch bloss die Darstellung sexueller Handlungen
gelten könnten, bei denen primäre Geschlechtsmerkmale oder aber "Surrogate"
derselben eindeutig zu erkennen seien, oder wenn primäre oder sekundäre
Geschlechtsmerkmale in extremis gezeigt würden (Heimgartner, a.a.O., S.
1487).
6.2 Die pornographische Wirkung wird durch die krude Sprache zu den
gezeigten, nur teilweise abgedeckten sexuellen Handlungen bzw. entsprechenden
Positionen insofern verschärft, als jeweils Frauenstimmen aufreizend den
Inhalt des bildlich teilabgedeckten Videos etwa mit den Worten kommentieren:
"Privati Girls spräitze ihres Ärschli", "Fick mich tief und hart", "Geile
Schülerinnen befriedigen sich mit ihrem Dildo", "Dr geilschti Sex vo hinä:
Anal-Fuck-Party", "Harder than Hardcore: Lueg zue wi mi drü Mannä so richtig
dra nämet", "Naturgeiili Schülerinnen ab 18 Jahre befriedigen sich mit ihrem
Dildo", "Geili jungi Meitli schläcket sich gägesiitig ihri Futzi" usw. Die
Spots gehen damit über erotische Darstellungen hinaus; sie stellen vulgär und
primitiv Menschen in Bild und Ton als reine, auswechselbare, jegliche
menschliche Dimension verlierende Sexualobjekte dar. Dieser Eindruck wird
zusätzlich dadurch unterstrichen, dass das erotische Rahmenprogramm ohne
weiteren Inhalt bloss dazu dient, crossmedial ein möglichst geeignetes Umfeld
zu schaffen, um einen starken, zahlungspflichtigen Rücklauf aus dem Publikum
bzw. ein entsprechendes Herunterladen von Pornovideos bzw. -bildern auf das
Handy zu provozieren.
6.3 Wenn die Beschwerdeführerin kritisiert, die UBI schliesse zu Unrecht vom
pornographischen Inhalt der für Erwachsene erlaubten Videos auf den
pornographischen Inhalt der entsprechenden Werbespots, verkennt sie, dass
Werbung für pornographische Videos, Sites oder SMS-Bilder weder straf- noch
konzessionsrechtlich verboten ist, wenn dabei der Jugendschutz und die Würde
des Menschen gewahrt bleiben. Nicht die Werbung für weichpornographische
Inhalte von Videos ist zu kritisieren, sondern die konkrete Gestaltung der
Werbung im Programm der Beschwerdeführerin; für diese hat sie unabhängig
davon die Verantwortung zu tragen, dass Mehrwertdienstnummern mit
pornographischen Angeboten (0906) als solche grundsätzlich nicht unzulässig
sind. Die Beschwerdeführerin verweist vergeblich auf die Verantwortlichkeit
der Betreiber der jeweiligen Mehrwertdienste; sie hat dafür zu sorgen, dass
keine rundfunkrechtswidrigen Ausstrahlungen erfolgen; "pornographische"
Werbespots der vorliegenden Art haben als solche zu gelten.
6.4 Die Kritik der Beschwerdeführerin, sie werde durch das rundfunkrechtliche
Aufsichtssystem gegenüber anderen Medien, insbesondere gegenüber der
geschriebenen Presse, benachteiligt, verkennt die besondere Wirkung, welche
von den Bild- bzw. den audiovisuellen Medien ausgeht: Das Bild ist konkret,
wirkt emotional unmittelbarer, ganzheitlicher und unentrinnbarer als das
Wort. Nach den Empfehlungen des Presserats gelten für Bilder deshalb
zumindest die gleichen berufsethischen Regeln wie für Texte; auch sie haben
die Menschenwürde und den Persönlichkeitsschutz "in jedem Fall" zu achten
(Stellungnahme Nr. 1/98 vom 20. Februar 1998 betreffend Bilder zu sexueller
Gewalt ["Facts]; vgl. auch Studer/Mayr von Baldegg, Medienrecht für die
Praxis, 2. Aufl., Zürich 2001, S. 158 ff.). Das Fernsehen wirkt insofern noch
direkter, als es Bild und Ton verknüpft und in eine zusammenhängende Abfolge
setzt; zudem kommt ihm eine grössere Reichweite zu, weshalb es nicht nur im
redaktionellen Teil, sondern auch bei der Werbung besonderen
programmrechtlichen Vorgaben unterworfen werden darf (BGE 123 II 402 E. 5a S.
415 [VgT] mit Hinweisen; Urteil des EGMR i.S. Murphy gegen Irland vom 10.
Juli 2003, Recueil CourEDH 2003-IX S. 33, Ziff. 69). Im Übrigen tragen auch
die Printmedien regelmässig den ethischen Minimalregeln Rechnung, welche die
Beschwerdeführerin bei der Gestaltung der umstrittenen Werbevideos verletzt
hat: So lehnt etwa der Ringier-Verlag Erotik-Anzeigen in seiner
Boulevardpresse mit "ein- oder zweideutige[n] Abbildungen von Modellen mit
anzüglichem Ausdruck (Blick, Körperhaltung etc.) sowie Accessoires, die den
erotischen Eindruck stark unterstreichen" ab; "Abdeckungen bzw. Zensurbalken"
werden nicht geduldet. Zudem besteht eine Liste mit gesperrten Textinhalten,
worunter ein Grossteil der in den ausgestrahlten Spots verwendeten Begriffe
fällt (Insertionsbedingungen Rubrikanzeigen Erotik, gültig ab 1. Januar
2006).
6.5
6.5.1 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, der Jugendschutz sei
vorliegend - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeinstanz - gar nicht
berührt, da sie die entsprechenden Spots nach Mitternacht ausstrahle, wo
angenommen werden dürfe, dass keine Jugendlichen mehr vor dem Fernseher
sässen, verkennt sie die heutigen Realitäten: Wenn die UBI in ihren
Guidelines davon ausgeht, eine Ausstrahlung nach 23 Uhr sei im Rahmen des
Jugendschutzes in sensiblen Bereichen zulässig, bezieht sich dies auf
Unterhaltungssendungen mit erotischen und in diesem umgangssprachlichen Sinn
softpornographischen Inhalten (vgl. zur Begriffsabgrenzung: Heimgartner,
a.a.O., S. 1483). Damit sind nicht - losgelöst vom Inhalt des beworbenen
Produkts - Werbespots der vorliegenden Art gemeint; zudem verliert der
Zeitpunkt der Ausstrahlung einer Sendung im Hinblick auf den zeitverschobenen
Fernsehkonsum als Instrument des Jugendschutzes zusehends an Bedeutung: Die
in den Empfangsgeräten integrierten Set-Top-Boxen erleichtern mit ihren hohen
Speicherkapazitäten den zeitverzögerten Konsum von Sendungen und ermöglichen
dadurch den Zugang zu jugendgefährdenden Beiträgen immer regelmässiger auch
ausserhalb der traditionell anerkannten späten Ausstrahlungszeiten (BBl
2003 1670); schliesslich finden sich - wie bereits die UBI festgestellt hat -
immer mehr Fernsehapparate nicht nur in Stuben, sondern direkt auch in
Schlafzimmern von Jugendlichen (vgl. Ostendorf, a.a.O., S. 380).
6.5.2 Zwar haben in erster Linie die Eltern dem Konsum von Medieninhalten
entgegenzuwirken, welche Kinder oder Jugendlichen gefährden können; dies
befreit die Beschwerdeführerin als konzessionierte Veranstalterin von
Fernsehprogrammen jedoch nicht von ihren rundfunkrechtlichen Pflichten in
diesem Bereich, selbst wenn mit Blick auf die Fülle des aus dem In- und
Ausland über Internet zugänglichen einschlägigen Materials der Jugendschutz
nicht vollumfänglich sichergestellt werden kann (vgl. BGE 131 IV 64 E. 10.1.2
S. 68) und keine klar gesicherten, definitiven Erkenntnisse über die Wirkung
von Erotik oder Pornographie auf die Entwicklung von Kindern und Jugendlichen
bestehen (Schumann, a.a.O., S. 572 f. mit Hinweisen; vgl. immerhin Ostendorf,
a.a.O., S. 374). Eine damit verbundene abstrakte Gefahr genügt im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 RTVG (zu Deutschland: Schumann, a.a.O., S. 573 FN. 41 mit
Hinweis auf Gesetzesmaterialen und Expertenhearings; vgl. auch BVerfGE 83,
130 ["Josephine Mutzenbacher"], B.I.2b). Auch Art. 197 Ziff. 1 StGB ist als
abstraktes Gefährdungsdelikt formuliert (vgl. BGE 131 IV 64 E. 10.1.2).
6.6 Die UBI ist davon ausgegangen, die Beschwerdeführerin habe mit den
Werbespots zudem Art. 15 Abs. 1 lit. e RTVV 1997 verletzt. Nachdem bereits
eine Rundfunkrechtsverletzung im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 Satz 2 RTVG
vorliegt, muss dieser Frage hier an sich nicht (mehr) weiter nachgegangen
werden. Es rechtfertigen sich dennoch die folgenden Hinweise: Unzulässig im
Sinne dieser Bestimmung ist eine Werbung, die sich die natürliche
Leichtgläubigkeit der Kinder oder den Mangel an Erfahrung bei Jugendlichen
zunutze macht oder ihr Anhänglichkeitsgefühl missbraucht. Es erscheint
fraglich, ob mit den umstrittenen Werbespots tatsächlich die mangelnde
Erfahrung von Jugendlichen im sexuellen Bereich ausgenutzt wird, da für das
Herunterladen der beworbenen Sequenzen auf das Handy nicht der
Programmveranstalter, sondern der Anbieter die Verantwortung trägt; die UBI
hat die bei ihr beanstandeten (Werbe-)Sendungen zu prüfen und nicht den Wert
oder Unwert des angebotenen Produkts zu beurteilen. Der Programmveranstalter
hat seinerseits sicherzustellen, dass die ausgestrahlte Werbung in ihrer Form
nicht die öffentliche Sittlichkeit beeinträchtigt und dem Jugendschutz
zuwiderläuft. Die Tatsache allein, dass die portable Kommunikation mit SMS
und MMS in erster Linie ein jugendliches oder junggebliebenes Publikum
anspricht und dieses allenfalls über seine wirtschaftlichen Mittel hinaus von
solchen Angeboten Gebrauch macht, genügte für sich allein deshalb nicht, um
sämtliche im Radio oder Fernsehen ausgestrahlten crossmedialen Formen von
Mehrwertdienstleistungen (Gewinnspiele, Ratespiele, Tele-Voting usw.) unter
diese Bestimmung fallen zu lassen.
7.
Zusammenfassend ergibt sich damit, dass der angefochtene Entscheid der UBI
nicht bundesrechtswidrig ist und weder Bundesverfassungs- noch
Konventionsrecht verletzt: Der damit verbundene Eingriff in die Wirtschafts-
bzw. Meinungsäusserungsfreiheit beruht auf einer durch die Rechtsprechung
hinreichend konkretisierten gesetzlichen Grundlage (Art. 6 RTVG), liegt zur
Wahrung der Jugendlichen vor (Werbe-)Sendungen, die geeignet sind, ihre
ethische Entwicklung zu beeinträchtigen, indem menschenverachtendes Verhalten
im sexuellen Bereich als üblich, positiv und nachahmenswert dargestellt wird,
im öffentlichen Interesse und ist verhältnismässig, da dadurch nicht jegliche
Werbung für zulässige weiche Pornographie verboten wird. Zwar erstreckt sich
die Meinungsäusserungsfreiheit von Art. 10 EMRK auch auf pornographische
Darstellungen, die keinerlei informativen Gehalt aufweisen und rein
kommerziellen Zwecken dienen, doch räumt der Europäische Gerichtshof für
Menschenrechte den nationalen Behörden in diesem Zusammenhang einen relativ
grossen Beurteilungsspielraum ein (BGE 128 IV 201 E. 1.4.3), der hier nicht
überschritten wurde. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
8.
Die unterliegende Beschwerdeführerin hat die Kosten für das
bundesgerichtliche Verfahren zu tragen (Art. 156 Abs. 1 i.V.m. Art. 153 und
Art. 153a OG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet, nachdem die
Beschwerdegegner nur als weitere Beteiligte in das Verfahren einbezogen
wurden (vgl. Art. 159 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für
Radio und Fernsehen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Mai 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: