II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.562/2006
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{T 0/2}
2A.562/2006 /bru
Urteil vom 16. Februar 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Wurzburger, Müller, Karlen,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
A.X._______,
B.X._______,
Beschwerdeführerinnen,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Christian Beutter,
gegen
Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau, Regierungsgebäude,
8510 Frauenfeld
Kant. Verwaltung,
Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, Frauenfelderstrasse 16, 8570
Weinfelden.
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des
Kantons Thurgau vom
14. Juni 2006.
Sachverhalt:
A.
Die aus Argentinien stammende A.X._______ (geb. 1970) heiratete am 17. April
1998 den damals ebenfalls in Argentinien lebenden C.X._______ (geb. 1967),
der im Jahre 1986 durch erleichterte Einbürgerung das Schweizer Bürgerrecht
erhalten hatte. Am 29. September 2001 kam in Argentinien die gemeinsame
Tochter B.X._______ zur Welt. Sie ist ebenfalls im Besitz des Schweizer
Bürgerrechts.
Im Januar 2003 übersiedelte die Familie in die Schweiz, wo A.X._______ eine
Aufenthaltsbewilligung erhielt. Zusammen mit ihrer Tochter kehrte sie schon
im September 2003 für ein halbes Jahr nach Argentinien zurück; hernach
reisten die beiden wieder in die Schweiz ein. Am 20. September 2004 wurde die
Ehe vom Bezirksgericht Bischofszell geschieden. Die Tochter B.X._______ wurde
unter das Sorgerecht der Mutter gestellt; der Vater erhielt ein
gerichtsübliches Besuchsrecht zugesprochen und wurde zu Alimentenzahlungen
verpflichtet.
B.
Mit Verfügung vom 3. Mai 2005 lehnte das Ausländeramt (heute: Migrationsamt)
des Kantons Thurgau das Gesuch von A.X._______ um eine weitere Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung ab, wies sie weg und ordnete an, sie habe das
thurgauische Kantonsgebiet bis zum 30. Juni 2005 zu verlassen.
Ein hiegegen eingereichter Rekurs beim Departement für Justiz und Sicherheit
des Kantons Thurgau blieb erfolglos, und mit Urteil vom 14. Juni 2006 wies
das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die gegen den
Departementsentscheid vom 6. März 2006 erhobene Beschwerde ebenfalls ab
(Ziff. 1 des Urteilsdispositivs). Sein begründetes Urteil versandte das
Verwaltungsgericht am 22. August 2006.
C.
Mit gemeinsamer Eingabe vom 22. September 2006 führen A.X._______
(Beschwerdeführerin 1) und B.X._______ (Beschwerdeführerin 2)
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, Ziff. 1
des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 14. Juni 2006 aufzuheben und das
Migrationsamt des Kantons Thurgau anzuweisen, der Beschwerdeführerin 1 die
Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Sodann wird um unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung ersucht.
Das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau schliesst auf
Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellen das Verwaltungsgericht des
Kantons Thurgau und das Bundesamt für Migration.
D.
Mit Präsidialverfügung vom 20. Oktober 2006 wurde der Beschwerde -
antragsgemäss - aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das
Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) in Kraft getreten. Da
der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren
noch nach dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der
Bundesrechtspflege (OG), vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG.
2.
2.1 Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei
ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf
die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der
gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem
Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Damit besteht
kein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung, es sei denn, der Ausländer
oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen können sich hierfür auf eine
Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen (BGE 130 II 281
E. 2.1 S. 284; 128 II 145 E. 1.1.1 S. 148 mit Hinweisen).
2.2 Für die Beschwerdeführerin 1 lassen sich vorliegend aus dem
innerstaatlichen Gesetzesrecht keine Ansprüche ableiten. A.X._______ ist
unbestrittenermassen lediglich im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung, auf
deren Verlängerung grundsätzlich kein Anspruch besteht (vgl. BGE 119 Ib 91 E.
1d S. 95). Aus Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG, wonach der ausländische Ehegatte
eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung hat, kann die Beschwerdeführerin 1, die seit dem
20. September 2004 von ihrem schweizerischen Ehemann geschieden ist, kein
Recht auf eine Aufenthaltsbewilligung mehr ableiten. Ebenso wenig ist ein
Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung entstanden, da die
Beschwerdeführerin 1 in der Schweiz nicht fünf Jahre mit ihrem Ehemann
verheiratet gewesen ist (vgl. Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG).
2.3 Art. 8 EMRK gewährleistet den Schutz des Familienlebens. Die Europäische
Menschenrechtskonvention verschafft an sich kein Recht auf Aufenthalt in
einem bestimmten Konventionsstaat. Hat ein Ausländer nahe Verwandte in der
Schweiz und ist diese familiäre Beziehung intakt und wird sie tatsächlich
gelebt, kann es hingegen das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. in Art. 13 Abs. 1 BV
garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens verletzen, wenn ihm die
Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Der sich hier aufhaltende
Angehörige muss dabei über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen. Dies
ist der Fall, wenn er das Schweizer Bürgerrecht oder eine
Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung
verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 130
II 281 E. 3.1 S. 285 f. mit Hinweisen).
Die am 20. September 2001 geborene Beschwerdeführerin 2 besitzt das Schweizer
Bürgerrecht. Sie steht sodann gemäss Scheidungsurteil vom 20. September 2004
unter dem alleinigen Sorgerecht ihrer Mutter. Für die Beschwerdeführerin 1
ergibt sich nach dem Gesagten dadurch aufgrund von Art. 8 Ziff. 1 EMRK aus
der gelebten Beziehung zu ihrer Tochter ein potentieller Anwesenheitsanspruch
in der Schweiz, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist
(vgl. BGE 127 II 60 E. 1d/bb S. 66).
2.4 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat - wie hier - eine
richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht
offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher
Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die
Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid gebunden (Art. 105 Abs. 2
OG).
3.
3.1 Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK
gilt nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein Eingriff in das
durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme
darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale
Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von
strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesellschaft und Moral sowie der
Rechte und Pflichten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt insofern
eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen an der Erteilung der
Bewilligung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei
letztere in dem Sinn überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig
erweist (BGE 122 II 1 E. 2 S. 6 mit Hinweis). Als zulässiges öffentliches
Interesse fällt insbesondere das Durchsetzen einer restriktiven
Einwanderungspolitik in Betracht. Eine solche ist im Hinblick auf ein
ausgewogenes Verhältnis zwischen schweizerischer und ausländischer
Wohnbevölkerung, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die
Eingliederung der in der Schweiz fest ansässigen Ausländer und die
Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie eine möglichst ausgeglichenen
Beschäftigung im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig (BGE 120 Ib 1 E. 4b
S. 5, 22 E. 4a S. 25).
3.2 Eine Verletzung von Art. 8 EMRK liegt von vornherein nicht vor, wenn es
(auch) den fest anwesenheitsberechtigten Familienmitgliedern zumutbar ist,
ihr Familienleben im Ausland zu führen. Einem Kind im anpassungsfähigen Alter
kann grundsätzlich zugemutet werden, dem für ihn sorgenden Elternteil ins
Ausland zu folgen (BGE 122 II 289 E. 2c S. 298, vgl. auch Niccolò
Raselli/Christina Hausammann, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold,
Ausländerrecht, Rz. 13.61). Dies gilt insbesondere für Kleinkinder. Dass ein
Kleinkind das schweizerische Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung
besitzt, schliesst nicht aus, dass es den Eltern oder dem obhutsberechtigten
Elternteil, wenn diesen bzw. diesem der weitere Aufenthalt in der Schweiz
verweigert wird, ins Ausland zu folgen hat (BGE 127 II 60 E. 2b S. 67; 122 II
289 E. 2c S. 298).
3.3 Die Beschwerdeführerin 2 ist etwas mehr als fünf Jahre alt und befindet
sich damit in einem anpassungsfähigen Alter. Dies gilt auch insoweit, als
vorgetragen wird, sie besuche heute den Kindergarten in Bischofszell und sei
dort gut integriert. Dass sie sich in ihrem Alter nicht ebenso gut in
Argentinien integrieren könnte, ist nicht ersichtlich. Das Sorgerecht steht
der Mutter, nicht dem schweizerischen Vater zu. In einem solchen Fall ist zu
berücksichtigen, dass das Kind unter die Obhut desjenigen Elternteils
gestellt wurde, der in der Schweiz kein selbständiges Anwesenheitsrecht hat;
grundsätzlich hat es als Konsequenz der im Scheidungsverfahren getroffenen
Regelung dessen Lebensschicksal zu teilen und diesem ins Ausland zu folgen
(Urteil 2A.508/2005 vom 16. September 2005, E. 2.2.2). Für ein Kind in dieser
Lage ist es regelmässig zumutbar, dem sorgeberechtigten Elternteil ins
Ausland zu folgen (vgl. BGE 127 II 61 E. 2a S. 67).
3.4 Als Hinderungsgrund steht dieser Konsequenz vorliegend allenfalls
entgegen, dass dem schweizerischen Vater der Beschwerdeführerin 2 ein
Besuchsrecht eingeräumt worden ist, welches nach den für das Bundesgericht
grundsätzlich verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auch ausgeübt wird
(vgl. S. 8 des angefochtenen Entscheides). Soweit das Vorliegen eines
Eingriffs in das Recht auf Familienleben gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK daher zu
bejahen ist und eine Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK
vorgenommen werden muss, fällt die Abwägung indessen zuungunsten der
Beschwerdeführerinnen aus:
3.4.1 Das Bundesgericht hat sich in zahlreichen Fällen mit den Auswirkungen
eines Besuchsrechts auf die ausländerrechtliche Stellung des
besuchsberechtigten Elternteils befasst. In der Regel stellt sich dabei die
Frage, unter welchen Voraussetzungen dem nicht sorgeberechtigten Ausländer
eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden muss, wenn diesem gegenüber seinem
Kind, das mit dem anderen Elternteil in der Schweiz bleibt und hier ein
gefestigtes Bleiberecht hat, ein Besuchsrecht zusteht. Dabei gelten folgende
Grundsätze:
Anders als der sorgeberechtigte Elternteil kann der Ausländer mit
Besuchsrecht die familiäre Beziehung zu einem Kind zum Vornherein nur in
einem beschränkten Rahmen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten
Besuchsrechts, leben; ein Zusammenwohnen fällt ausser Betracht. Dazu ist
nicht unabdingbar, dass er sich dauernd im gleichen Land aufhält wie das
Kind. Es ist daher im Allgemeinen zulässig, dem Ausländer, der gegenüber
seinem in der Schweiz fest anwesenheitsberechtigten Kind bloss ein
Besuchsrecht hat, die Aufenthaltsbewilligung zu verweigern; den Anforderungen
von Art. 8 EMRK ist Genüge getan, wenn das Besuchsrecht vom Ausland her
ausgeübt werden kann, wobei allerdings die Modalitäten geeignet aus- bzw.
umzugestalten sind; entsprechende Einschränkungen sind in Kauf zu nehmen. In
ausländerrechtlicher Hinsicht hat das Bundesgericht daraus die Konsequenz
gezogen, dass die Aufenthaltsbewilligung nur dann erteilt oder erneuert
werden muss, wenn einerseits zwischen dem Ausländer und seinem in der Schweiz
ansässigen Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders
enge Beziehung besteht, die sich wegen der Distanz zwischen der Schweiz und
dem Land, in das der Ausländer bei Verweigerung der Bewilligung auszureisen
hätte, praktisch nicht aufrechterhalten liesse, und wenn andererseits das
bisherige Verhalten des Ausländers zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat
(BGE 120 Ib 1 E. 3 S. 4 ff., 22 E. 4 S. 24 ff.; Urteile 2A.99/2005 vom 29.
April 2005 E. 2.2; 2A.218/2005 vom 21. April 2005 E. 2.1; 2A.563/2002 vom 23.
Mai 2003, E. 2.2., mit weiteren Hinweisen). Was das Erfordernis der
besonderen Intensität der Beziehung betrifft, kann dieses regelmässig nur
dann als erfüllt betrachtet werden, wenn ein grosszügig ausgestaltetes
Besuchsrecht eingeräumt ist und dieses kontinuierlich, spontan und
reibungslos ausgeübt wird (Urteil 2A.412/1998 vom 15. Dezember 1998 E. 3a).
Im vorliegenden Fall beansprucht nicht der besuchsberechtigte Elternteil eine
ausländerrechtliche Bewilligung. Vielmehr ist der besuchsberechtigte Vater
der Beschwerdeführerin 2 selber Schweizer Bürger. Eine Aufenthaltsbewilligung
will die obhutsberechtigte Mutter des - an sich anwesenheitsberechtigten -
Kindes für sich selber erhältlich machen. Für den Entscheid über dieses
Gesuch können die vorstehend genannten Kriterien sinngemäss herangezogen
werden. Erforderlich ist einerseits eine besondere Intensität der Beziehung
zwischen dem hier anwesenden besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind in
affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht, andererseits ein tadelloses
Verhalten des obhutsberechtigten Elternteils, welcher um Bewilligung ersucht.
Dabei ist mit noch grösserer Zurückhaltung auf eine Pflicht zur
Bewilligungserteilung zu schliessen als im Falle des besuchsberechtigten
Ausländers, der selber, im Hinblick auf die Ausübung seines Besuchsrechts, um
Bewilligung ersucht; der obhutsberechtigte Elternteil, der die Bewilligung
einzig zur Erleichterung der Ausübung des Besuchsrechts zwischen dem Kind und
dem andern Elternteil erhältlich machen will, soll dies nur bei Vorliegen
besonderer Umstände tun können (vgl. Urteil 2A.508/2005 vom 16. September
2005, E. 2.2.3 mit Hinweisen).
3.4.2 A.X._______ verbrachte die ersten Jahre ihrer Ehe mit C.X._______ in
Argentinien und kam erst im Januar 2003, im Alter von 32 Jahren in die
Schweiz, wo die Ehe nach bereits einem Jahr (Januar 2004) geschieden wurde
(vgl. vorne "A."). Sie ist hier in keiner Weise verwurzelt und zur Zeit sogar
fürsorgeabhängig (vgl. S. 3 der Beschwerdeschrift). Ihr ist eine Rückkehr ins
Heimatland, wo sie schon im Jahre 2003 zusammen mit ihrem Kind ein halbes
Jahr geweilt hatte, ohne weiteres zuzumuten. Dasselbe gilt für die am
29. September 2001 in Argentinien zur Welt gekommene Tochter, welche -
vermutlich neben der argentinischen Nationalität - wie ausgeführt das
Schweizer Bürgerrecht besitzt. Sie hat nur als Kleinkind kurze Zeit mit ihrem
Vater in Familiengemeinschaft gelebt und steht seit der Scheidung mit diesem
nur im Rahmen der Ausübung des Besuchsrechts in Kontakt. Zwar macht der Vater
gemäss Feststellung im angefochtenen Entscheid von diesem Besuchsrecht
regelmässig Gebrauch, doch leistet er keine Unterhaltszahlungen; er ist, wie
auch Mutter und Kind, von der Fürsorge abhängig (vgl. S. 5 der
Beschwerdeschrift). Insoweit kann von einer besonders engen affektiven und
wirtschaftlichen Bindung des Vaters zum Kind nicht die Rede sein. Die
familiäre Beziehung kann unter diesen Umständen vorwiegend durch schriftliche
und telefonische Kontakte gepflegt werden. Jedenfalls überwiegen die Gründe,
welche gegen die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung für die Mutter
sprechen (vgl. E. 3.1), die gegenläufigen privaten Interessen. Das (fast
immer gegebene) Interesse, die besseren wirtschaftlichen Verhältnisse in der
Schweiz bzw. die hiesigen Sozialleistungen zu nutzen, kann für die Abwägung
nicht entscheidend sein. Die Berufung auf Art. 8 EMRK vermag daher nicht
durchzudringen.
4.
Dies führt zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären dessen Kosten an sich den
Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen. Da sie offensichtlich bedürftig sind und
ihre Beschwerde nicht von vornherein der Erfolgsaussicht entbehrte, ist
indessen dem gestellten Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung zu entsprechen (Art. 152 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird bewilligt:
2.1 Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2.2 Rechtsanwalt Christian Beutter wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand
der Beschwerdeführerinnen bestellt, und es wird ihm für das
bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr.
1'800.-- ausgerichtet.
3.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, dem Departement für Justiz und
Sicherheit und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie dem Bundesamt
für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Februar 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: