II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.529/2006
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{T 1/2}
2A.529/2006 /svc
Arrêt du 19 février 2007
IIe Cour de droit public
MM. et Mme les Juges Merkli, Président,
Hungerbühler, Wurzburger, Yersin et Karlen.
Greffier: M. Dubey.
Nomura Bank International PLC,
Crédit Suisse SA,
recourantes,
toutes les deux représentées par
Mes François M. Bianchi et Isabelle Romy, avocats, Etude Niederer Kraft &
Frey, avocats,
contre
Service de l'économie, du logement
et du tourisme, Police cantonale du commerce,
rue Caroline 11, 1014 Lausanne,
Tribunal administratif du canton de Vaud,
avenue Eugène-Rambert 15, 1014 Lausanne.
législation sur les loteries et les paris professionnels,
recours de droit administratif contre l'arrêt du
Tribunal administratif du canton de Vaud
du 11 juillet 2006.
Faits :
A.
A l'occasion de la Coupe du monde de football jouée en Allemagne du 9 juin au
9 juillet 2006, Nomura Bank International Plc (ci-après: Nomura) a émis un
produit de placement, intitulé "13,5% CHF Equity Yield Note en CHF à 1 an
avec "Coupon Bonus" sur la Coupe du monde de football" (ci-après: la "Note")
qualifié de "dérivé structuré", dont la banque Crédit Suisse était
distributrice en Suisse. L'offre comprend deux volets.
Le premier volet invitait l'investisseur à acquérir jusqu'au 28 avril 2006
une "Note" (coupure de 1'000 fr.). Cette "Note" devait être payée au 12 mai
2006 et pouvait être négociée sur le marché secondaire jusqu'au 14 mai 2007,
qui est également la date de son remboursement. Dans tous les cas, à
l'échéance de la "Note" le 30 avril 2007, l'investisseur reçoit un intérêt de
13,50% sur le capital investi. En revanche, le montant du remboursement
dépend des fluctuations des actions de cinq sociétés qui parrainaient la
Coupe du monde (Deutsche Telekom, McDonald's Corp., Philips Electronics NV,
Procter & Gamble et Toshiba Corp.) en fonction de leur valeur initiale
établie le 28 avril 2006. Dans l'hypothèse où, jusqu'au 30 avril 2007, aucune
des actions sous-jacentes ne descend en dessous de 75% de sa valeur initiale
(condition nommée ci-après: barrière), l'investissement est remboursé à 100%,
même si à l'échéance une ou plusieurs actions sous-jacentes était cotée au
dessous de son niveau initial. Dans la deuxième hypothèse en revanche, si une
seule catégorie de ces actions devait, ne serait-ce qu'une fois, descendre en
dessous de 75% de sa valeur initiale jusqu'au 30 avril 2007 et si l'une ou
plusieurs de ces catégories d'actions sous-jacentes se négociaient au dessous
de leur valeur initiale à cette même date, le remboursement en espèces serait
diminué de 1% pour chaque point de pourcentage manquant au titre le moins
performant pour atteindre son niveau initial.
Le deuxième volet concerne le "Coupon Bonus", qui fait partie intégrante de
la "Note". Selon que l'équipe suisse de football atteint les quarts de
finales, les demi-finales ou la finale de la compétition, l'investisseur
obtient un coupon supplémentaire d'intérêts de 1% (14,5% en tout), de 3%
(16,5% en tout) et de 7% (20,5% en tout). Si l'équipe suisse est championne
du monde, le coupon supplémentaire est de 15% (28,5% en tout). Selon le
descriptif, "que la barrière soit atteinte ou non n'affecte en rien le
paiement du Coupon Bonus".
Le descriptif publié par le Crédit Suisse précise également que le produit
n'est pas considéré comme un fonds de placement, qu'il n'est pas soumis à la
législation y relative ni à la surveillance de la Commission fédérale des
banques.
B.
Le 18 avril 2006, Nomura et Crédit Suisse ont demandé au Service de
l'économie, du logement et du tourisme du canton de Vaud (ci-après: le
Service) de constater que le produit en cause ne tombait pas sous le coup de
la loi fédérale du 8 juin 1923 sur les loteries et paris professionnels (LLP;
RS 935.51). Le 1er mai 2006, la Police cantonale du commerce a répondu que ce
produit correspondait à la définition des concours assimilés aux loteries de
l'art. 43 ch. 2 de l'ordonnance du 27 mai 1924 relative à la loi fédérale sur
les loteries et paris professionnels (OLLP; RS 935.511). Nomura et Crédit
Suisse ayant contesté ce point de vue, le Service a rendu le 5 mai 2006 une
décision confirmant la décision du 1er mai 2006. Il s'agissait bien d'une
loterie prohibée au sens de l'art. 1 al. 1 LLP, subsidiairement d'un pari
prohibé au sens de l'art. 33 LLP.
C.
Statuant le 11 juillet 2007, le Tribunal administratif du canton de Vaud a
rejeté le recours interjeté le 17 mai 2006 par Nomura et Crédit Suisse contre
les décisions rendues les 1er et 5 mai 2006. En substance, il a considéré
qu'à défaut d'un plan préétabli de répartition des gains, le produit en cause
ne constitue pas une loterie au sens des art. 1 al. 2 LLP et 43 ch. 2 OLLP,
mais bien un pari professionnel au sens de l'art. 33 al. 1 LLP.
D.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Nomura et Crédit
Suisse demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 11 juillet
2006 par le Tribunal administratif du canton de Vaud et de constater que le
produit de placement intitulé "13,5% CHF Equity Yield Note en CHF à 1 an avec
"Coupon Bonus" sur la Coupe du monde de football" ne relève pas de la loi
fédérale sur les loteries et les paris professionnels et de son ordonnance
d'application. A leur avis, les conditions permettant de qualifier le produit
litigieux de loterie ou de pari professionnel ne seraient pas réunies.
Le Tribunal administratif se réfère à son arrêt. Le Service de l'économie, du
logement et du tourisme propose le rejet du recours sous suite de frais et
dépens. L'Office fédéral de la justice fait observer la difficulté à
délimiter les jeux de hasard et les produits de placements et doute de ce que
le produit litigieux constitue un pari professionnel.
Par ordonnance du 4 octobre 2006, le Président de la IIe Cour de droit public
a admis la requête d'effet suspensif déposée par Nomura et Crédit Suisse.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours
qui lui sont soumis (ATF 132 I 140 consid. 1.1 p. 142).
La loi d'organisation judiciaire (OJ) demeure applicable en l'espèce (art.
132 al. 1 LTF).
1.1 Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de
droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit
public fédéral, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art.
98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou
dans la législation spéciale ne soit réalisée. Ces conditions sont remplies
en l'espèce. L'arrêt attaqué, qui se fonde sur la loi fédérale du 8 juin 1923
sur les loteries et paris professionnels (LLP; RS 935.51), a été rendue par
le Tribunal administratif du canton de Vaud statuant en dernière instance
(art. 98 let. g OJ) et ne tombe pas sous le coup des art. 99 à 102 OJ.
1.2 Selon la jurisprudence relative à l'art. 103 lettre a OJ, le droit de
recours suppose un intérêt actuel à obtenir l'annulation de la décision
attaquée (ATF 118 Ib 7 consid. 2, 359; 111 Ib 185), à moins que la
contestation puisse se reproduire en tout temps dans des circonstances
identiques ou analogues, que sa nature ne permette pas de la soumettre à une
autorité judiciaire avant qu'elle ne perde son actualité, et qu'en raison de
leur portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à
la solution des questions litigieuses (ATF 111 Ib 59 consid. 2b, 185 consid.
2c).
En l'espèce, la Coupe du monde de football 2006 étant terminée depuis le 9
juillet 2006 sans que l'équipe suisse ne réalise un classement donnant droit
à un bonus, le "Coupon Bonus", dont l'adjonction au produit en cause est
litigieuse, a perdu tout attrait pour les investisseurs et tout risque pour
les recourantes, quand bien même la "Note" elle-même reste négociable sur le
marché secondaire jusqu'au 14 mai 2007. Il est par conséquent douteux que les
recourantes disposent encore d'un intérêt actuel à faire constater la licéité
de leur produit financier. Toutefois, comme l'affirment les recourantes ainsi
que l'Office fédéral de la justice, il n'est pas exclu que des produits
analogues soient offerts au public lors de manifestations sportives
ultérieures. Dès lors, il n'est pas certain qu'ils puissent, en cas de
litige, donner lieu à un jugement en temps utile. En outre, ayant fait
l'objet de décisions contradictoires de la part des autorités de divers
cantons, la question revêt une portée de principe, de sorte que le présent
recours est recevable.
1.3 Pour le surplus, déposé en temps utile (art. 106 OJ) et dans les formes
requises (art. 108 OJ), le présent recours est recevable au regard des art.
97 ss OJ.
2.
Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit
fédéral, y compris l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation (art. 104 let.
a OJ). Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral,
sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine
OJ). En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la
décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits
constatés dans l'arrêt, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets
ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art.
104 let. b et 105 al. 2 OJ). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir
l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un
tel examen en la matière (art. 104 let. c ch. 3 OJ).
En l'espèce, les recourantes se plaignent à juste titre d'une constatation
inexacte des faits. Contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal administratif,
l'investisseur n'acquiert pas les actions sous-jacentes mais bien la "Note"
en tant que telle, dont la valeur nominale à l'achat ne dépend pas de ces
dernières. De même, lorsque la barrière est franchie par l'une au moins des
actions sous-jacentes, ce n'est pas le taux d'intérêt de 13,5% qui est réduit
de 1% pour chaque point de pourcentage manquant au titre le moins performant
par rapport à son niveau initial, mais bien le capital remboursé, la
rémunération d'intérêt demeurant fixe en toutes circonstances. Ces précisions
n'ont toutefois pas d'incidence sur la décision attaquée dont il convient
d'examiner le bien-fondé.
3.
3.1 L'art. 106 Cst. dispose que la législation sur les jeux de hasard et les
loteries relève de la compétence de la Confédération. Cet article remplace
l'art. 35 aCst. (sur ce point: cf. Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit
commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse,
Schulthess 2003, n° 2 ad art. 106 Cst., p. 811 ss). Son but est de protéger
le public contre des dépenses déraisonnables et peu économiques faites en vue
d'obtenir des avantages incertains dans un esprit de jeu (Message du Conseil
fédéral du 13 août 1918 concernant le projet de loi fédérale sur les loteries
et les entreprises analogues, FF 1918 IV 343; cf. Anne-Catherine
Imhoff-Scheier, La validité des jeux-concours publicitaires envoyés par
correspondance, RDS 1985, p. 25, spéc. p. 36 s. et les références citées).
3.2 Dès l'origine, le législateur de droit public a opté en faveur de deux
lois distinctes: la loi fédérale sur les loteries et paris professionnels
adoptée en 1923 et la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de
jeu adoptée en 1929 (RS 10 270). Cette partition a été maintenue lors de
l'adoption en 1998 de la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de
hasard et les maisons de jeu (LMJ, loi sur les maisons de jeu; RS 935.52,
entrée en vigueur le 1er avril 2000).
Dans l'optique du législateur fédéral, la loi sur les maisons de jeu "règle
de manière exhaustive les jeux de hasard offrant des chances de réaliser un
gain en argent ou d'obtenir un autre avantage matériel" tandis que la loi
fédérale sur les loteries et les paris professionnels constitue une lex
specialis par rapport à la première (Message du Conseil fédéral du 26 février
1997 relatif à la loi sur les jeux de hasard et les maisons de jeux; FF 1997
III 137, p. 151 et 162). En précisant que la loi sur les maisons de jeu ne
s'applique pas aux loteries et aux paris professionnels, ceux-ci étant régis
par la loi fédérale du 8 juin 1923 les concernant, l'art. 1 al. 2 LMJ
concrétise cette volonté du législateur. Il convient donc de distinguer parmi
les jeux de hasard définis à l'art. 3 al. 1 LMJ, ceux dont le régime général
est réglé par l'art. 4 LMJ et ceux qui répondent aux définitions d'une
loterie (ou d'une opération analogue à une loterie) ou d'un pari
professionnel, dont le régime est exclusivement réglé par la loi fédérale sur
les loteries.
Les premiers sont autorisés lorsqu'ils entrent dans la liste des jeux établie
par le Conseil fédéral et qu'ils sont proposés dans une maison de jeu
concessionnaire (art. 4 LMJ). Les seconds n'échappent à la prohibition de
l'art. 1er al. 1 LLP que s'il s'agit de tombolas (art. 2 LLP), de loteries et
d'opérations analogues (art. 43 OLLP) à des fins d'utilité publique ou de
bienfaisance (art. 3 LLP) - aux conditions des art. 5 ss LLP- ou encore
d'emprunts à primes (art. 3 LLP) - aux conditions des art. 17 ss LLP. De
même, n'échappent à la prohibition de l'art. 33 LLP que les paris
professionnels qui peuvent être qualifiés de paris professionnels au
totalisateur au sens de l'art. 34 LLP et qui sont permis par le droit
cantonal.
3.3 Le législateur de droit privé a aussi réglementé les jeux et paris. Les
art. 513 à 515a CO ont pour effet d'exclure toute action en justice en vue de
l'exécution d'une dette découlant d'un jeu, du pari ou d'une avance ou prêt
fait sciemment en vue d'un jeu ou d'un pari ainsi que des marchés
différentiels et autres marchés à terme sur des marchandises ou valeurs de
bourses quand ils offrent le caractère du jeu ou du pari (cf. art. 513 CO et
sa note marginale; Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, 3ème éd.,
Schulthess 2003, n° 6395, p. 919).
C'est à la lumière de ces principes que doit être apprécié le produit offert
par les recourantes.
4.
4.1 Aux termes de la définition générale de l'art. 3 LMJ, les jeux de hasard
sont des jeux qui offrent, moyennant une mise, la chance de réaliser un gain
en argent ou d'obtenir un autre avantage matériel, cette chance dépendant
uniquement ou essentiellement du hasard.
4.2 Le Tribunal administratif a jugé à cet égard que la "Note" et le "Coupon
Bonus" ne pouvaient être acquis séparément, de sorte que le paiement de la
"Note" représentait une forme de mise. Pour l'investisseur, la perspective de
réaliser un gain était évidente, puisque le bonus d'intérêts supplémentaires
dépendait de parties de football de l'équipe de Suisse durant la Coupe du
monde 2006 dont l'issue constituait alors un événement futur inconnu de
lui-même et des recourantes.
Les recourantes font valoir que les deux composantes du produit qu'elles ont
émis en avril 2006 doivent être examinées pour elles-mêmes. Selon elles, la
"Note" constituerait un marché à terme échappant aux catégories instituées
par la loi sur les loteries, tandis que, considéré pour lui-même, le "Coupon
Bonus" équivaudrait à la promesse de verser une somme d'argent en fonction
des performances sportives de l'équipe suisse de football durant le
championnat du monde 2006 et constituerait par conséquent une donation
soumise à une condition future incertaine.
Ce point de vue est erroné. En achetant le produit proposé par les
recourantes, l'investisseur a acquis simultanément, d'une part, une créance
en remboursement, à l'échéance de la "Note", de tout ou partie du capital
investi ainsi qu'une créance en paiement de l'intérêt de 13,5% stipulé sur ce
capital et, d'autre part, l'espoir d'obtenir un bonus d'intérêts
supplémentaires de 1%, 3%, 7% ou 15% en fonction des résultats de l'équipe
suisse de football durant le championnat du monde 2006. La "Note" et le
"Coupon Bonus" en cause ne pouvant être acquis séparément selon la volonté
des recourantes, ils ne sauraient être qualifiés indépendamment l'un de
l'autre; étant inséparables au moment de la souscription, ils doivent
recevoir une qualification globale au regard tant de l'art. 3 LMJ que des
art. 1 ss et 33 ss LLP, dont les définitions des jeux de hasard se recoupent
en grande partie.
4.3 En l'espèce, l'espoir de gain offert par les recourantes est lié
indissolublement à l'obligation objective d'acquérir la "Note", donc à la
conclusion d'un contrat, qui représente une mise. En outre, les
investisseurs-parieurs ont accepté les conditions de remboursement, y compris
la barrière, et en conséquence, de perdre, le cas échéant, une partie de la
mise investie. Par ailleurs, les recourantes ont promis aux investisseurs de
rémunérer leur investissement par un intérêt de 13,5% et par un intérêt
supplémentaire de 1%, 3%, 7% ou 15%. Enfin, cette chance de gain dépend
uniquement des résultats de l'équipe suisse de football durant le championnat
du monde 2006, soit d'un événement ludique. Elle dépend par conséquent
essentiellement du hasard.
Dans ces conditions, le produit offert par les recourantes présente les
caractéristiques d'un jeu de hasard au sens de l'art. 3 LMJ (cf. consid. 7 et
8 qui en reprennent les conditions à propos des loteries et paris). Comme les
recourantes ne prétendent pas être au bénéfice d'une concession de maison de
jeu délivrée par le Conseil fédéral, leur produit est en principe interdit en
Suisse, à moins qu'il ne puisse être qualifié de loterie ou de pari
professionnel et réponde aux conditions auxquelles la loi fédérale autorise
de tels jeux.
Il reste donc à examiner si le produit des recourantes entre dans la
définition d'une loterie ou d'un pari professionnel et remplit les conditions
légales qui en lèvent la prohibition.
5.
Les loteries sont prohibées (art. 1 al. 1er LLP). Toutefois, sont exceptés
de la prohibition les emprunts à primes, en tant que l'organisation et
l'exploitation en sont permises (art. 3 LLP) et les loteries organisées à
l'occasion d'une réunion récréative, lorsque les lots ne consistent pas en
espèces et que l'émission et le tirage des billets, ainsi que la délivrance
des lots, sont en corrélation directe avec la réunion récréative (tombolas)
(art. 2 LLP). En outre, selon l'art. 3 LLP, sont exceptées de la prohibition
les loteries servant à des fins d'utilité publique ou de bienfaisance (art. 5
ss).
6.
6.1 D'après l'art. 17 LLP, l'émission d'emprunts à primes sur territoire
suisse ne peut avoir lieu, en tant qu'elle n'est pas effectuée par la
Confédération, qu'avec l'autorisation du Conseil fédéral. Dans ce cas, le
Département fédéral des finances examine le programme d'emprunt et détermine
les conditions à remplir. Il peut notamment limiter la durée de l'emprunt,
prescrire le nombre et le montant des primes ainsi que leur mode de
répartition sur la durée de l'emprunt, et fixer le taux d'intérêt. Dans tous
les cas toutefois, les emprunts à primes qui ont un but de lucre et ne sont
pas émis par la Confédération, par un canton ou par une commune, ne peuvent
être autorisés (art. 18 LLP). Quant aux emprunts à primes organisés à
l'étranger, ils ne peuvent être exploités en Suisse, aux termes de l'art. 24
al. 1 LLP, qu'avec l'autorisation du Département fédéral des finances et
doivent remplir pour le moins les mêmes conditions que les emprunts à primes
organisés en Suisse.
6.2 Il résulte de ces dispositions que des emprunts à primes ne peuvent avoir
lieu sur le territoire suisse qu'avec l'autorisation du Conseil fédéral (art.
17 al. 1 LLP) et ne peuvent être exploités en Suisse, s'ils sont organisés
depuis l'étranger, qu'avec l'autorisation du Département fédéral des finances
(art. 24 LLP). Les recourantes ne prétendent pas avoir requis et obtenu dites
autorisations. Au demeurant, il est douteux que leur produit satisfasse à la
condition d'absence de lucre résultant de l'art. 18 LLP. Par conséquent, si
les "Notes" devaient être qualifiées d'emprunts à primes - ce que les
recourantes n'allèguent pas - elles seraient manifestement prohibées.
7.
7.1 Est réputée loterie toute opération qui offre, en échange d'un versement
ou lors de la conclusion d'un contrat, la chance de réaliser un avantage
matériel consistant en un lot, l'acquisition, l'importance ou la nature de ce
lot étant subordonnées, d'après un plan, au hasard d'un tirage de titres ou
de numéros ou de quelque procédé analogue (art. 1 al. 2 LLP). L'art. 43 ch. 2
OLLP assimile aux loteries les concours de tous genres auxquels ne peuvent
participer que les personnes ayant fait un versement ou conclu un contrat et
qui font dépendre l'acquisition ou le montant des prix pour une large part du
hasard ou de circonstances inconnues au participant.
7.2 Les éléments constitutifs d'une loterie, au sens de l'art. 1 al. 2 LLP,
sont au nombre de quatre: 1° le versement d'une mise ou la conclusion d'un
contrat; 2° la chance de réaliser un avantage matériel, c'est-à-dire un gain;
3° l'intervention du hasard, qui détermine, d'une part, si un gain est acquis
et qui en fixe, d'autre part, l'importance ou la nature; enfin, 4° la
planification (ATF 132 IV 76 consid. 3.2 et 4.2.1 p. 80 s.; 125 IV 213
consid. 1a p. 215; 123 IV 175 consid. 1a et 2c p. 178 et 181; 103 IV 213
consid. 4a p. 218; 99 IV 25 consid. 5a p. 32; 85 I 168 consid. 5 p. 176).
L'existence d'un plan d'attribution des lots, d'une mise et la chance de
réaliser un gain sont également des caractéristiques de l'opération analogue
aux loteries; en revanche, il suffit que l'attribution du gain ou son
importance dépende pour une « large part » - et non pas uniquement - du
hasard ou de circonstances inconnues au participant (ATF 132 IV 76 consid.
3.2 p. 80; 125 IV 213 consid. 1a p. 215 ; 123 IV 175 consid. 1a
p. 178; 99 IV 25 consid. 5a p. 32).
La mise est la valeur patrimoniale que le joueur donne en échange du droit de
participer au tirage dans l'espoir d'obtenir un gain. Même un montant de
quelques centimes constitue une mise, qui peut au demeurant être dissimulée
dans une autre prestation pécuniaire (ATF 132 II 240 consid. 3.1.2 p. 242;
125 IV 213 consid. 1b p. 215 et les référence citées). En revanche, lorsque
la participation au tirage n'est liée à aucune mise ni à la conclusion de
contrat, ce dernier n'est ni une loterie ni une opération analogue aux
loteries. Encore faut-il que le caractère gratuit du tirage et l'égalité des
chances apparaissent de manière claire et indiscutable. Sous cet angle, il
importe peu que la conclusion d'un contrat préalable soit objectivement
exigée, il suffit que, du point de vue du public moyen, les participants
aient le sentiment de devoir fournir une prestation (ATF 125 IV 213 consid.
1c p. 216 et les références citées).
La condition de la planification est réalisée lorsqu'il existe un plan qui,
d'avance, mesure exactement les gains qui sont attribués par l'organisateur,
de sorte que ce dernier exclut son propre risque (ATF 85 I 177; 99 IV 25
consid. 5a p. 32 s. et les références citées; Christian Klein, Die Ausnützung
des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre
Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1970, p. 81 s.). Tel
est le cas lorsque l'organisateur pose une limite au montant des sommes
d'argent ou des marchandises offertes (ATF 123 IV 175: 21 lots clairement
définis). Par contre, si l'organisateur promet un prix à tout participant
sans pouvoir déterminer à l'avance leur nombre, il prend le risque d'avoir à
verser des sommes importantes sans pouvoir les déterminer par avance. Dans ce
cas, la planification fait défaut (Anne-Catherine Imhoff-Scheier, La validité
des jeux-concours publicitaires envoyés par correspondance, RDS 1985, p. 25,
spéc. p. 39). En principe la détermination du risque sur la base d'un calcul
de probabilités n'est pas suffisante pour admettre l'existence d'une
planification (ATF 99 IV 25 consid. 5a p. 32 s.).
7.3 En l'espèce, la "Note" et le "Coupon Bonus" qui pouvaient être souscrits
étaient indissociablement liés et promettaient à leurs acquéreurs un
supplément d'intérêts. Ils pouvaient être souscrits par un nombre illimité
d'investisseurs jusqu'au 28 avril 2006. Jusqu'à cette date, qui constituait
la fin de la période de souscription de la "Note", les recourantes ignoraient
combien d'investisseurs acquerraient leur produit et en quelle quantité. A ce
moment-là, on ignorait également quelles seraient les performances sportives
de l'équipe suisse de football lors de la Coupe du monde ayant lieu en
Allemagne en juin et juillet 2006. Les résultats de ce genre de compétitions
sont en effet des événements dont on ne peut pas calculer abstraitement la
probabilité. Quand bien même l'inventaire statistique des performances
passées des concurrents donnerait des indications, il n'en demeure pas moins
inapte à établir une évaluation incontestable de la probabilité d'une
victoire des concurrents (Gérald Mouquin, La notion de jeu de hasard en droit
public, thèse Lausanne 1980, paragraphes 434 et 629). Dans ces conditions, en
promettant à tout investisseur un prix sous forme de "Coupon Bonus" et en se
soumettant pour une large part au hasard ou du moins à des circonstances
inconnues d'elles-mêmes et des investisseurs, les recourantes prenaient sur
elles le risque de payer des prix dont elles ignoraient le montant exact au
moment de la souscription. Elles ne possédaient donc pas de plan préétabli de
distribution des gains au sens des art. 1 al. 2 LLP et 43 ch. 2 OLLP.
En l'absence d'un tel plan, le Tribunal administratif a jugé à bon droit que
le produit litigieux ne tombait pas dans la définition des loteries et
opérations analogues aux loteries. Par conséquent, il est inutile d'examiner
s'il remplit en outre les conditions des art. 3 et 5 LLP qui lui permettrait
d'échapper à la prohibition de l'art. 1 al. 1 LLP.
8.
8.1 Sous le chapitre "paris professionnels", l'art. 33 LLP dispose que
l'offre, la négociation et la conclusion professionnelles de paris relatifs à
des courses de chevaux, régates, parties de football et manifestations
analogues, ainsi que l'exploitation de toute entreprise de ce genre sont
prohibées. L'art. 33 LLP énonce trois conditions à la prohibition des paris:
1° l'existence d'un pari 2° la nature professionnelle du pari et 3°
l'engagement du pari sur des courses de chevaux, régates, parties de football
et manifestations analogues.
8.2 La notion de pari n'est pas définie par la loi fédérale sur les loteries.
La jurisprudence a néanmoins précisé que "le pari, à l'instar des jeux de
hasard au sens de la législation sur les maisons de jeux, se distingue des
loteries et opérations analogues en ce qu'il ne se déroule pas selon un plan
de répartition des gains établi par avance" (arrêt 6S 50/2005 du 26 octobre
2005, consid. 3). Par conséquent, les paris se caractérisent par 1° le
versement d'une mise ou la conclusion d'un contrat; 2° la chance de réaliser
un avantage matériel, c'est-à-dire un gain; 3° l'intervention du hasard, qui
détermine, d'une part, si un gain est acquis et qui en fixe, d'autre part,
l'importance ou la nature (en particulier, l'exactitude du pronostic émis sur
l'issue d'une manifestation ou d'un événement [art. 3 al. 2 du projet de loi
sur les loteries et les paris mis en consultation le 9 décembre 2002]).
La notion de pari trouve une expression identique, quoique plus détaillée, en
droit civil. Selon la jurisprudence en matière de droit civil en effet, le
jeu, dont la définition vaut également pour le pari (Kurt Amonn, Spiel und
spielartige Verträge, SPR VII/2 Bâle et Stuttgart 1979, p. 457 ss, spéc.
p. 463) est "un contrat par lequel les parties, sans cause économique, se
promettent réciproquement et sous une condition contraire une prestation
déterminée (somme d'argent ou objet en nature), de telle sorte qu'il y a
nécessairement un gagnant et un perdant désignés par l'accomplissement ou la
défaillance de la condition" (ATF 77 II 45 consid. 3 p. 47). L'absence de
cause économique, pour désigner la "volonté de jouer", est un critère qui
permet de distinguer le pari des marchés à termes et autres opérations au
sens de l'art. 513 al. 2 CO (cf. Pierre Tercier, Les contrats spéciaux,
Schulthess 2003, 3ème édition, p. 917 s. n° 6383 ss; Thomas Bauer, Basler
Kommentar, 3ème éd. n° 4 ad Rem. préliminaires aux art. 513-515a CO et n° 10
ad 513 CO; Urs Pulver, Börsenmässige Optiongeschäfte, Thèse Zurich 1987,
p. 296 ss) et trouve son pendant dans l'art. 33 LLP en ce que le pari
professionnel prohibé doit être relatif à des courses de chevaux, régates,
parties de football et manifestations analogues.
Toutefois, selon le Message du Conseil fédéral du 13 août 1918 concernant le
projet de loi fédérale sur les loteries et entreprises analogues,
"l'interdiction des paris professionnels ne vise pas [...] toute espèce de
pari, mais elle a uniquement pour but de rendre impossible en Suisse
l'exercice du métier de bookmaker" (FF 1918 IV 343, p. 362). En soumettant la
négociation et la conclusion professionnelle de "paris au totalisateur"
concernant les courses de chevaux, régates, parties de football et
manifestations analogues qui ont lieu sur le territoire d'un canton à un
régime spécial (art. 34 LLP), le législateur fédéral concrétise ce postulat
et distingue les paris au totalisateur - admis dans les limites de la
législation cantonale - des autres paris - tous prohibés par l'art. 33 LLP.
La lettre des art. 33 et 34 LLP n'autorise pas d'autres interprétations.
Selon la doctrine, il y a "pari au totalisateur" lorsque le vainqueur
acquerra la masse des mises, ou que les vainqueurs se partageront cette
masse, selon des proportions préétablies. Il est ainsi nommé parce que la
détermination des lots exigent que les mises soient totalisées. En revanche,
dans les autres types de paris (dit à la cote) les participants au pari
expriment l'enjeu en valeur relative, multiples ou fractions des mises.
L'organisateur, qui fixe en général les cotes et prend les paris (usuellement
sur un livre, d'où l'expression « bookmaker »), tient le rôle de « parieur
contre » les autres parieurs et garantit les gains (Gérald Mouquin, La notion
de jeu de hasard en droit public, Thèse Lausanne 1980, p. 287 ss,
paragraphes 895-896; Claude Rouiller, Jeux de loteries et paris sportifs
professionnels, RDAF 2004 I p. 429, p. 444).
8.3 Seuls les paris "professionnels" sont prohibés. La notion de pari
professionnel n'est pas définie par la loi fédérale sur les loteries. Selon
la jurisprudence, ce qu'il faut entendre par professionnel au sens de l'art.
33 LLP résulte des art. 31 aCst. (actuellement art. 27 al. 2 Cst.) et 52 al.
3 ORC. Ce dernier exige une activité économique exercée en vue d'un revenu
régulier. Le Tribunal fédéral a qualifié de professionnel un pari qui
nécessite une certaine organisation, propre à permettre sa répétition, et
procure un gain, qui ne doit pas forcément prendre la forme d'un bénéfice ou
d'une augmentation du patrimoine de l'organisateur, une simple recette ou un
encaissement étant à cet égard suffisants. Par conséquent, a été qualifié de
professionnel le "pari au totalisateur" organisé par une association
tessinoise sur les courses de lévriers dans le but d'obtenir un revenu
régulier, dès lors que ces paris devaient être reconduits dans le futur, même
sporadiquement (ATF 107 Ib 391 consid. 3 p. 393 s.).
8.4 En l'espèce, le produit offert par les recourantes comporte bien une
mise, ainsi que l'espoir de gains en espèces, qui dépendent en outre
essentiellement du hasard (cf. consid 4.3 ci-dessus). D'un côté, en effet,
les investisseurs-parieurs ont promis aux recourantes de respecter les
conditions de remboursement liées à la barrière; par conséquent, ils
acceptaient, le cas échéant, de perdre une partie de la mise investie. D'un
autre côté, les recourantes ont promis aux investisseurs de rembourser la
mise investie, de rémunérer cet investissement par un intérêt de 13,5% et
d'octroyer un intérêt supplémentaire de 1%, 3%, 7% ou 15% selon les résultats
de l'équipe suisse de football; par conséquent, elles acceptaient, le cas
échéant, de payer plus qu'elles n'ont reçu de la part des investisseurs. Il y
avait donc nécessairement une partie gagnante et une partie perdante dans
l'affaire. Le succès des uns ou des autres dépendaient de conditions
contraires, inconnues des parties, liées en grande partie au hasard, sur la
réalisation desquelles chacune des parties posait un pronostic. En acquérant
le produit émis par les recourantes, les investisseurs-parieurs ont formulé
un double pronostic: d'une part, ils ont émis l'opinion que, jusqu'à la date
d'échéance, les indices des actions sous-jacentes ne franchiraient pas la
barrière et d'autre part, que l'équipe de Suisse atteindrait le quart de
finale, la demi-finale, la finale, voire serait championne du monde des
joutes 2006. Les recourantes ont formulé implicitement le pronostic
contraire. La réalisation de ces conditions détermine ensuite si un gain est
acquis et en fixe l'importance. Il s'agit par conséquent bien d'un pari.
Par ailleurs, les recourantes ne contestent pas que l'émission de leur
produit revêt un caractère professionnel, ni qu'il porte sur des parties de
football.
8.5 Les recourantes considèrent, à tort, qu'il n'y aurait de pari que si le
financement des lots avait eu lieu par la masse des mises et que les
pronostics effectués par les joueurs étaient entrés en concurrence entre eux,
les gagnants empochant un gain au détriment des perdants. Elles perdent en
effet de vue que la définition qu'elles donnent du pari correspond à celle du
"pari au totalisateur" et non pas à celle du pari à la cote, seule pertinente
en l'espèce. Dans ce dernier type de pari, en effet, les joueurs parient
contre l'organisateur, ce qui suffit en outre à éliminer le caractère
unilatéral de l'opération.
Les recourantes affirment aussi qu'en acquérant leur produit, les
investisseurs n'ont jamais encouru un quelconque risque de pertes financières
liées aux résultats des matchs de l'équipe suisse de football lors du
championnat du monde 2006. A leur avis, en l'absence d'un tel risque, il ne
saurait y avoir de pari au sens de l'art. 33 LLP. Il convient de rappeler
toutefois que leur produit doit être examiné globalement et non pas
uniquement sous l'angle du "Coupon Bonus". Il est vrai, comme l'admet la
doctrine, que, considérée isolément, la "Note" constitue un marché à terme
sur des indices boursiers qui, exceptionnellement, n'est pas liquidé par une
contre-affaire, mais par un versement en espèces en fonction du dernier
indice déterminant (Thomas Bauer, Basler Kommentar, 3ème éd., n° 7 ad 513
CO). Le risque financier encouru par les investisseurs correspond par
conséquent au risque habituellement encouru par les acquéreurs de produits
financiers similaires à celui de la "Note" prise pour elle-même. Un tel
risque dépend classiquement des performances des actions sous-jacentes et des
fluctuations de leur cours sur les marchés boursiers, aux conditions de la
"barrière" formulées par les recourantes. Ce risque est admis par le droit
suisse dans la mesure où il a pour cause un mobile économique. Tel n'est plus
le cas en l'espèce: dès lors que la cause qui préside à l'acquisition du
produit proposé par les recourantes, lie de manière indissociable instrument
financier et pari sur une manifestation sportive, elle n'est plus de nature
économique, mais de nature principalement ludique, quand bien même, dans
l'esprit des recourantes, cette adjonction devait ne jouer qu'un rôle
promotionnel, en attirant l'attention d'une catégorie de personnes
habituellement plus attentives aux joutes de football qu'aux produits
financiers émis par les instituts bancaires et financiers.
8.6 Par conséquent, le produit "13,5% CHF Equity Yield Note en CHF à un an
avec "Coupon Bonus" sur la Coupe du monde de football" tombe sous le coup de
l'art. 33 LLP. N'étant pas un "pari au totalisateur", l'exception de l'art.
34 LLP ne trouve pas d'application.
9.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. L'arrêt rendu
le 11 juillet 2006 par le Tribunal administratif du canton de Vaud est
confirmé. Succombant, les recourantes doivent, solidairement entre elles,
supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'ont pas
droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Un émolument judiciaire de 12'000 fr. est mis à la charge des recourantes,
solidairement entre elles.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des recourantes, au
Service de l'économie, du logement et du tourisme, Police cantonale du
commerce et au Tribunal administratif du canton de Vaud ainsi qu'au
Département fédéral de justice et police.
Lausanne, le 19 février 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: