II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.53/2006
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2A.53/2006/leb
2A.322/2006
2A.336/2006
2A.337/2006
2A.338/2006
Urteil vom 19. Juni 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Wurzburger, Müller, Karlen,
Gerichtsschreiber Uebersax.
2A.53/2006; 2A.338/2006
SWICO,
Beschwerdeführer, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Christian Suffert,
gegen
1.Pro Litteris,
2.Société Suisse des Auteurs,
3.Suisa,
4.Suissimage, Schweizerische Gesellschaft für die Urheberrechte an
audiovisuellen Werken,
5.Swissperform,
Beschwerdegegner,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ernst Brem,
und
2A.322/2006
1.Pro Litteris,
2.Société Suisse des Auteurs SSA,
3.Suisa,
4.Suissimage, Schweizerische Gesellschaft für die Urheberrechte an
audiovisuellen Werken,
5.Swissperform, Schweizerische Gesellschaft für die Wahrnehmung von
Leistungsschutzrechten,
Beschwerdeführerinnen,
alle vertreten durch SUISA,
gegen
DUN Dachverband der Urheber- und Nachbarrechtsnutzer,
vertreten durch Herren Dr. Peter Mosimann und
Roland Mathys, Advokaten,
SWICO,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Suffert,
economiesuisse,
Beschwerdegegner,
Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und
verwandten Schutzrechten,
und
2A.336/2006
DUN Dachverband der Urheber- und Nachbarrechtsnutzer,
Beschwerdeführer, vertreten durch Herren
Dr. Peter Mosimann und Roland Mathys, Advokaten,
gegen
1.Pro Litteris,
2.Société Suisse des Auteurs SSA,
3.Suisa,
4.Suissimage, Schweizerische Gesellschaft für die Urheberrechte an
audiovisuellen Werken,
5.Swissperform, Schweizerische Gesellschaft für die Wahrnehmung von
Leistungsschutzrechten,
Beschwerdegegnerinnen,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ernst Brem,
Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und
verwandten Schutzrechten,
SWICO,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Suffert,
economiesuisse, Postfach, 8032 Zürich.
und
2A.337/2006
Fédération romande des consommateurs (FRC),
Konsumentenforum,
Stiftung für Konsumentenschutz,
Associazione Consumatrici della Svizzera Italiana (acsi),
Beschwerdeführer,
alle vier vertreten durch Maître Pierre-Alain Killias,
gegen
1.Pro Litteris,
2.Société Suisse des Auteurs SSA,
3.Suisa,
4.Suissimage, Schweizerische Gesellschaft für die Urheberrechte an
audiovisuellen Werken,
5.Swissperform, Schweizerische Gesellschaft für die Wahrnehmung von
Leistungsschutzrechten,
Beschwerdegegnerinnen,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ernst Brem,
Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und
verwandten Schutzrechten,
Gemeinsamer Tarif 4d (GT 4d),
Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen den Entscheid der Eidgenössischen
Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten
Schutzrechten vom 17. Januar 2006.
Sachverhalt:
A.
Am 30. September 2004 unterbreiteten die fünf Verwertungsgesellschaften
ProLitteris, Société suisse des auteurs, Schweizerische Gesellschaft für die
Rechte der Urheber musikalischer Werke (SUISA), Suissimage und Swissperform
unter der Federführung der SUISA der Schiedskommission für die Verwertung von
Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (nachfolgend: Schiedskommission)
einen neuen Gemeinsamen Tarif 4d in der Fassung vom 27. September 2004 zur
Genehmigung. Der neue Tarif sieht eine Vergütung auf digitalen Speichermedien
wie Microchips oder Harddiscs und ähnlichen digitalen Leerträgern für das
private Kopieren von Werken und Leistungen mit reinen Tonaufnahmegeräten und
kombinierten audiovisuellen Aufnahmegeräten vor. Die
Verwertungsgesellschaften gaben an, mit dem Dachverband der Urheber- und
Nachbarrechtsnutzer (DUN), dem Schweizerischen Wirtschaftsverband der
Informations-, Kommunikations- und Organisationstechnik (SWICO) sowie dem
Verband der Schweizer Unternehmen (economiesuisse) Tarifverhandlungen geführt
zu haben, die jedoch erfolglos geblieben seien.
B.
Im Lauf des Verfahrens konsultierte die Schiedskommission den
Preisüberwacher, der in seiner Stellungnahme vom 18. März 2005 den Beizug der
Konsumentenschutzorganisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung
empfahl und auf die umstrittene gesetzliche Grundlage hinwies.
Mit Zwischenentscheid vom 30. März 2005 kam die Schiedskommission zum
Schluss, die Verwertungsgesellschaften hätten genügend einlässlich mit den
gesetzlich massgeblichen Partnern verhandelt. Die
Konsumentenschutzorganisationen seien nicht in das Tarifverfahren
einzubeziehen. Die Schiedskommission trat in diesem Sinne auf das
Genehmigungsgesuch ein und bestätigte in der Sache, dass eine genügende
gesetzliche Grundlage für eine Leerträgervergütung vorliege. Sie gab den
Verwertungsgesellschaften jedoch die Gelegenheit, gestützt auf die Erwägungen
zur Angemessenheit einen geänderten Tarif vorzulegen.
C.
Am 30. September 2005 reichten die fünf Verwertungsgesellschaften einen
geänderten Tarif in der Fassung vom 28. September 2005 ein, ohne
zwischenzeitlich weitere Verhandlungen mit den Nutzerverbänden geführt zu
haben.
Der vorgesehene Gemeinsame Tarif 4d (Vergütung auf digitalen Speichermedien
wie Microchips oder Harddiscs in Audio- und audiovisuellen Aufnahmegeräten)
lautete auszugsweise wie folgt:
"1. Gegenstand des Tarifs
1.1 Der Tarif bezieht sich auf die nach Art. 20, Abs. 3, des schweizerischen
bzw. nach Art. 23, Abs. 3, des liechtensteinischen Urheberrechtsgesetzes
vorgesehene Vergütung für das private Kopieren von Werken und Leistungen, die
durch Urheberrecht oder verwandte Schutzrechte geschützt sind, auf
Microchips, harddiscs und ähnliche digitale Datenträger (nachstehend
"privates Kopieren" auf "Leer-Datenträger" genannt). Als solche gelten nach
diesem Tarif alle Arten von Chipkarten und Festplattenspeicher, die
- in Audioaufnahmegeräten (z.B. mp3-Walkman, mp3-Jukebox, iPod,
Audio-Harddiscrecorder), oder
- in Videoaufnahmegeräten (z.B. Satelliten-Receiver mit eingebauter Harddisc,
Set-Top-Boxen mit eingebauter Harddisc, TV-Geräten mit eingebauter Harddisc,
DVD-Recorder mit eingebauter Harddisc)
enthalten sind, oder zusammen mit solchen Geräten an Konsumenten abgegeben
werden.
Als Audio-/Videoaufzeichnungsgeräte im Sinne dieses Tarifs gelten jene Geräte
mit Aufzeichnungsfunktion, die hauptsächlich für das Aufzeichnen und
Abspielen geschützter Werke und Leistungen angeboten werden.
1.2 Nicht unter diesen Tarif fallen Werkverwendungen zum Eigengebrauch nach
Art. 20, Abs. 2, des schweizerischen bzw. Art. 23, Abs. 2, des
liechtensteinischen Urheberrechtsgesetzes.
1.3 Nicht in diesem Tarif geregelt ist das private Kopieren auf andere
Leer-Tonträger oder Leer-Tonbildträger wie leere Audio- und Videokassetten,
Minidisc, DAT, CD-R/RW Audio, CD-R data und bespielbare DVD. Die Vergütung
für das private Überspielen auf solche Leerträger ist in anderen Tarifen
geregelt.
1.4 Dieser Tarif ist nicht anwendbar auf in Personalcomputer eingebaute
Festplatten.
2. Hersteller und Importeure
2.1 Der Tarif richtet sich an Hersteller und Importeure von
Leer-Datenträgern.
2.2 Als Hersteller und Importeur gilt, wer diese Datenträger in ihrer
handelsüblichen Form dem Handel in der Schweiz oder im Fürstentum
Liechtenstein anbietet.
2.3 Unter diesen Tarif fallen auch bespielte Datenträger, sofern sie im
Hinblick auf eine Verwendung als Datenträger für privates Kopieren angeboten
werden.
...
4. Vergütung
Die Vergütung beträgt:
4.1 für Chipkarten
- mit weniger als 512 Megabyte (MB) Speicherkapazität Fr. 0.03 pro MB
- mit weniger als 1 Gigabyte Speicherkapazität Fr. 0.02 pro
MB
- mit 1 aber weniger als 2 Gigabyte Speicherkapazität Fr. 0.016 pro MB
- mit 2 aber weniger als 4 Gigabyte Speicherkapazität Fr. 0.009 pro MB
- mit 4 und mehr Gigabyte Speicherkapazität Fr. 0.0054 pro MB
4.2 für Harddisc in Audio-Aufnahmegeräten: pro 1 Gigabyte Speicherkapazität
Fr. 0.59
4.3 für Harddisc in Audiovisions-Aufnahmegeräten: pro 1 Gigabyte
Speicherkapazität Fr. 0.38
4.4 Alle Vergütungen werden im Verhältnis 3:1 zwischen den Inhabern von
Urheberrechten und verwandten Schutzrechten aufgeteilt.
4.5 Die Vergütung wird verdoppelt für Leer-Datenträger, die der SUISA nicht
gemäss den Bestimmungen dieses Tarifs gemeldet werden.
4.6 Alle Vergütungen verstehen sich ohne eine allfällige MWST, die zum
jeweils aktuellen Steuersatz hinzukommt.
5. Massgebender Zeitpunkt für das Entstehen der Vergütungspflicht
5.1 Für den Importeur: mit dem Import in die Schweiz.
5.2 Für den Hersteller: mit der Auslieferung aus seinem Werk oder aus seinen
eigenen Lagern.
...
9. Gültigkeitsdauer
9.1 Dieser Tarif tritt mit der Publikation im Schweizerischen
Handelsamtsblatt in Kraft und gilt für alle ab dem 1. Mai 2005 von den
Importeuren oder Herstellern an den Detailhandel oder direkt an den
Konsumenten verkauften Leer-Datenträger. Er gilt bis zum 31. Dezember 2007.
9.2 Bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse kann er vorzeitig revidiert
werden."
Das Präsidium der Schiedskommission holte dazu in der Folge Stellungnahmen
der bereits beteiligten Nutzerverbände sowie neu von vier
Konsumentenschutzorganisationen von regionaler und nationaler Bedeutung
(Konsumentenforum [kf], Stiftung für Konsumentenschutz [SKS], Fédération
romande des consommateurs [FRC] und Associazione consumatrici della Svizzera
italiana [acsi]) ein. Überdies wurde nochmals der Preisüberwacher
konsultiert.
D.
Mit Beschluss vom 17. Januar 2006 traf die Schiedskommission den folgenden
(hier auszugsweise wiedergegebenen) Entscheid (dessen Begründung in sic!
1/2007 S. 21 ff. teilweise publiziert wurde):
"1. Die Konsumentenschutzorganisationen (Associazione Consumatrici della
Svizzera Italiana, Fédération romande des consommateurs, Konsumentenforum,
Stiftung für Konsumentenschutz) sind keine massgebenden Nutzerverbände gemäss
Art. 46 Abs. 2 URG und es kommt ihnen in diesem Verfahren somit keine
Parteistellung zu.
2. Der Gemeinsame Tarif 4d (Vergütung auf digitalen Speichermedien wie
Microchips oder Harddiscs in Audio- und audiovisuellen Aufnahmegeräten) wird
in der Fassung vom 28. September 2005 mit den folgenden Änderungen mit einer
Gültigkeitsdauer bis zum 31. Dezember 2007 genehmigt:
a) Ziff. 1.1 Abs.1:
(...)
- in Audioaufnahmegeräten, namentlich mp3-Walkman, mp3-Jukebox (sowie solche
mit entsprechenden Kompressionsverfahren), iPod, Audio-Harddiscrecorder oder
- in Videoaufnahmegeräten, namentlich Satelliten-Receiver mit eingebauter
Harddisc, Set-Top-Boxen mit eingebauter Harddisc, TV-Geräte mit eingebauter
Harddisc, DVD-Recorder mit eingebauter Harddisc, Digital Video Recorder (DVR)
und Personal Video Recorder (PVR) mit eingebauter Harddisc
(...)
b) Ziff. 1.1 neuer Absatz:
Die Verwertungsgesellschaften erstellen in Zusammenarbeit mit den Verbänden
von Herstellern und Importeuren ein Verzeichnis dieser Kategorien von
Trägern.
c) Ziff. 4.1 für Chipkarten
- mit weniger als 512 Megabyte (MB) Speicherka-
pazität
Fr. 0.0253 pro MB
- mit weniger als 1 Gigabyte Speicherkapazität Fr. 0.0178 pro MB
- mit 1 aber weniger als 2 Gigabyte Speicherkapazität Fr. 0.0145 pro MB
- mit 2 aber weniger als 4 Gigabyte Speicherkapazität Fr. 0.0078 pro MB
- mit 4 und mehr Gigabyte Speicherkapazität Fr. 0.00467 pro MB
Ziff. 4.2 für Harddisc in Audio-Aufnahmegeräten:
pro 1 Gigabyte Speicherkapazität Fr. 0.469
Ziff. 4.3 für Harddisc in Audiovisions-Aufnahmegeräten:
pro 1 Gigabyte Speicherkapazität Fr. 0.346
d) Ziff. 9.1:
Dieser Tarif tritt am 1. März 2006 in Kraft und gilt für alle ab diesem
Zeitpunkt von den Importeuren oder Herstellern an den Detailhandel oder
direkt an den Konsumenten verkauften Leer-Datenträger. Er gilt bis zum 31.
Dezember 2007.
..."
E.
Gegen diesen Beschluss der Schiedskommission gingen verschiedene
Verwaltungsgerichtsbeschwerden beim Bundesgericht ein.
E.a Am 27. Januar 2006 reichte der Schweizerische Wirtschaftsverband der
Informations-, Kommunikations- und Organisationstechnik (SWICO) gegen das
Dispositiv des Beschlusses der Schiedskommission eine erste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein, mit der er insbesondere
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersuchte (Verfahren 2A.53/2006). Mit
Verfügung vom 20. Februar 2006 erteilte der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung.
Nachdem die vollständige, mit Begründung versehene Ausfertigung des
Beschlusses am 1. Mai 2006 an die Betroffenen versandt worden war, gelangte
der SWICO am 1. Juni 2006 erneut ans Bundesgericht mit dem Antrag, den
Tarifgenehmigungsbeschluss aufzuheben und den beantragten Tarif zur
Fortsetzung der Verhandlungen zurückzuweisen, eventuell ihn nicht zu
genehmigen, subeventuell den Tarif lediglich mit bestimmten Änderungen
(Senkung einzelner Tarifposten) zu genehmigen (Verfahren 2A.338/2006). Das
Änderungsbegehren bezieht sich, abgesehen von gewissen eigentlichen
Tarifpositionen, auch auf die zeitliche Geltung des Tarifs, wozu ein
Inkrafttreten 60 Tage nach Rechtskraft des bundesgerichtlichen Entscheids für
eine Dauer von einem Jahr beantragt wird. Verfahrensrechtlich ersuchte der
SWICO überdies darum, die aufschiebende Wirkung beizubehalten.
Mit Verfügung vom 20. Juli 2006 vereinigte der Abteilungspräsident die beiden
Verfahren 2A.53/2006 und 2A.338/2006 und erkannte der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde weiterhin aufschiebende Wirkung zu.
In ihren Stellungnahmen in der Sache schliessen sich economiesuisse sowie der
Dachverband der Urheber- und Nachbarrechtsnutzer (DUN) im Wesentlichen den
Anträgen des SWICO an. Die economiesuisse ersucht allerdings darum, bei einer
allfälligen Genehmigung des Tarifs diesen erst drei Monate nach Rechtskraft
des bundesgerichtlichen Urteils in Kraft zu setzen. Die
Verwertungsgesellschaften beantragen in einer gemeinsamen Eingabe, auf das
Rückweisungsbegehren sei nicht einzutreten, eventuell sei es abzuweisen; im
Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen; der Beginn der Geltungsdauer des
Tarifs sei rückwirkend auf den 1. März 2006 festzusetzen, eventuell auf den
Beginn des zweiten auf den Eintritt der Rechtskraft folgenden Monats bei
einer Geltungsdauer von mindestens zwei Jahren festzulegen. Die
Schiedskommission hat auf eine Vernehmlassung in der Sache verzichtet.
E.b Mit Eingabe vom 1. Juni 2006 erhob sodann auch der Dachverband der
Urheber- und Nachbarrechtsnutzer (DUN) Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim
Bundesgericht gegen den Beschluss der Schiedskommission vom 17. Januar 2006
(Verfahren 2A.336/2006). Darin wird beantragt, Ziffer 2 des
Genehmigungsentscheides der Schiedskommission aufzuheben und den beantragten
Tarif zur Fortsetzung der Verhandlungen zurückzuweisen, eventuell ihn nicht
zu genehmigen und subeventuell den Tarif lediglich mit bestimmten Änderungen
(Senkung einzelner Tarifposten) zu genehmigen. Weiter wird beantragt, dass
der Tarif drei Monate nach Rechtskraft des Genehmigungsbeschlusses in Kraft
treten solle. Eventuell sei die ganze Angelegenheit an die Schiedskommission
zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
sowie um Vereinigung mit dem Beschwerdeverfahren des SWICO ersucht.
Mit Verfügung vom 20. Juli 2006 wies der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch um
Verfahrensvereinigung ab, erteilte der Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedoch
gleichzeitig die aufschiebende Wirkung.
In ihren Stellungnahmen schliessen sich economiesuisse sowie der
Schweizerische Wirtschaftsverband der Informations-, Kommunikations- und
Organisationstechnik (SWICO) den Anträgen des DUN an. Die
Verwertungsgesellschaften beantragen in einer gemeinsamen Eingabe, auf das
Rückweisungsbegehren sei nicht einzutreten, eventuell sei es abzuweisen; im
Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen; der Beginn der Geltungsdauer des
Tarifs sei rückwirkend auf den 1. März 2006 festzusetzen, eventuell auf den
Beginn des zweiten auf den Eintritt der Rechtskraft folgenden Monats bei
einer Geltungsdauer von mindestens zwei Jahren festzulegen. Die
Schiedskommission hat erneut auf eine Vernehmlassung in der Sache verzichtet.
E.c Am 30. Mai 2006 reichten auch die Verwertungsgesellschaften in einer
gemeinsamen Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht gegen
den Beschluss der Schiedskommission vom 17. Januar 2006 ein (Verfahren
2A.322/2006). Sie beantragen, die Beschwerde gutzuheissen und den strittigen
Tarif lediglich mit bestimmten Änderungen (Erhöhung einzelner Tarifposten) zu
genehmigen.
Economiesuisse, der Schweizerische Wirtschaftsverband der Informations-,
Kommunikations- und Organisationstechnik (SWICO) sowie der Dachverband der
Urheber- und Nachbarrechtsnutzer (DUN) schliessen auf Abweisung der
Beschwerde. Die Schiedskommission hat wiederum auf eine Vernehmlassung
verzichtet.
E.d Schliesslich führen auch die vier Konsumentenschutzorganisationen
Fédération romande des consommateurs (FRC), Konsumentenforum (kf), Stiftung
für Konsumentenschutz (SKS) und Associazione consumatrici della Svizzera
italiana (acsi) Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht gegen den
Beschluss der Schiedskommission vom 17. Januar 2006 (Verfahren 2A.337/2006).
Sie beantragen Eintreten auf ihre Beschwerde und Aufhebung des angefochtenen
Entscheids. Gleichzeitig ersuchen sie um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung.
Mit Verfügung vom 20. Juli 2006 erteilte der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung.
In einer gemeinsamen Stellungnahme beantragen die Verwertungsgesellschaften,
auf die neu eingereichten Beweismittel sei nicht einzutreten und die
Beschwerde gegen Ziffer 1 des Beschlusses der Schiedskommission (Verweigerung
der Parteistellung für die Konsumentenschutzorganisationen im
Genehmigungsverfahren) sei abzuweisen. Sodann sei auf die Beschwerde insoweit
nicht einzutreten, sie eventuell abzuweisen, als sie sich gegen Ziffer 2 des
angefochtenen Entscheides (d.h. gegen die Tarifgenehmigung) richte.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Weil die angefochtene Entscheidung vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes
über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110), d.h. vor dem 1.
Januar 2007 (AS 2006 1242), ergangen ist, unterstehen die fünf Beschwerden
noch dem Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943 (OG; siehe Art. 132
Abs. 1 BGG).
1.2 Die verschiedenen Verwaltungsgerichtsbeschwerden richten sich gegen
denselben Entscheid und stehen in engem Zusammenhang. In den Verfahren stehen
sich zu einem grossen Teil dieselben Beteiligten mit teilweise vertauschten
Parteirollen gegenüber. Eine entsprechende Ausnahme gilt einzig für die
Beschwerde der Konsumentenschutzorganisationen, die aber ebenfalls in einem
engen sachlichen Konnex zu den übrigen Beschwerden steht. Es rechtfertigt
sich daher, die bundesgerichtlichen Verfahren 2A.53/2006 und 2A.338/2006, die
bereits unter sich vereinigt sind, sowie die Verfahren 2A.322/2006,
2A.336/2006 und 2A.337/2006 insgesamt zu vereinigen (vgl. Art. 24 BZP in
Verbindung mit Art. 40 OG).
2.
2.1 Nach Art. 19 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht
und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1) dürfen
veröffentlichte Werke zum Eigengebrauch verwendet werden. Für bestimmte Arten
des Eigengebrauchs sieht allerdings Art. 20 URG Vergütungen vor. Insbesondere
schuldet dem Urheber eine Vergütung für die Werkverwendungen zum
Eigengebrauch, wer Leerkassetten und andere zur Aufnahme von Werken geeignete
Ton- und Tonbildträger herstellt oder importiert (Art. 20 Abs. 3 URG). Gemäss
Art. 46 URG stellen die Verwertungsgesellschaften für die von ihnen
geforderten Vergütungen Tarife auf (Abs. 1); sie verhandeln über die
Gestaltung der einzelnen Tarife mit den massgebenden Nutzerverbänden (Abs.
2); sie legen die Tarife der Schiedskommission zur Genehmigung vor und
veröffentlichen die genehmigten Tarife (Abs. 3; vgl. auch Art. 55 URG). Sind
mehrere Verwertungsgesellschaften im gleichen Nutzungsbereich tätig, so
stellen sie für die gleiche Verwendung von Werken oder Darbietungen einen
gemeinsamen Tarif nach einheitlichen Grundsätzen auf (Art. 47 Abs. 1 URG).
2.2 Gegen Verfügungen der Schiedskommission kann beim Bundesgericht
Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden, wobei die Bestimmungen über die
Bundesverwaltungsrechtspflege gelten (Art. 74 Abs. 2 und 3 URG; Art. 97 Abs.
1 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG und Art. 98 lit. e OG). Art. 99 lit. b OG
schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar grundsätzlich aus gegen
Verfügungen über Tarife; die Bestimmung gilt jedoch nicht auf dem Gebiet der
Verwertung von Urheberrechten. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insbesondere gegen
Tarifgenehmigungsentscheide der Schiedskommission offen (vgl. etwa die
Urteile des Bundesgerichts 2A.183/2006 vom 8. September 2006, E. 1.3,
2A.245/2000 vom 27. Oktober 2000, E. 1, 2A.141/1997 vom 16. Februar 1998, E.
1a, sowie 2A.142/1994 vom 24. März 1995, in JdT 1995 I 277, E. 1a).
3.
3.1 Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde
berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung und Änderung hat. Ein Verband
kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Interessen seiner
Mitglieder geltend machen, wenn es sich um Interessen handelt, die er nach
seinen Statuten zu wahren hat, die der Mehrheit oder doch einer Grosszahl
seiner Mitglieder gemeinsam sind und zu deren Geltendmachung durch Beschwerde
jedes dieser Mitglieder befugt wäre (BGE 130 II 514 E. 2.3.3 S. 519, mit
Hinweisen; so genannte egoistische Verbandsbeschwerde). Legitimiert ist
sodann nach Art. 103 lit. c OG jede andere Person, Organisation oder Behörde,
die das Bundesrecht zur Beschwerde ermächtigt (Art. 103 lit. c OG; so
genannte ideelle Verbandsbeschwerde). Die Legitimation nach Art. 103 lit. c
OG setzt allerdings eine ausdrückliche Ermächtigung zur Beschwerdeführung in
der Gesetzgebung voraus (vgl. BGE 131 II 753 E. 4.2 S. 757), woran es hier
fehlt (Urteil des Bundesgerichts 2A.183/2006 vom 8. September 2006, E. 2.4).
3.2 Unter dem Gesichtspunkt der egoistischen Verbandsbeschwerde sehen Art. 46
Abs. 1 und 2 sowie Art. 59 Abs. 2 URG die Beteiligung der
Verwertungsgesellschaften und der "massgebenden Nutzerverbände" am
Tarifgenehmigungsverfahren vor; diesen wird der Entscheid der
Schiedskommission nach Art. 16 Abs. 3 der Verordnung vom 26. April 1993 über
das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsverordnung, URV; SR
231.11) schriftlich eröffnet, womit die Rechtsmittelfrist zu laufen beginnt.
Aus den genannten Bestimmungen geht hervor, dass der Gesetzgeber neben den
Verwertungsgesellschaften auch die "massgebenden Nutzerverbände" als zur
Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt erachtet hat. Zur Teilnahme am
Vorverfahren berechtigt sind die hauptsächlichsten Organisationen von
Werknutzern, d.h. solche, die einen wesentlichen Teil der vom Tarif
betroffenen Werknutzer umfassen. Dies wurde nach einer früheren Praxis
grundsätzlich dann angenommen, wenn eine Organisation 20 bis 25 % der vom
Tarif betroffenen Werknutzer vertrat (vgl. das Urteil des Bundesgerichts
2A.142/1994 vom 24. März 1995, E. 1b). Inzwischen verfolgt die
Schiedskommission offenbar eine Praxis, wonach ein Nutzerverband dann
massgeblich ist, wenn er in mindestens einem Landesteil wenigstens einen
Drittel der vom Tarif betroffenen Branche vertritt (vgl. das Urteil des
Bundesgerichts 2A.183/2006 vom 8. September 2006, E. 2.2).
3.3 Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt sind jedenfalls die
Verwertungsgesellschaften, die den Tarifentwurf ausgearbeitet und der
Schiedskommission zur Genehmigung unterbreitet haben und welche von deren
Entscheid direkt berührt sind.
3.4 Ebenfalls zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert sind als vom
Tarif unmittelbar betroffene wesentliche Nutzerverbände der Schweizerische
Wirtschaftsverband der Informations-, Kommunikations- und
Organisationstechnik (SWICO) sowie der Verband der Schweizer Unternehmen
(economiesuisse), deren Mitglieder zu einem wesentlichen Teil die vom Tarif
erfassten Gegenstände herstellen oder vertreiben und die Vergütung nach Art.
20 Abs. 3 URG zu entrichten haben (dazu Denis Barrelet/Willi Egloff, Das neue
Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N 10 zu Art. 20). Vertieft zu prüfen ist
demgegenüber die Beschwerdeberechtigung des Dachverbands der Urheber- und
Nachbarrechtsnutzer (DUN).
3.4.1 In seinem Urteil 2A.142/1994 vom 24. März 1995, E. 1b/cc, äusserte das
Bundesgericht gewisse Zweifel hinsichtlich der Beschwerdelegitimation des
DUN; da im damaligen Zusammenhang jedoch ein repräsentativer Verband der
privaten Nutzer fehlte und der DUN widerspruchslos an den Tarifverhandlungen
beteiligt gewesen war, erachtete das Bundesgericht den DUN als befugt, den
Tarifgenehmigungsentscheid der Schiedskommission vor Bundesgericht mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten. Analoges muss auch im vorliegenden
Fall gelten: Die Verwertungsgesellschaften haben ihre Tarifverhandlungen
unter anderem mit dem DUN geführt, und die Existenz eines repräsentativen
Verbraucherverbandes für die spezifisch in Frage stehenden, vom Tarif
erfassten Objekte ist nicht nachgewiesen. Unter diesen Umständen ist der DUN
beschwerdelegitimiert.
3.4.2 Fragen wirft freilich auf, wenn ein Mitglied der Schiedskommission
selbst für den DUN die Anwaltsvollmacht zur Beschwerdeführung unterzeichnet,
wie dies hier zuzutreffen scheint. Nach Art. 55 URG wählt der Bundesrat die
Schiedskommission. Diese setzt sich gemäss Art. 56 URG unter anderem aus
Mitgliedern zusammen, die von den Verwertungsgesellschaften und den
massgebenden Nutzerverbänden vorgeschlagen werden. Bei der Schiedskommission
handelt es sich im Tarifgenehmigungsverfahren um eine richterliche Behörde
(Urteile des Bundesgerichts 2A.491/1998 vom 1. März 1999, E. 1b, teilweise
wiedergegeben in sic! 3/1999 S. 264, sowie 2A.142/1994 vom 24. März 1995, E.
2a). Als solche hat sie die Anforderungen an die Unabhängigkeit nach Art. 30
BV und allenfalls, soweit zivilrechtliche Ansprüche zu beurteilen sind, nach
Art. 6 EMRK zu erfüllen. Das gilt grundsätzlich auch im Verhältnis zu den
Parteien.
Die gesetzlich vorgesehenen Vertreter der Rechteinhaber und der Nutzer sind
allerdings Interessenvermittler. Der Ausstandsgrund der eigenen persönlichen
Interessen kann daher nicht die gleiche Rolle spielen wie bei sonstigen
Gerichten (dazu etwa Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001,
S. 120 f. in Verbindung mit S. 116 ff.). Dennoch ist eine gewisse minimale
Distanz zwischen den Mitgliedern der Schiedskommission und den Parteien eines
spezifischen Verfahrens unerlässlich. Der Interessenvertreter kann nicht
gleichzeitig Partei und Gerichtsmitglied sein. In diesem Sinne erscheint es
fragwürdig, wenn ein Mitglied der Schiedskommission selbst die Vollmacht für
die Anfechtung des von ihm mitgefällten Entscheides unterzeichnet. Dies gilt
zwar in erster Linie unter dem Gesichtswinkel der Unabhängigkeit der
Schiedskommission, es wirkt sich aber auch auf die nachfolgende Legitimation
des beschwerdeführenden Verbandes aus. Es geht nicht an, dass ein
Gerichtsmitglied selbst den eigenen Entscheid als Vertreter einer an sich
beschwerdeberechtigten Organisation anficht bzw. anfechten lässt. Im
vorliegenden Fall wird dieser Zusammenhang freilich von keiner Seite, auch
nicht von den Verwertungsgesellschaften, geltend gemacht. Ein Einschreiten
von Amtes wegen rechtfertigt sich unter diesen Umständen nicht, doch werden
die Verfahrensbeteiligten geeignete organisatorische Massnahmen zu ergreifen
haben, um solche Konstellationen künftig zu vermeiden.
3.5 Was die Konsumentenschutzorganisationen betrifft, so hält der Entscheid
der Schiedskommission fest, es handle sich bei ihnen nicht um massgebende
Nutzerverbände gemäss Art. 46 Abs. 2 URG, weshalb ihnen im vorliegenden
Verfahren keine Parteistellung zukomme. Obwohl der angefochtene Entscheid
insofern - ungenannt - den Charakter eines Feststellungsentscheids anzunehmen
scheint, handelt es sich nicht um einen solchen; vielmehr ist die Vorinstanz
- ebenfalls ungenannt - auf die Rechtsschriften bzw. die Anträge der
Konsumentenschutzorganisationen nicht eingetreten. Daran ändert nichts, dass
die Schiedskommission die Eingaben der Konsumentenschutzorganisationen zu den
Akten genommen hat, hat sie ihnen doch die Parteirechte und damit sinngemäss
auch das Antragsrecht abgesprochen.
Die betroffenen Organisationen sind jedenfalls berechtigt, den Entscheid der
Schiedskommission in prozessualer Hinsicht anzufechten und dabei insbesondere
im Sinne einer (formellen) Rechtsverweigerung geltend zu machen, sie seien zu
Unrecht nicht ins Verfahren einbezogen worden (vgl. das Urteil des
Bundesgerichts 2A.183/2006 vom 8. September 2006, E. 2.3). Insofern ist auf
ihre Beschwerde daher einzutreten. Ob sie auch befugt sind, den
Tarifgenehmigungsentscheid in der Sache anzufechten, hängt hingegen davon ab,
ob ihnen die Schiedskommission entgegen dem angefochtenen Entscheid
Parteistellung hätte einräumen müssen. Musste sie dies tun, dann wären die
Konsumentenschutzorganisationen auch in der Sache beschwerdeberechtigt;
musste sie es hingegen nicht tun, dann würde es den
Konsumentenschutzorganisationen insoweit an der (formellen und materiellen)
Beschwer fehlen, weshalb sie vor Bundesgericht in der Sache nicht
beschwerdelegitimiert sein könnten. Darauf wird zurückzukommen sein (vgl. E.
5, insbes. E. 5.5).
4.
4.1 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden
(Art. 104 lit. a OG). Die Feststellung des Sachverhalts bindet das
Bundesgericht, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt
nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung
wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Da
es sich bei der Schiedskommission im Tarifgenehmigungsverfahren um eine
richterliche Behörde handelt, greift die Einschränkung von Art. 105 Abs. 2 OG
(Urteile 2A.491/1998 vom 1. März 1999, E. 1b, teilweise wiedergegeben in sic!
3/1999 S. 264, sowie 2A.142/1994 vom 24. März 1995, E. 2a). Ausgeschlossen
ist schliesslich die Rüge, der angefochtene Entscheid sei unangemessen (Art.
104 lit. c OG).
4.2 Mit der Anwendbarkeit von Art. 105 Abs. 2 OG wird die Möglichkeit, vor
Bundesgericht neue Tatsachen vorzubringen und neue Beweismittel einzureichen,
weitgehend eingeschränkt. Das Bundesgericht lässt diesfalls nur solche neue
Tatsachen und Beweismittel zu, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte
berücksichtigen müssen und deren Nichtbeachtung eine Verletzung wesentlicher
Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 97 E. 1c S. 99 f., 110 E. 2c
S. 114).
5.
5.1 Nach Art. 46 Abs. 2 URG verhandeln die Verwertungsgesellschaften über die
Gestaltung der einzelnen Tarife mit den massgebenden Nutzerverbänden. Nachdem
die Schiedskommission im Rahmen der Verfahrensinstruktion zunächst von einem
Einbezug der grossen schweizerischen Konsumentenschutzorganisationen ins
vorliegende Genehmigungsverfahren abgesehen hatte, wurde diesen später auf
Empfehlung des Preisüberwachers doch noch die Gelegenheit erteilt, sich zur
Sache zu äussern. Im angefochtenen Entscheid sprach ihnen die
Schiedskommission dann allerdings die Parteistellung wiederum im Wesentlichen
deshalb ab, weil sie nicht belegt hatten, vom fraglichen Tarif besonders
betroffen zu sein; eine Mitwirkung der Konsumentenschutzorganisationen im
Sinne einer Anhörung vom Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei ohne
Anspruch auf rechtliches Gehör schloss die Schiedskommission jedoch nicht
aus.
5.2 Im Unterschied zur Ausgangslage bei anderen Tarifen wird der hier für die
Leerträgertarife massgebliche Eigengebrauch nach Art. 19 Abs. 1 lit. a URG
unmittelbar vom Endverbraucher ("Konsumenten") vorgenommen. Der Gesetzgeber
erklärte aber in Art. 20 Abs. 3 URG den Importeur oder Hersteller zum
Schuldner der Vergütung. Diese Schuldnerverpflichtung führt konsequenterweise
dazu, dass die Hersteller und Importeure bzw. deren repräsentative Verbände
in Anwendung von Art. 46 Abs. 2 URG als Verhandlungspartner für die
Bestimmung der Tarife beigezogen werden müssen. Sie erscheinen grundsätzlich
auch geeigneter als reine Konsumentenschutzorganisationen, die den
Werknutzern obliegende Pflicht zu erfüllen, bei den Verhandlungen alle
Angaben und Zahlen zu unterbreiten, die erst die Überprüfung der
Angemessenheit eines Tarifs erlauben (vgl. Art. 60 Abs. 1 URG in Verbindung
mit Art. 51 URG sowie das Urteil des Bundesgerichts 2A.539/1996 vom 20. Juni
1997, E. 6b, in sic! 1/1998 S. 33 ff.). Immerhin werden die für die Vergütung
anfallenden Kosten regelmässig auf die Endverbraucher überwälzt, weshalb es
nicht ausgeschlossen ist, auch repräsentative Konsumentenschutzorganisationen
als Verhandlungspartner anzuerkennen. Das Bundesgericht hat denn auch bereits
festgehalten, Nutzer im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a URG seien die
Verbraucher, die Leerträger (damals: Leerkassetten) für ihren eigenen
Gebrauch kaufen und bespielen; dass es einen repräsentativen Verband der
privaten Nutzer von Leerträgern (damals: Leerkassetten) gebe, der zur
erforderlichen Interessenvertretung geeignet erscheine, sei jedoch nicht
bekannt (Urteil 2A.142/1994 vom 24. März 1995, E. 1b/cc). An dieser
Einschätzung ist grundsätzlich festzuhalten: Es ist nicht ersichtlich,
weshalb repräsentative Konsumentenschutzorganisationen von vornherein nicht
als Verhandlungspartner mit eigenen Parteirechten nach Art. 46 Abs. 2 URG in
Frage kommen sollten. Voraussetzung wäre indessen, dass ihre
Repräsentativität für den in Frage stehenden Tarif belegt ist.
5.3 Nach der Feststellung der Schiedskommission haben diejenigen
Konsumentenschutzorganisationen, die im vorliegenden Verfahren eine
Stellungnahme einreichten, es unterlassen, ihre Repräsentativität zu belegen
bzw. insbesondere ihre Statuten einzureichen. Es lasse sich daher nicht
beurteilen, inwiefern sie bzw. ihre Mitglieder durch den strittigen Tarif
besonders betroffen seien und inwiefern es zu ihren statutarischen Aufgaben
gehöre, die Interessen von Urheberrechtsnutzern in fraglicher Hinsicht zu
vertreten. Der allgemeine Anspruch, Konsumenteninteressen zu verfolgen,
rechtfertige für sich allein eine Teilnahme an (auf spezifische Produkte
ausgerichtete) Tarifverhandlungen noch nicht.
5.4 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht im
Tarifgenehmigungsverfahren eine im Vergleich zum gewöhnlichen
Verwaltungsverfahren erhöhte Mitwirkungspflicht der Parteien (Urteil
2A.142/1994 vom 24. März 1995, E. 8d). Dies muss auch für diejenigen
Organisationen gelten, die für sich eine Parteistellung in Anspruch nehmen
wollen. Die Frage des allfälligen Einbezugs von
Konsumentenschutzorganisationen in das urheberrechtliche
Tarifgenehmigungsverfahren ist nicht neu. Namentlich weist die
Schiedskommission im angefochtenen Entscheid darauf hin, sich bereits im
Jahre 2002 bei der Genehmigung der Gemeinsamen Tarife GT 4b und GT 4c damit
befasst zu haben. Unter diesen Umständen oblag es in erster Linie den
Konsumentenschutzorganisationen selbst, ihre Repräsentativität zu belegen,
und war es nicht Aufgabe der Schiedskommission, hierzu von Amtes wegen die
erforderlichen Abklärungen vorzunehmen. Die Konsumentenschutzorganisationen
haben die einschlägigen Unterlagen bei der Vorinstanz indessen nicht
eingereicht. Dies lässt sich auch nicht vor Bundesgericht nachholen, da es
sich bei der Schiedskommission um eine gerichtliche Instanz handelt, die
Abklärungen nicht von Amtes wegen zu treffen waren und keine wesentlichen
Verfahrensvorschriften verletzt wurden. Die entsprechenden vor Bundesgericht
nachgereichten Unterlagen erweisen sich demnach als unzulässige neue
Beweismittel und sind aus dem Recht zu weisen (vgl. E. 4.3). Zwar kann es als
notorisch gelten, dass die betreffenden Organisationen in allgemeiner Weise
Konsumenteninteressen vertreten. Dass sie aber auch konkret im hier
fraglichen Zusammenhang repräsentativ sind, wurde vor der Vorinstanz nicht
belegt. Unter diesen Umständen verletzt es Bundesrecht nicht, dass die
Schiedskommission den vier Konsumentenschutzorganisationen im vorliegenden
Verfahren die Parteistellung abgesprochen hat. Deren
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher insoweit abzuweisen.
5.5 Daraus ergibt sich auch, dass die Konsumentenschutzorganisationen nicht
legitimiert sind, den Tarifgenehmigungsentscheid der Schiedskommission in der
Sache anzufechten, weshalb insofern auf ihre Beschwerde nicht eingetreten
werden kann (vgl. E. 3.5).
6.
6.1 Nach Art. 9 Abs. 3 URV kann der Präsident der Schiedskommission die Akten
unter Ansetzung einer Frist an die Verwertungsgesellschaften zurückweisen,
wenn die in Art. 46 Abs. 2 URG vorgesehenen Tarifverhandlungen nicht mit der
gebotenen Einlässlichkeit geführt wurden. Die Nutzerverbände machen in diesem
Sinne geltend, die Verwertungsgesellschaften hätten es an der erforderlichen
Ernsthaftigkeit der Verhandlungen fehlen lassen.
6.2 Beim Entscheid über die Rückweisung nach Art. 9 Abs. 3 URV verfügt der
Präsident der Schiedskommission über einen Ermessensspielraum, weshalb sich
das Bundesgericht auf eine Missbrauchsüberprüfung beschränkt (Urteil des
Bundesgerichts 2A.142/1994 vom 24. März 1995, E. 3a). Nichts anderes gilt für
den Entscheid der Schiedskommission als ganzes über eine allfällige
Rückweisung aus dem gleichen Grund.
6.3 Art. 46 Abs. 2 URG verlangt nicht eine Einigung zwischen den
Tarifparteien. Erforderlich ist einzig, dass sich die Parteien ernsthaft auf
Verhandlungen einlassen, um dabei wenigstens zu versuchen, zu einem
gemeinsamen Ergebnis zu gelangen (dazu Barrelet/Egloff, a.a.O., N 6 ff. zu
Art. 46; Carlo Govoni/Andreas Stebler, Die Bundesaufsicht über die kollektive
Verwertung von Urheberrechten, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern/Genf/München 2006, S.
460 ff. und 489 f.). Gelingt das nicht, belegt dies allein die mangelnde
Einlässlichkeit gemäss Art. 9 Abs. 3 URV noch nicht, sondern es braucht klare
Hinweise dafür, dass eine Partei von vornherein gar keinen Konsens angestrebt
hat. So kann etwa das Beharren einer Partei auf ihrer Ausgangsposition, ohne
Berücksichtigung der Einwände der Gegenseite, gegen die Pflicht zu
einlässlichen Verhandlungen verstossen (Urteil des Bundesgerichts 2A.142/1994
vom 24. März 1995, E. 3a). Das trifft etwa zu, wenn eine Partei völlig
unrealistische oder sachfremde Positionen vertritt und davon nicht oder nur
geringfügig abrücken will, nicht aber wenn ihre Standpunkte allenfalls
ambitiös, aber noch vertretbar erscheinen. Lässt sich keine Einigung
erzielen, müssen die Parteien nicht endlos weiterverhandeln. Sind
insbesondere die Positionen so festgefahren, dass ein Konsens unmöglich oder
sehr unwahrscheinlich erscheint, rechtfertigt sich in diesem Sinne auch ein
Abbruch ernsthaft aufgenommener Verhandlungen.
6.4 Aus den Feststellungen der Schiedskommission geht hervor, dass die
Verhandlungen nach dem Rückzug eines ersten Entwurfs für einen GT 4d
(Vergütung auf digitalen Speichermedien in mp3-Geräten) im Dezember 2002 mit
den seit September 2002 laufenden Verhandlungen für einen GT 4e (mp3-Geräte
mit Harddisc) zusammengelegt wurden. Ab Januar 2003 wurde insgesamt über
Geräte mit Speicherchips wieder verhandelt. Ein erster Tarifentwurf lag am
25. Februar 2003 vor. Nach einer weiteren Sitzung im Jahre 2003 wurden die
Verhandlungen im Mai 2004 fortgesetzt. Im August 2004 brachen die
Verwertungsgesellschaften die Verhandlungen nach drei weiteren erfolglosen
Sitzungen ab.
6.5 Entgegen der Ansicht der Nutzerorganisationen ist nicht ersichtlich, dass
die Vorinstanz den entsprechenden Sachverhalt offensichtlich falsch
festgestellt hätte. Angesichts des inneren sachlichen Zusammenhangs ist es
namentlich nicht unzulässig, davon auszugehen, die Verhandlungen hätten im
Jahr 2002 begonnen. Zudem kommt es im vorliegenden Fall nicht darauf an, dass
die Verwertungsgesellschaften, wie die Nutzerorganisationen geltend machen,
offenbar erst im April 2004 konkrete Beträge vorlegten. Während den
Verhandlungen blieben nämlich grundsätzliche Rechtsfragen wie etwa jene nach
der gesetzlichen Grundlage des Tarifs und dem anwendbaren Berechnungsmodell
stark umstritten. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz
liessen sich die Nutzerorganisationen nur zögerlich auf die Verhandlungen ein
und machten im Laufe des Verfahrens kaum Angaben über das Nutzungsverhalten.
Dass die Verwertungsgesellschaften unter diesen Umständen nicht ohne weiteres
bereit waren, von ihren ambitiösen Vorstellungen zum Tarif abzurücken, und
zuerst die grundsätzlichen Rechtsfragen abklären lassen wollten, bevor
vertieft über Beträge verhandelt wurde, ist nachvollziehbar. Die
Schiedskommission hat damit ihr Ermessen beim Entscheid über eine allfällige
Rückweisung im Sinne von Art. 9 Abs. 3 URV nicht missbraucht.
7.
7.1 Nach Art. 20 Abs. 3 URG schuldet, wer Leerkassetten und andere zur
Aufnahme von Werken geeignete Ton- und Tonbildträger herstellt oder
importiert, dem Urheber eine Vergütung für Werkverwendungen zum
Eigengebrauch. Über Art. 38 URG findet Art. 20 Abs. 3 URG auch Anwendung auf
die verwandten Schutzrechte.
Die beteiligten Nutzerverbände bestreiten, dass Art. 20 Abs. 3 URG eine
genügende gesetzliche Grundlage für den GT 4d darstellt, und zwar sowohl
hinsichtlich der dauerhaft in einem Aufnahmegerät eingebauten Speicher (so
genannte "Harddiscs") als auch der austauschbaren Speicher- oder Chipkarten
(so genannte "Flash Memories"). Nach ihrer Auffassung stellt der fragliche
Tarif eine verkappte Geräteabgabe dar bzw. enthält er zumindest Elemente
einer solchen. Eine Gerätevergütung sehe das Gesetz aber gerade nicht vor und
dürfe nur durch eine Gesetzesrevision eingeführt werden.
7.2 Ob Art. 20 Abs. 3 URG eine genügende Grundlage für den hier strittigen GT
4d abgibt, ist durch Auslegung zu bestimmen. Ziel der Auslegung ist die
Ermittlung des Sinngehalts der Bestimmung. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist
der Wortlaut, doch kann dieser nicht allein massgebend sein. Vom Wortlaut
kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass
er nicht den wahren Sinn der Vorschrift wiedergibt. Solche Gründe können sich
aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem
Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Das Bundesgericht hat
sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus
leiten lassen (vgl. BGE 131 II 13 E. 7.1 S. 31, mit Hinweisen).
7.2.1 Nach dem Wortlaut unterstehen alle zur Aufnahme von Werken geeignete
Ton- und Tonbildträger der Vergütungspflicht. Der Gesetzestext ist insofern
recht weit gefasst. Harddiscs und Flash Memories sind zur Aufnahme von Werken
geeignet, und sie können, nebst anderen Funktionen, auch als Ton- und
Tonbildträger dienen. Rein vom Wortlaut her fallen sie daher, wenn auch nicht
ohne weiteres im Rahmen einer Prima-facie-Prüfung (vgl. die
Präsidialverfügung vom 20. Februar 2006, E. 3.2.1, im Verfahren 2A.53/2006),
so doch aufgrund einer vertieften Analyse in den Anwendungsbereich von Art.
20 Abs. 3 URG.
7.2.2 Mit der ausdrücklichen Beschränkung der Leerträgervergütung auf
geeignete Träger wollte der Gesetzgeber einzig Tonträger von der Abgabe
ausschliessen, die nicht für Werkverwendungen bestimmt sind. Im Übrigen war
die gesetzliche Regelung zwar von der - damals vorrangigen - Frage der
Leerkassetten geleitet, im Parlament wurde aber auf mögliche neue digitale
Speichermedien hingewiesen (vgl. Amtl. Bull. NR 1992 S. 41 f.). Wie die
Schiedskommission zu Recht erwägt, wollte der Gesetzgeber solche technischen
Änderungen offenbar nicht von der Vergütungspflicht ausschliessen, hätte er
doch sonst nicht eine derart offene gesetzliche Bestimmung zu erlassen
brauchen. Erfasst werden somit Träger, die wegen des ihnen zugedachten
Nutzungszwecks und ihrer Aufzeichnungs- oder Wiedergabeeigenschaften für die
Aufzeichnung geschützter Werke bestimmt sind und wahrscheinlich dafür
verwendet werden (Christoph Gasser, Der Eigengebrauch im Urheberrecht, Bern
1997, S. 166 f.). Dazu zählen auch neue digitale Speichermedien (vgl. Gasser,
a.a.o., S. 168).
7.2.3 Eine solche Auslegung von Art. 20 Abs. 3 URG entspricht dem
Gesetzeszweck. Ziel des Gesetzgebers war es, einen umfassenden Schutz der
Rechteinhaber für ihre Werke und Leistungen und insbesondere auch für die
Nutzung derselben einzurichten bzw. ihnen eine angemessene Entgeltung zu
garantieren, soweit die Nutzung gesetzlich freigegeben wurde (vgl. etwa BBl
1984 III 173 ff. und 1989 III 477 ff.). Die Abgabe für digitale Leerträger,
die sich in Geräten befinden, welche zur Aufnahme von Musik- und Filmwerken
geeignet sind, dient der Vergütung für die private und persönliche Verwendung
eines urheberrechtlich geschützten Werkes durch Kopieren, wodurch die Kosten
für die Anschaffung eines Werkexemplars eingespart werden (vgl. BGE 108 II
475 ff., insbes. E. 3 S. 480 ff.). Genau solche Vorgänge sollen mit der
Abgabe für die Verwendung zum Eigengebrauch abgegolten werden. Digitale
Vervielfältigungen bieten denn auch eine besondere Qualität und vermögen
grundsätzlich noch mehr Personen vom Kauf der auf dem Markt angebotenen
Werkexemplare abzuhalten als analoge Kopien (Gasser, a.a.O., S. 177).
7.3 Damit fallen solche neuen digitalen Speichermedien, die zusammen mit
einem Aufnahmegerät bzw. für einen entsprechenden Einsatz angeboten werden,
grundsätzlich unter den Begriff der Leerträger nach Art. 20 Abs. 3 URG. Zu
prüfen bleibt, ob allenfalls zwischen auswechselbaren Flash Memories oder
Speicherchips und fest eingebauten Speichern (Harddiscs) zu unterscheiden
ist. Der im Gesetz ausdrücklich erwähnte Fall der Leerkassetten könnte
nämlich allenfalls nahelegen, nur solche Speicher als abgabebelastete
Leerträger anzuerkennen, die vom Lesegerät abgelöst und gegebenenfalls
wiederum in einem anderen Lesegerät eingesetzt werden können. In der
Literatur werden denn auch teilweise lediglich solche auswechselbare
Trägersysteme (wie Ton- und Videokassetten, Tonbänder, compact discs und DVD)
als Beispiele für die Vergütungspflicht aufgeführt (vgl. etwa
Barrelet/Egloff, a.a.O., N 10 zu Art. 20). Allerdings hinkt auch das
Schrifttum der technologischen Entwicklung zwangsläufig hinterher.
7.3.1 Im Jahr 2004 lehnte der Ständerat eine Motion zur Einführung einer
Vergütung für Geräte mit eingebauten Speichern ab, nachdem sie zuvor vom
Nationalrat angenommen worden war (Amtl. Bull. NR 2004 S. 1224 und SR 2005 S.
835 f.). Nach entsprechendem Widerstand in der Vernehmlassung sah in der
Folge auch der Bundesrat von der Einführung einer allgemeinen Geräteabgabe ab
(BBl 2006 3389 ff., insbes. 3406). Einerseits wird dazu in der Literatur
ausgeführt, damit würden unter anderem die (hier interessierenden) mp3-Geräte
anvisiert (so wohl Ivan Cherpillod, Schranken des Urheberrechts, in: von
Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht,
2. Aufl., Bern/Genf/München 2006, S. 283 Anm. 84). Andererseits fällt auf,
dass selbst der Dachverband der Urheber- und Nachbarrechtsnutzer (DUN) die
Geräteabgabe unter anderem mit dem Argument bekämpfte, dass das
Vervielfältigen von Werken zum Eigengebrauch bereits heute über ein
Vergütungssystem entschädigt werde, das sowohl im analogen als auch im
digitalen Bereich zur Anwendung komme (vgl. BBl 2006 3405). Zu beachten ist
denn auch, dass sich die Geräteabgabe vor allem auf grössere Speichermedien
wie Festplatten in Personal Computern bezogen hätte. Solche Speichermedien
werden in der Regel nur nebenbei auch für das Kopieren geschützter Werke
verwendet und dienen in erster Linie anderen Nutzungen (wie der Verwendung
von Schreib-, mail- und Internetprogrammen oder Computerspielen). Der
Verzicht auf eine allgemeine Geräteabgabe kann daher nicht bedeuten, dass
davon potentiell miterfasste kleinere Speichermedien, wie sie etwa in
mp3-Geräten zum Einsatz gelangen und deren Zweck in erster Linie das Kopieren
von Ton- und Tonbildwerken darstellt, von vornherein nach dem bisherigen
System der Leerträgerabgabe von einer Vergütung nach Art. 20 Abs. 3 URG
ausgenommen sind, solange es keine Geräteabgabe gibt.
7.3.2 Zu berücksichtigen sind ferner die völkerrechtlichen Verpflichtungen
der Schweiz. Diese hat sich sowohl im Rahmen der Berner Übereinkunft (Art. 9
Abs. 2 der Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und
Kunst, revidiert in Paris am 24. Juli 1972, RBUe; SR 0.231.15) als auch im
TRIPS-Abkommen (Art. 13 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte
am geistigen Eigentum; SR 0.632.20 Anhang 1C S. 362 ff.) verpflichtet, weder
die normale Auswertung eines Werks zu beeinträchtigen noch die berechtigten
Interessen der Urheber unzumutbar zu verletzen. Das ruft nach einer Auslegung
von Art. 20 Abs. 3 URG, welche die Rechte der Urheber im Sinne dieser
Bestimmungen wahrt. Die Vergütung hat sich dabei technologieneutral auf alle
Trägersysteme zu erstrecken, die sich für Ton- und Tonbildaufnahmen eignen
und vorrangig dafür Anwendung finden. Es rechtfertigt sich daher nicht, nur
diejenigen Leerträger zu belasten, die austauschbar sind, nicht aber
diejenigen, die fest eingebaut werden, sich aber ebenfalls zur Aufnahme
urheberrechtlich geschützter Werke eignen und dafür tatsächlich auch
vorrangig verwendet werden.
7.3.3 Wie die Schweiz ihren staatsvertraglichen Verpflichtungen nachkommen
will, ist ihr grundsätzlich selbst überlassen. Wenig hilfreich sind daher
rechtsvergleichende Erwägungen. Wie die vorliegenden Rechtsschriften belegen,
finden sich in verschiedenen Staaten gestützt auf differierende gesetzliche
Grundlagen unterschiedliche Rechtsprechungen. Es ist nicht ersichtlich, dass
die Rechtslage in einem bestimmten Land mit derjenigen in der Schweiz
besonders vergleichbar wäre, weshalb rechtsvergleichende Überlegungen nicht
weiter helfen. Dass die Schweiz sich grundsätzlich verpflichtet hat, die
Rechte der Urheber umfassend zu schützen, wird dadurch nicht relativiert.
7.3.4 Insgesamt fallen damit fest eingebaute Speicher (Harddiscs) ebenfalls
unter den Begriff der Leerträger im Sinne von Art. 20 Abs. 3 URG, soweit sie
derselben bzw. einer vergleichbaren Nutzung dienen wie auswechselbare
Speichermedien (Flash Memories) in den vom GT 4d erfassten Verwendungsformen.
Die von den Verwertungsgesellschaften und der Schiedskommission insoweit
angebrachten Präzisierungen gewährleisten grundsätzlich eine Beschränkung der
Anwendbarkeit des fraglichen Tarifs GT 4d auf Leerträger, die nicht nur wegen
des ihnen zugedachten Nutzungszwecks und ihrer Aufzeichnungs- oder
Wiedergabeeigenschaften für die Aufzeichnung geschützter Werke bestimmt sind,
sondern auch wahrscheinlich dafür gebraucht werden.
7.4 Fraglich erscheint einzig, ob die Verwendung des Begriffs "namentlich" im
angefochtenen Entscheid den Zweck erfüllt, den ihm die Schiedskommission
zuzumessen scheint. Nach der Begründung des angefochtenen Entscheids dient er
der Einschränkung der Aufzählung. "Namentlich" ist jedoch im Wesentlichen ein
Synonym zu "insbesondere" und hat gerade nicht ausschliessliche, sondern
lediglich beispielhafte Wirkung. Die Schiedskommission hat indessen in den
Erwägungen und im Dispositiv (Ziffer 2b) klargestellt, dass künftige
technische Neuerungen nicht automatisch unter die Vergütungspflicht fallen,
sondern dieser nur durch die Aufnahme in eine gemeinsam von den
Verwertungsgesellschaften und Nutzerorganisationen geführten Liste
unterstellt werden dürfen. Damit genügt die Eingrenzung der erfassten
Leerträger, um das Vorliegen einer genügend bestimmten gesetzlichen Grundlage
für den fraglichen Tarif GT 4d zu bejahen.
8.
8.1 Art. 60 URG schreibt für die Tarife den Grundsatz der Angemessenheit fest
(dazu Barrelet/Egloff, a.a.O., N 1 f. zu Art. 60; Govoni/Stebler, a.a.O., S.
496 ff.). Konkretisierend wird in Art. 60 Abs. 1 URG ausgeführt, dass bei der
Festlegung der Entschädigung die folgenden Kriterien zu berücksichtigen sind:
der aus der Nutzung des Werks, der Darbietung, des Ton- oder Tonbildträgers
oder der Sendung erzielte Ertrag oder hilfsweise der mit der Nutzung
verbundene Aufwand (lit. a); die Art und Anzahl der benutzten Werke,
Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen (lit. b); das Verhältnis
geschützter zu ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger
oder Sendungen sowie zu anderen Leistungen (lit. c). Nach Art. 60 Abs. 2 URG
beträgt die Entschädigung in der Regel höchstens zehn Prozent des
Nutzungsertrags oder -aufwands für die Urheberrechte und höchstens drei
Prozent für die verwandten Schutzrechte; sie ist jedoch so festzusetzen, dass
die Berechtigten bei einer wirtschaftlichen Verwaltung ein angemessenes
Entgelt erhalten.
8.2 Nach der Rechtsprechung handelt es sich bei den in Art. 60 URG genannten
Kriterien um verbindliche Vorgaben für die Schiedskommission und nicht um
blosse Ermessensrichtlinien. Dabei ist davon auszugehen, dass Art. 60 URG
unbestimmte Rechtsbegriffe enthält, deren Auslegung und Anwendung
grundsätzlich vom Bundesgericht überprüft werden können. Allerdings auferlegt
sich das Bundesgericht, auch soweit Rechtsfragen streitig sind, bei der
Überprüfung von Entscheiden spezialisierter Behörden eine gewisse
Zurückhaltung, wenn besondere fachtechnische Fragen anstehen (vgl. etwa BGE
132 II 257 E. 3.2 S. 262 f.; 131 II 13 E. 3.4 S. 20; 126 II 111 E. 3b; 125 II
591 E. 8a S. 604). Der Gesetzgeber hat die Beurteilung der Tarife einem
besonders sachkundigen Gremium, der Schiedskommission, übertragen, in der
sowohl die Urheber als auch die Werknutzer vertreten sind. Die von Art. 60
URG vorgegebenen Kriterien sind zum Teil sehr offen formuliert und lassen der
Schiedskommission bei ihrer Anwendung und Gewichtung einen grossen
Beurteilungsspielraum. Dieser ist auch vom Bundesgericht zu respektieren: Es
muss zwar im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüfen, ob die
in Art. 60 URG genannten Kriterien von der Schiedskommission richtig
ausgelegt und in ihrem Entscheid berücksichtigt wurden; dagegen ist die
Prüfungsdichte einzuschränken, soweit es um die nur beschränkt justiziable
Frage geht, wie diese Faktoren im konkreten Fall zu gewichten sind und sich
zahlenmässig auf den zu genehmigenden Tarif auswirken. Im Ergebnis läuft
dies, wie bei Vorliegen eines Ermessensspielraums, auf die Frage hinaus, ob
die Schiedskommission ihren Beurteilungsspielraum überschritten oder
missbraucht hat (Urteil 2A.142/1994 vom 24. März 1995, E. 2b).
8.3 Lässt sich bei der Festlegung eines Tarifs Gesetz und Verordnung keine
Vorschrift für eine bestimmte Methode entnehmen, steht es sodann in der
Gestaltungsfreiheit der zuständigen Behörde, hier der Schiedskommission,
methodisch so vorzugehen, wie ihr dies am geeignetsten erscheint. Dabei muss
sie freilich die gesetzlichen Grundsätze - bzw. den entsprechend vorgegebenen
Rahmen - einhalten, eine für die Wahrung dieser Vorgaben taugliche und in
sich konsistente Vorgehensweise wählen und diese Methode konsequent und in
nachvollziehbarer Weise umsetzen. Die Behörde hat dabei eine unabhängige,
neutrale und möglichst objektive Haltung einzunehmen (vgl. BGE 132 II 257 E.
6.3 S. 276).
8.4 Das Bundesgericht hat schon im Leerkassetten-Entscheid (Urteil
2A.142/1994 vom 24. März 1995, insbes. E. 5 ff.) die damals von der
Schiedskommission verwendete Methode zur Bestimmung des Gemeinsamen Tarifs in
Anwendung von Art. 20 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 60 URG geprüft und
grundsätzlich für zulässig und insbesondere gesetzmässig erklärt. Im
vorliegenden Zusammenhang hat sich die Schiedskommission erneut weitgehend
auf die gleiche Methode abgestützt. Was die Parteien dagegen einwenden, ist
nur dahingehend zu prüfen, ob die Schiedskommission das ihr bei der
Festlegung des Tarifs zustehende Ermessen und den entsprechenden
Beurteilungsspielraum überschritten oder missbraucht hat. Dabei ist nicht auf
alle Details einzugehen, sondern es genügt, das methodische Vorgehen der
Vorinstanz in grundsätzlicher Weise unter Berücksichtigung der
hauptsächlichen Kritikpunkte zu prüfen.
9.
9.1 Die Nutzerorganisationen machen im Wesentlichen geltend, das auf
austauschbare Leerträger zugeschnittene Vorgehen sei insbesondere im Hinblick
auf fest eingebaute Harddiscs sachfremd und unpassend. Die Vorinstanz hat
freilich das bereits bei früheren Tarifen angewandte Berechnungsmodell nicht
unbesehen auf den hier fraglichen Tarif übertragen. Sie hat sich mit den
Einwänden der Nutzerorganisationen auseinandergesetzt und die Ergebnisse
durch Quervergleiche überprüft. In für das Bundesgericht verbindlicher Weise
ging sie davon aus, dass auch eingebaute Speicher teilweise separat im Handel
erhältlich und ersetzbar sind und dass Festspeicher verhältnismässig
günstiger sind als auswechselbare Datenträger. Die Schiedskommission hat
diese Umstände bei der Tarifberechnung berücksichtigt. Sie stellte allerdings
für ihre Berechnungen vorwiegend auf die Angaben der
Verwertungsgesellschaften sowie auf Gutachten von dritter Seite ab. Dazu war
sie indessen berechtigt, weil die Nutzerorganisationen keine Zahlen vorgelegt
hatten und insoweit ihrer Mitwirkungspflicht (dazu E. 5.4) nur mangelhaft
nachgekommen waren.
9.2 Die Nutzerorganisationen beanstanden, wie die Schiedskommission die
Speichereinheit bei den Festplatten definierte und gestützt darauf den
massgeblichen Preis bestimmte. Entscheidend sind dafür jedoch, wovon die
Vorinstanz zu Recht ausgeht, die Blickwinkel des Konsumenten und des
Händlers. Danach wird als Speichereinheit verstanden, was zwecks
Speicherfunktion im Handel erhältlich und gekauft bzw. ausgetauscht wird.
Eine Aufteilung in reines Speichermaterial und ergänzende Bestandteile, wie
dies die Nutzerorganisationen vorziehen würden, erscheint wenig sinnvoll;
dies entspricht nämlich nicht dem Angebot im Handel, wo die Speichereinheit
bereits aus technischen Gründen, weil der normale Konsument die einzelnen
aufgespaltenen Bestandteile gar nicht nutzen könnte, als Ganzes vermarktet
wird.
9.3 Die Nutzerorganisationen erachten ein angepasstes Berechnungsmodell als
sinnvoller, wonach der Leerträger nicht als separate Komponente auszuscheiden
und gesondert zu kalkulieren sei, sondern die Anschaffungskosten des
Gesamtgeräts in die Berechnung der Amortisationskosten miteinbezogen werden
müssten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehören zur Bestimmung
des Nutzungsaufwandes gemäss Art. 60 Abs. 1 lit. a URG unter anderem die
Amortisationskosten (Urteil 2A.142/1994 vom 24. März 1995, E. 6). Es mag
zutreffen, dass diese im vorliegenden Zusammenhang auch anders ermittelt
werden könnten, als das die Vorinstanz tat. Die Schiedskommission hat auf die
Amortisation der Speichereinheit selbst abgestellt, was der rechtlichen
Ausgangslage, wonach es sich um eine Leerträger- und nicht um eine
Geräteabgabe handelt, aber entspricht und insofern in sich konsequent
erscheint. Es steht auch mit der bisher angewandten Methode bei
Leerträgerabgaben im Einklang und ist demnach insgesamt nicht zu beanstanden.
9.4 Die Nutzerorganisationen sehen sodann darin eine Verletzung von
Bundesrecht, dass die Schiedskommission nicht habe abklären lassen, wieweit
die vom Tarif erfasste Speicherkapazität auch tatsächlich genutzt werde; der
Tarif laufe nämlich im Wesentlichen auf eine Belastung der gesamten Kapazität
hinaus (so genannte unrechtmässige Belastung des Nutzungspotentials bzw.
Potenzialbesteuerung), was unzulässig sei. Auch hier ist die Vorinstanz
indessen im Wesentlichen nach der bereits früher verwendeten und vom
Bundesgericht geschützten Methode vorgegangen. Gemäss der Rechtsprechung ist
die Höhe der Leerträgervergütung nach dem Aufwand des Konsumenten, d.h. nach
den Kosten der privaten Kopie von Werken und Leistungen zu bestimmen (Urteil
2A.142/1994 vom 24. März 1995, E. 5). Die Schiedskommission hat die
ungenutzte Speicherkapazität immerhin insoweit berücksichtigt, als sie sich
in den relevanten Kosten des privaten Kopierens niederschlägt. Etwas anderes
verlangt das Gesetz nicht.
9.5 Die Nutzerorganisationen stossen sich auch an den von der
Schiedskommission vorgenommenen Quervergleichen. Sie erachten solche zwar
grundsätzlich als sinnvoll, halten insbesondere aber einen Vergleich des
vorliegenden, für digitale Speichermedien geltenden Tarifs GT 4d mit dem für
analoge Videokassetten geltenden GT 4a für fragwürdig. Einzig zulässig sei
ein Vergleich mit anderen für digitale Speichermedien festgelegten
Vergütungssätzen (wie die gemeinsamen Tarife GT 4b und GT 4c). Die Vorinstanz
hat vorliegend indessen eine breit abgestützte mehrfache Gegenüberstellung
verschiedener Tarife vorgenommen. Dabei stellte sie vornehmlich auf einen
Vergleich mit wiederbeschreibbaren Trägern ab, wie sie vom hier
interessierenden Vergütungssatz erfasst werden. Überdies hat die
Schiedskommission die Unterschiede detailliert herausgearbeitet und
dargelegt, wie sie sich begründen lassen. Das Vorgehen der Vorinstanz ist
nachvollziehbar. Was die Nutzerorganisationen dagegen vorbringen, belegt die
Rechtswidrigkeit des angefochtenen Tarifs nicht. Auch ein Vergleich mit
ausländischen Tarifen erscheint nicht unzulässig (Urteil des Bundesgerichts
2A.142/1994 vom 24. März 1995, E. 11d und e).
9.6 Schliesslich erachten die Nutzerorganisationen die von der
Schiedskommission vorgenommenen Tarifreduktionen als nicht nachvollziehbar,
obwohl damit die Abgabe gesenkt wird, was an sich im Interesse der Nutzer
steht. Sie leiten daraus jedoch die Ungeeignetheit des von der Vorinstanz
verwendeten Berechnungsmodells als Ganzes ab. Die Schiedskommission hat die
Abzüge indessen als Korrekturfaktoren verwendet, um im Wesentlichen eine
Überhöhung der Belastung zu vermeiden. Sie berücksichtigte dabei drei
Umstände: erstens Unsicherheiten beim Festplattenpreis, zweitens den
rechtmässigen Erwerb von rund acht Prozent der Musiktitel über legale
Online-Shops und drittens die Schaffung einer Art Reserve, indem sie die
gesetzliche Belastungshöchstgrenze von 13 Prozent nicht bereits zu Beginn des
neuen Tarifs voll ausschöpfen wollte. Diese drei Korrekturfaktoren erscheinen
sinnvoll und belegen das methodische Bemühen der Vorinstanz, bei der
Festlegung des Tarifs alle Umstände und Interessen zu berücksichtigen und
dabei eine gewisse Ausgewogenheit des Ergebnisses zu gewährleisten. Weshalb
dies nicht angemessen im Sinne des Gesetzes sein sollte, ist unerfindlich.
9.7 Was die Nutzerorganisationen vorbringen, ist insgesamt somit nicht
geeignet, das methodische Vorgehen der Schiedskommission in Frage zu stellen.
Diese hat ihr entsprechendes Ermessen und ihren Beurteilungsspielraum weder
überschritten noch missbraucht, weshalb sich der angefochtene Tarif insofern
als angemessen im Sinne des Gesetzes und daher nicht als bundesrechtswidrig
erweist.
10.
10.1 Die Verwertungsgesellschaften wenden sich ihrerseits gegen den von der
Schiedskommission festgelegten Abzug für die Berücksichtigung legaler
Downloads. Dabei geht es um die über so genannte Digital Rights
Management-Systeme (DRM-Systeme bzw. DRMS) bezahlten Beträge für das
Herunterladen eines Werkes oder einer Leistung über ein Netzwerk, mit denen
es unter anderem den Rechteinhabern ermöglicht werden soll, jede Art der
Verwendung von Werken und geschützten Leistungen in der Online-Umgebung
direkt zu kontrollieren (vgl. Govoni/Stebler, a.a.O., S. 418). Die rechtliche
Behandlung der Digital Rights Management-Systeme bildet auch ein Thema der
Revision des Urheberrechtsgesetzes (vgl. etwa BBl 2006 3405). Unter dem
geltenden Recht sind die Verwertungsgesellschaften im Wesentlichen der
Ansicht, bei legalen Downloads aus dem Internet verhalte es sich hinsichtlich
der urheberrechtlichen Vergütungspflicht nicht anders als bei im Handel
erworbenen Werken auf Compact Discs und ähnlichen Trägern, bei deren Erwerb
mit dem Kaufpreis bereits eine Vergütung für das Urheberrecht und die
verwandten Schutzrechte bezahlt werde. Das Kopieren eines Werks von einem
solchen Träger auf einen mp3-Player oder auf ein ähnliches Gerät stelle einen
neuen abgabepflichtigen Vorgang dar, was nicht anders sei, wenn ein Werk
legal aus dem Internet heruntergeladen werde.
10.2 Entgegen der Ansicht der Verwertungsgesellschaften steht bei der
Beurteilung der legalen Downloads nicht die technische Abwicklung im
Vordergrund, sondern der Zweck des Vorgangs. Dieser besteht hier darin, das
Werk überhaupt erstmalig verwenden zu können, dies im Unterschied zu
bespielten Leerträgern, wo es um eine Zweitnutzung durch Kopieren geht. Der
Online-Anbieter bezahlt dafür den Urhebern bzw. den Verwertungsgesellschaften
eine Vergütung, die auf die Kunden, welche die Werke online benutzen oder
herunterladen, überwälzt wird. Die von den Verwertungsgesellschaften aufgrund
technischer Überlegungen beim Download behauptete Doppelnutzung erscheint
somit künstlich und ist ohnehin dann nicht zwingend, wenn das Herunterladen
nicht über einen Computer, sondern direkt auf einen Kleinspeicher wie
denjenigen eines mp3-Gerätes erfolgt, was offenbar vereinzelt möglich ist.
Die hier fraglichen Speichermedien stellen bisher, im Unterschied zu
herkömmlichen Leerträgern wie Compact Discs oder DVDs, nur ausnahmsweise eine
Handelsware dar, die auch in bespieltem Zustand wegen ihres Inhaltes und
nicht bloss als unbespielter Leerträger verkauft wird und selbst nach
erstmaliger Beschaffung oder Benutzung weitergehandelt oder allenfalls
vermietet werden kann. Der Tarif erfasst im Übrigen nur dann auch bespielte
Leerträger, wenn diese trotz des bereits bespielten Zustandes im Hinblick auf
eine Verwendung als Datenträger für privates Kopieren angeboten werden (Ziff.
2.3 des GT 4d).
Überhaupt ist strittig, ob bei legalen Downloads ein Privatgebrauch nach Art.
19 Abs. 1 lit. a URG vorliegt, nachdem die Werknutzung ja im Einverständnis
des Urhebers und nicht aufgrund einer gesetzlichen Lizenz erfolgt, wobei
immerhin insofern eine gewisse Parallele zum Kauf einer bespielten Compact
Disc besteht. Wie es sich damit verhält, kann aber offen bleiben. Jedenfalls
handelt es sich beim Herunterladen über Digital Rights Management-Systeme um
einen urheber- bzw. verwertungsrechtlich eigenständig zu beurteilenden
Vorgang. Dabei geniesst bei solchen legalen Downloads die individuelle
Verwertung gegenüber der kollektiven Vorrang. Die Rechteinhaber werden
bereits über die individuelle Verwertungskette, d.h. über die Gebühr, die für
das Herunterladen zu begleichen ist, vollständig abgegolten. Diese enthält
auch die Vergütung für eine bestimmte Anzahl von Folgekopien, bzw. es steht
den Rechteinhabern und ihren Verwertungsgesellschaften sowie den
Online-Anbietern frei, entsprechende Regelungen zu treffen. Insgesamt
rechtfertigt sich eine zusätzliche Entschädigung daher nicht. Das parallele
Bestehen von individuellen und kollektiven Verwertungssystemen erscheint im
Übrigen auch durchaus angebracht und dürfte noch einige Zeit sinnvoll bleiben
(vgl. Govoni/Stebler, a.a.O., S. 418 f.).
10.3 Künftig soll nach dem Vorschlag des Bundesrates im Gesetz ausdrücklich
festgehalten werden, dass Vervielfältigungen, die beim Abrufen von
erlaubterweise zugänglich gemachten Werken hergestellt werden, vom
Vergütungsanspruch nach Art. 20 Abs. 3 URG ausgenommen sind (neuer Art. 19
Abs. 5 URG; vgl. BBl 2006 3429 f.). Das lässt aber nicht den zwingenden
Schluss zu, dass eine solche Ausnahme bisher ausgeschlossen ist. Die neue
Regelung, so sie in Kraft treten sollte, dient einerseits der Klarstellung.
Andererseits ist sie allgemein formuliert. Im geltenden Recht ist
demgegenüber auf die jeweils konkreten Zusammenhänge und Besonderheiten eines
Kopiervorganges abzustellen, die allenfalls gewisse rechtliche Unterschiede
zu rechtfertigen vermögen. Für die hier fraglichen Digital Rights
Management-Systeme ergibt sich schon heute, dass sich eine doppelte Vergütung
nicht rechtfertigt und mit der gesetzlichen Regelung der Verwertungsabgabe
nicht im Einklang steht. Soweit somit die Leerträgervergütung Speichermedien
erfasst, die beim erlaubten Herunterladen von Werken über On-Demand-Dienste
Verwendung finden, ist dies bei der Festsetzung der Entschädigungshöhe zu
berücksichtigen, was zu einem entsprechenden Abzug führt.
10.4 Inwiefern der angefochtene Entscheid in diesem Zusammenhang gegen
Staatsvertragsrecht verstossen sollte, ist unerfindlich. Die Urheber verfügen
über sämtliche gesetzlichen Möglichkeiten, sich ihre Rechte über ihre
Verträge mit den - hier einzig interessierenden - legalen Onlineanbietern
vollumfänglich zu sichern, womit die staatsvertraglichen Verpflichtungen der
Schweiz als erfüllt zu gelten haben.
10.5 Der Entscheid der Vorinstanz, einen Abzug für legale Downloads
vorzunehmen, ist demnach nicht zu beanstanden. Die Schiedskommission hat
ihren entsprechenden Beurteilungsspielraum und ihr Ermessen weder
überschritten noch missbraucht. Vielmehr beruht das Ergebnis auf einer
nachvollziehbaren tatsächlichen Grundlage, entspricht den gesetzlichen
Vorgaben und verletzt weder Bundesrecht noch Staatsvertragsrecht.
11.
11.1Insgesamt ist der Tarif, wie er von der Schiedskommission festgelegt
wurde, somit inhaltlich zu schützen. Offen ist allerdings, wann er in Kraft
treten und wie lange er gelten soll. Die entsprechende Regelung der
Vorinstanz wurde von den Nutzerorganisationen mitangefochten. Sie wenden sich
vor allem gegen den Zeitpunkt der Inkraftsetzung. Durch den
Präsidialentscheid des Bundesgerichts, einzelnen Beschwerden die
aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, was sich aufgrund der vorliegenden
Interessenlage rechtfertigte, wurde nun aber die Bestimmung über die Geltung
des Tarifs (Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids und darin insbesondere die
Neuregelung von Ziffer 9.1. des Gemeinsamen Tarifs GT 4d) weitgehend obsolet.
Es ist nicht möglich, die fragliche Regelung unverändert bestehen zu lassen,
da der Tarif, der am 1. März 2006 mit Geltungsdauer bis zum 31. Dezember 2007
hätte in Kraft treten sollen, während der Hängigkeit des bundesgerichtlichen
Verfahrens keine Anwendung fand und keine Vergütungen erhoben wurden. Es ist
daher unausweichlich, das Inkrafttreten und die Geltungsdauer des Tarifs neu
zu bestimmen. Soweit die Nutzerorganisationen den damaligen Zeitpunkt des
Inkrafttretens anfechten, sind sie allerdings nicht mehr beschwert. Im
Übrigen sind ihre Beschwerden im fraglichen Punkt aber gutzuheissen und muss
der angefochtene Entscheid im Hinblick auf das Inkrafttreten und die
Geltungsdauer des Tarifs aufgehoben und angepasst werden.
11.2 Eine Rückweisung der Sache an die Schiedskommission für die Neuregelung
des Inkrafttretens und der Geltungsdauer des Tarifs rechtfertigt sich nicht.
Einerseits ist inzwischen ohnehin schon viel Zeit verstrichen und eine
Rückweisung hätte eine erneute (unerwünschte) Verzögerung zur Folge (vgl.
dazu das Urteil des Bundesgerichts 2A.142/1994 vom 24. März 1995, E. 16).
Andererseits verläuft die technische und preisliche Entwicklung im fraglichen
Markt sehr schnell. Die Berechnungsgrundlagen sind bereits heute nicht mehr
in jeder Beziehung uneingeschränkt aktuell und drohen mit jeder zeitlichen
Verzögerung zusätzlich zu veralten. Das rechtfertigt, dass das Bundesgericht
direkt entscheidet (Art. 114 Abs. 2 OG). Dabei kommen zwangsläufig
verschiedene Lösungen in Frage. Zu treffen ist diejenige, die der Sach-,
Rechts- und Interessenlage am besten entspricht.
11.3 Hinsichtlich des Inkrafttretens des Tarifs verlangen die
Nutzerorganisationen eine zwei- bis dreimonatige Einführungsfrist, währenddem
die Verwertungsgesellschaften eine rückwirkende Inkraftsetzung auf den 1.
März 2006 oder eventuell eine solche auf den Beginn des zweiten Monates nach
Eintritt der Rechtskraft der Tarifgenehmigung beantragen. Unabhängig davon,
wieweit eine Rückwirkung rechtlich zulässig ist (vgl. dazu Barrelet/Egloff,
a.a.O., N 11 zu Art. 46; Govoni/Stebler, a.a.O., S. 509 f.), erscheint eine
solche im vorliegenden Fall wenig sinnvoll. Wegen der gewährten
aufschiebenden Wirkung wurde die Vergütung, soweit bekannt, nicht erhoben und
nicht auf die Konsumenten überwälzt; auch wären entsprechende Rückstellungen
angesichts der bestehenden Unklarheiten, insbesondere bezüglich der
gesetzlichen Grundlage, nicht zumutbar gewesen. Andrerseits ist erneut zu
berücksichtigen, dass eine weitere Verzögerung vermieden werden muss. Die
Nutzerorganisationen und ihre Mitglieder bzw. die Hersteller und Importeure
hatten inzwischen genügend Zeit, sich auf die Einführung des Tarifs
vorzubereiten und die entsprechenden erforderlichen Massnahmen zu treffen.
Auch wenn ihren Beschwerden die aufschiebende Wirkung erteilt wurde, mussten
sie spätestens seit dem Entscheid der Schiedskommission mit der Möglichkeit
der Einführung des vorliegenden Tarifs rechnen. Es rechtfertigt sich daher
nicht, ihnen zulasten der Rechteinhaber nochmals einen Aufschub zu gewähren.
Der Gemeinsame Tarif GT 4d ist somit nicht rückwirkend, aber mit einer
minimalen Umsetzungsfrist gemäss dem Eventualantrag der
Verwertungsgesellschaften auf den Beginn des zweiten Monats nach Rechtskraft
des Genehmigungsbeschlusses, d.h. nach Rechtskraft des bundesgerichtlichen
Urteils, in Kraft zu setzen.
11.4 Was die Geltungsdauer des Tarifs betrifft, so ist einerseits klar, dass
dieser angesichts der Dynamik der Berechnungsgrundlagen von vornherein nur
beschränkt Anwendung finden kann. Er wird nach relativ kurzer Zeit durch
einen neuen Tarif abzulösen sein, der die dannzumal massgeblichen
Verhältnisse berücksichtigt, die tendenziell vermutlich zu einer Verbilligung
führen dürften. Andererseits stehen den Rechteinhabern seit einer gewissen
Zeit Vergütungen zu. Es kann hier offen bleiben, ob es zulässig war, den
Tarif auf den 1. März 2006 einzuführen, wie dies die Schiedskommission
vorgesehen hatte, oder ob dafür ein späterer Zeitpunkt hätte gewählt werden
müssen, wie die Nutzervertreter geltend machen. Jedenfalls hat ein gewisser
Ausgleich stattzufinden für den verfahrensrechtlich verpassten Bezug von rund
einem Jahr. Der Vorschlag der Verwertungsorganisationen, den Tarif für zwei
Jahre in Kraft zu setzen, erscheint insofern durchaus sachgerecht. Er
verstösst allerdings, da die Verwertungsgesellschaften die fragliche
Tarifbestimmung nicht selbst angefochten haben, gegen das Verbot der
reformatio in peius. Dies trifft nicht deshalb zu, weil die Vorinstanz für
den Tarif lediglich eine Geltungsdauer bis Ende 2007 vorgesehen hat, denn
eine darüber hinausreichende Gültigkeit ist einzig die Folge des gewährten
Suspensiveffekts und stellt daher keine reformatio in peius dar. Hingegen hat
die Schiedskommission die Geltungsdauer auf 22 Monate (vom 1. März 2006 bis
zum 31. Dezember 2007) festgesetzt, womit dem Bundesgericht verwehrt bleibt,
eine längere Frist festzulegen. Es muss daher bei einer maximalen
Geltungsdauer von 22 Monaten sein Bewenden haben. Dabei erscheint ein
Zuschlag auf dem Tarif, wie das die Verwertungsgesellschaften zusätzlich
beantragen, nicht erforderlich. Die relativ lange Dauer des inzwischen auf
eher überholter sachlicher Grundlage berechneten Tarifs führt zu nach
aktuellem Stand wohl zunehmend überhöhten Vergütungen, was den Rechteinhabern
einen gewissen Ausgleich für die erlittenen bisherigen Ausfälle ermöglicht.
Für die Zeit nach Ablauf der Geltungsdauer wird der Tarif durch eine neue
Version abzulösen sein, die den dannzumal massgeblichen Verhältnissen
Rechnung trägt.
12.
12.1Im Ergebnis ist damit die Beschwerde der Konsumentenschutzorganisationen
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Beschwerde der
Verwertungsgesellschaften ist abzuweisen. Die Beschwerden der
Nutzerorganisationen sind teilweise gutzuheissen und der angefochtene
Entscheid muss im dargelegten Sinne hinsichtlich des Inkrafttretens und der
Geltungsdauer des strittigen Tarifs angepasst werden; im Übrigen ist auch die
Beschwerde der Nutzerorganisationen abzuweisen.
12.2 Die vorgenommene Anpassung der Bestimmung über das Inkrafttreten und die
Geltungsdauer des Tarifs ist vorwiegend verfahrenstechnischer und angesichts
der sonst im Spiel stehenden Interessen eher untergeordneter Art. Es ist
daher darauf beim Entscheid über die Verlegung der Kosten und Entschädigungen
nicht besonders Rücksicht zu nehmen. Im Übrigen sind die Kosten des
bundesgerichtlichen Verfahrens den Parteien anteilmässig aufzuerlegen (vgl.
Art. 156 Abs. 1 und 3 OG). Dabei rechtfertigt sich eine Berücksichtigung der
Anzahl der erhobenen Beschwerden sowie des pro Beschwerde erforderlichen
Aufwandes. Die Verwertungsgesellschaften und die
Konsumentenschutzorganisationen, die jeweils gemeinsame Beschwerden bzw.
Stellungnahmen eingereicht haben, haften dafür unter sich solidarisch (vgl.
Art. 156 Abs. 7 OG). Der Dachverband der Urheber- und Nachbarrechtsnutzer
(DUN) und der Schweizerische Wirtschaftsverband der Informations-,
Kommunikations- und Organisationstechnik (SWICO) haben jeweils selbständig
Beschwerde geführt und Stellung genommen, weshalb sie auch selbständig in
Anspruch zu nehmen sind. Der Verband der Schweizer Unternehmen
(economiesuisse) hat den Entscheid der Schiedskommission nicht angefochten,
sich jedoch in mehreren Verfahren selbständig vernehmen lassen, was bei der
Kostenverlegung zu berücksichtigen ist.
12.3 Die einzig unterliegenden Konsumentenschutzorganisationen haben den
ihnen in ihrem Verfahren gegenüberstehenden Verwertungsgesellschaften für das
bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu
entrichten, wofür sie unter sich solidarisch haften (Art. 159 OG). Im Übrigen
obsiegen und unterliegen die Parteien in vergleichbarem Masse, weshalb sich
die Zusprechung von weiteren Parteientschädigungen nicht rechtfertigt (vgl.
Art. 159 OG). Jede Partei hat insoweit ihre Aufwendungen selbst zu tragen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die bundesgerichtlichen Verfahren 2A.53/2006 bzw. 2A.338/2006, 2A.322/2006,
2A.336/2006 und 2A.337/2006 werden vereinigt.
2.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Fédération romande des consommateurs
(FRC), des Konsumentenforums (kf), der Stiftung für Konsumentenschutz (SKS)
und der Associazione consumatrici della Svizzera italiana (acsi) wird
abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist (Verfahren 2A.337/2006).
3.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der ProLitteris, der Société suisse des
auteurs, der Schweizerischen Gesellschaft für die Rechte der Urheber
musikalischer Werke (SUISA), der Suissimage und der Swissperform wird
abgewiesen (Verfahren 2A.322/2006).
4.
4.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden des Schweizerischen Wirtschaftsverbands
der Informations-, Kommunikations- und Organisationstechnik (SWICO; Verfahren
2A.53/2006 und 2A.338/2006) sowie des Dachverbands der Urheber- und
Nachbarrechtsnutzer (DUN; Verfahren 2A.336/2006) werden teilweise
gutgeheissen.
4.2 Ziffer 2 des Beschlusses der Schiedskommission für die Verwertung von
Urheberrechten und verwandten Schutzrechten vom 17. Januar 2006 wird wie
folgt geändert:
"Der Gemeinsame Tarif 4d (Vergütung auf digitalen Speichermedien wie
Microchips oder Harddiscs in Audio- und audiovisuellen Aufnahmegeräten) wird
in der Fassung vom 28. September 2005 mit den folgenden Änderungen genehmigt:
...
d) Ziff. 9.1:
Dieser Tarif tritt zu Beginn des zweiten Monats nach Rechtskraft des
Genehmigungsbeschlusses in Kraft und gilt für alle ab diesem Zeitpunkt von
den Importeuren oder Herstellern an den Detailhandel oder direkt an den
Konsumenten verkauften Leer-Datenträger. Seine Geltungsdauer beträgt 22
Monate."
4.3 Im Übrigen werden die Verwaltungsgerichtsbeschwerden abgewiesen.
5.
5.1 Der Fédération romande des consommateurs (FRC), dem Konsumentenforum
(kf), der Stiftung für Konsumentenschutz (SKS) und der Associazione
consumatrici della Svizzera italiana (acsi) wird eine Gerichtsgebühr von
insgesamt Fr. 15'000.-- unter Solidarhaft auferlegt.
5.2 Der ProLitteris, der Société suisse des auteurs, der Schweizerischen
Gesellschaft für die Rechte der Urheber musikalischer Werke (SUISA), der
Suissimage und der Swissperform wird eine Gerichtsgebühr von insgesamt Fr.
20'000.-- unter Solidarhaft auferlegt.
5.3 Dem Dachverband der Urheber- und Nachbarrechtsnutzer (DUN) wird eine
Gerichtsgebühr von Fr. 16'000.-- auferlegt.
5.4 Dem Schweizerischen Wirtschaftsverband der Informations-, Kommunikations-
und Organisationstechnik (SWICO) wird eine Gerichtsgebühr von Fr. 16'000.--
auferlegt.
5.5 Dem Verband der Schweizer Unternehmen (economiesuisse) wird eine
Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- auferlegt.
6.
6.1 Die Fédération romande des consommateurs (FRC), das Konsumentenforum (kf),
die Stiftung für Konsumentenschutz (SKS) und die Associazione consumatrici
della Svizzera italiana (acsi) haben die ProLitteris, die Société suisse des
auteurs, die Schweizerische Gesellschaft für die Rechte der Urheber
musikalischer Werke (SUISA), die Suissimage und die Swissperform für das
bundesgerichtliche Verfahren unter Solidarhaft mit insgesamt Fr. 10'000.-- zu
entschädigen.
6.2 Im Übrigen wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
7.
Dieses Urteil wird den Parteien und der Eidgenössischen Schiedskommission für
die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 19. Juni 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: