II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.526/2006
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{T 0/2}
2A.526/2006 /leb
Urteil vom 6. März 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Müller, Karlen,
Gerichtsschreiber Merz.
X. ________ AG,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Pharmalex GmbH, Fürsprecher Albert Jost,
gegen
Schweizerisches Heilmittelinstitut, Swissmedic, Postfach, 3000 Bern 9,
Beschwerdegegner,
Eidgenössische Rekurskommission für Heilmittel, p.A.
Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 3000 Bern 14.
Abweisung der Zulassungsgesuche für Arzneimittel,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil der Eidgenössischen
Rekurskommission für Heilmittel
vom 11. Juli 2006.
Sachverhalt:
A.
Am 23. Dezember 2002 reichte die X.________ AG Swissmedic, dem
Schweizerischen Heilmittelinstitut (im Folgenden: Institut), vier Gesuche um
Zulassung folgender Präparate als Arzneimittel ein:
- A.________ Blätter feingeschnitten,
- A.________ Kräuterpulver, gemahlene Blätter,
- A.________ Kräuterextrakt,
- A.________ flüssiger Kräuterextrakt, Tropfen.
Am 3. August 2005 wies das Institut die Zulassungsgesuche ab und verfügte,
dass die Präparate nicht (mehr) in Verkehr gebracht werden dürften. Deren
Bestandteil (Stevia rebaudiana) gelte nicht als bekannter Wirkstoff im Sinne
des Gesetzes, weshalb eine vereinfachte Zulassung nicht möglich sei. Sodann
mangle es am erforderlichen Nachweis der Qualität, Wirksamkeit und Sicherheit
der Präparate. Die hierauf erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische
Rekurskommission für Heilmittel (im Folgenden: Rekurskommission) mit Urteil
vom 11. Juli 2006 ab.
B.
Die X.________ AG hat am 12. September 2006 beim Bundesgericht
Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, das Urteil der
Rekurskommission aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Feststellung des
Sachverhalts an sie zurückzuweisen.
C.
Die Rekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Institut
beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. Januar 2007 ist das neue Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das
Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; AS 2006 1205, SR 173.110) in Kraft
getreten. Gemäss Art. 132 Abs. 1 BGG ist hier allerdings noch das
Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der
Bundesrechtspflege (OG; BS 3 531) anwendbar, da der angefochtene Entscheid
vor Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangen ist.
1.2 Die rechtzeitig erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig (Art.
84 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und
Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21], Art. 97 und 98 lit. e
OG). Ein Ausschlussgrund nach Art. 99 ff. OG ist nicht gegeben.
2.
2.1 Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen (vgl. Art. 9 Abs. 2 HMG) abgesehen,
dürfen verwendungsfertige Arzneimittel nur in Verkehr gebracht werden, wenn
sie vom Institut zugelassen sind (Art. 9 Abs. 1 HMG). Sind die gesetzlichen
Voraussetzungen erfüllt, so hat das Institut gemäss Art. 16 HMG die Zulassung
des Arzneimittels zu verfügen.
2.2 Die Zulassung eines Arzneimittels setzt gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a HMG
insbesondere den Nachweis voraus, dass das Arzneimittel qualitativ hoch
stehend, sicher und wirksam ist. Im Gesuch um Zulassung müssen deshalb in der
Regel unter anderem Angaben über die Herstellungsmethode, die
Zusammensetzung, die Qualität und die Haltbarkeit des Arzneimittels, über
seine Heilwirkungen und die unerwünschten Wirkungen, über die Ergebnisse der
physikalischen, chemischen, galenischen, biologischen oder mikrobiologischen,
pharmakologischen, toxikologischen und klinischen Prüfungen gemacht und
belegt werden (vgl. Art. 11 Abs. 1 und 3 HMG; Art. 2 ff. der Verordnung des
Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 9. November 2001 über die
Anforderungen an die Zulassung von Arzneimitteln [AMZV; SR 812.212.22]). Die
Dokumentation über die klinischen Prüfungen muss insbesondere die
prophylaktische oder therapeutische Wirkung, die klinische Verträglichkeit,
den Wirkungscharakter und die unerwünschten Wirkungen belegen sowie dass die
Untersuchungen am Menschen hierbei nach den anerkannten Regeln der Guten
Praxis der klinischen Versuche durchgeführt worden sind (Art. 5 Abs. 1 AMZV).
2.3 Die Rekurskommission stellt fest, dass die Beschwerdeführerin die gemäss
Art. 11 HMG in Verbindung mit Art. 3 ff. AMZV geforderten Nachweise schon in
Bezug auf die Wirksamkeit der Präparate nicht vollständig geführt hat (vgl.
E. 4.4.2 und E. 5 des angefochtenen Urteils). Die Beschwerdeführerin
bestreitet das nicht, so dass hierauf nicht zurückzukommen ist. Sie macht
aber geltend, es handle sich um sog. Phytopräparate. Daher seien die
Voraussetzungen für ein vereinfachtes Zulassungsverfahren, welches geringere
Anforderungen vorsehe, erfüllt. Sie könne den Nachweis der Wirksamkeit und
Sicherheit anhand einer bibliographischen Dokumentation erbringen. Dem sei
sie nachgekommen.
3.
3.1 Nach Art. 14 HMG sieht das Institut für bestimmte Kategorien von
Arzneimitteln ein vereinfachtes Zulassungsverfahren vor, wenn das mit den
Anforderungen an Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit vereinbar ist (vgl.
Botschaft zum Heilmittelgesetz, BBl 1999 S. 3501 ff.). Dazu gehören
Arzneimittel der Komplementärmedizin (Art. 14 Abs. 1 lit. b HMG; vgl. auch
Gerhard Schmid/Felix Uhlmann, in Eichenberger/Jaisli/ Richli, Basler
Kommentar zum Heilmittelgesetz, 2006, N. 6 ff. zu Art. 14). Bei diesen lässt
das Institut gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. c seiner - bis zum 30. September 2006
geltenden - Verordnung vom 9. November 2001 über die vereinfachte Zulassung
und die Meldepflicht von Arzneimitteln (aVAZV; AS 2001 3469) bzw. Art. 7 Abs.
2 lit. d seiner - am 1. Oktober 2006 in Kraft getretenen - Verordnung vom 22.
Juni 2006 über die vereinfachte Zulassung von Komplementär- und
Phytoarzneimitteln (KPAV; SR 812.212.24; AS 2006 3641) eine bibliographische
Dokumentation für den Nachweis der therapeutischen Wirksamkeit und Sicherheit
genügen, wenn bestimmte Bedingungen erfüllt sind (dazu nachfolgend E. 3.3 und
5.2; vgl. auch BBl 1999 S. 3501 zu Art. 14 Abs. 1 lit. b). Es macht
vorliegend keinen Unterschied, ob Art. 9 Abs. 1 lit. c aVAZV oder Art. 7 Abs.
2 lit. d KPAV angewendet wird. Sie lauten im Wesentlichen gleich. Die
Rekurskommission hat einzig auf Erstere abgestellt, da die Komplementär- und
Phytoarzneimittelverordnung (KPAV) im Zeitpunkt ihres Entscheides noch nicht
in Kraft getreten war.
3.2 Auch aus der von der Beschwerdeführerin erstmals (in der mündlichen
Verhandlung) vor der Rekurskommission angerufenen Anleitung zum Einreichen
von Zulassungsgesuchen für pflanzliche Arzneimittel der Humanmedizin
(Phyto-Anleitung vom 20. September 2004) ergibt sich nichts anderes. In Teil
IV Ziff. 1 dieser Anleitung wird letztlich auf die Regelung in Art. 9 Abs. 1
aVAZV Bezug genommen. Das Gleiche gilt für die neue Fassung der
Phyto-Anleitung vom 1. Oktober 2006, die nunmehr auf Art. 7 Abs. 2 KPAV
verweist. Damit braucht auch nicht darauf eingegangen zu werden, welche
Bedeutung der Phyto-Anleitung zukommt.
3.3 Sowohl nach der Phyto-Anleitung als auch nach Art. 9 Abs. 1 aVAZV bzw.
Art. 7 Abs. 2 KPAV können die Untersuchungen über die therapeutische
Wirksamkeit und Sicherheit von Komplementär- und Phytoarzneimitteln (vgl. die
Begriffserläuterungen in Art. 4 KPAV) durch andere Belege ersetzt werden,
wenn dies auf Grund der Zusammensetzung des Arzneimittels, dessen
Unbedenklichkeit, der therapeutischen Wirkung und Breite, der Art der
Anwendung, der beantragten Indikation - und der Dosierung laut KPAV - sowie
der Behandlungsdauer sinnvoll und möglich ist.
3.4 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist unbestritten, dass hier die
Voraussetzungen für die Durchführung eines vereinfachten Zulassungsverfahrens
erfüllt sind. Aus dem Urteil der Rekurskommission ergibt sich das jedoch
nicht. Diese bezweifelt unter anderem bereits, dass es sich bei zwei
Präparaten, die unter Einsatz eines Kristallisierungsvorgangs hergestellt
werden, überhaupt um komplementärmedizinische (pflanzliche) Arzneimittel
handelt (vgl. E. 4.3.2 des angefochtenen Urteils, insbes. S. 17). Die Frage,
ob sich die Beschwerdeführerin auf das vereinfachte Zulassungsverfahren
berufen kann, hat die Rekurskommission indes nicht endgültig geklärt, weil
sie davon ausgeht, die Beschwerdeführerin habe die insoweit erlaubten
Wirksamkeitsnachweise ohnehin nicht erbracht. Diese Vorgehensweise ist nicht
zu beanstanden, sofern sich die Annahme der Rekurskommision in Bezug auf die
erwähnten Nachweise als zutreffend erweist.
4.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Rekurskommission habe
ihren Anspruch auf rechtliches Gehör bzw. Art. 32 Abs. 2 VwVG (SR 172.021)
verletzt. Die Rekurskommission habe von ihr anlässlich der mündlichen
Verhandlung vom 14. Juni 2006 erstmals angerufene Studien nach geheimer
Beratung als verspätet und nicht "ausschlaggebend" aus dem Recht gewiesen. Ob
darin eine Rechtsverletzung zu erblicken ist, kann hier offen gelassen
werden. Die Rekurskommission hat sich mit den Studien im angefochtenen Urteil
letztlich doch auseinandergesetzt. Damit liegt kein Verstoss gegen Art. 32
Abs. 2 VwVG bzw. Art. 29 Abs. 2 BV vor.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Rekurskommission habe den
Sachverhalt im Zusammenhang mit den erwähnten Studien "offensichtlich
unrichtig und damit willkürlich" festgestellt. Implizit macht sie zudem
geltend, die Vorinstanz habe Art. 9 Abs. 1 lit. c aVAZV bzw. Art. 7 Abs. 2
lit. d KPAV auch falsch angewendet und damit Bundesrecht verletzt. Sie (die
Beschwerdeführerin) habe nämlich die Wirksamkeit der Präparate gemäss diesen
Bestimmungen belegt.
5.2 Gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. c aVAZV und Art. 7 Abs. 2 lit. d KPAV können
Untersuchungen über die therapeutische Wirksamkeit eines Präparates (vgl. E.
2.2 hiervor) durch eine bibliographische Dokumentation ersetzt werden,
"sofern in der veröffentlichten wissenschaftlichen Literatur ausreichende
Belege vorhanden und die Ergebnisse auf das angemeldete Arzneimittel
übertragbar sind".
5.3 Die Beschwerdeführerin hatte ursprünglich gegenüber dem Institut die
Zulassung der Präparate als Arzneimittel ohne Indikation in der
Abgabekategorie D (Abgabe ohne Verschreibung in Apotheken und Drogerien)
beantragt. Später formulierte sie ihren Antrag um; die Präparate sollten mit
der Indikation "karieshemmend, Kariesprophylaxe" in der Abgabekategorie E
(frei verkäuflich) zugelassen werden. Schliesslich änderte sie ihren Antrag
erneut und beantragte die Zulassung mit der Indikation "orale Mundhygiene" in
der Abgabekategorie D (vgl. zu den Abgabekategorien Art. 26 und 27 der
Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittel [VAM; SR 812.212.21]).
Die Rekurskommission ist der Ansicht, die Beschwerdeführerin habe die
Wirksamkeit der Präparate in der Indikation "orale Mundhygiene" nicht
ausreichend durch publizierte wissenschaftliche Studien belegt, die auf die
fraglichen Arzneimittel übertragbar seien.
6.
6.1 Die Rekurskommission erklärt in Bezug auf fünf In-vitro-Studien, diese
würden eine - wenn auch nicht starke - antibakterielle Wirkung von Steviosid
und in einem Fall von Steviablättern feststellen. Auch die drei von der
Beschwerdeführerin genannten In-vivo-Studien an Ratten belegten höchstens,
dass Steviosid Karies nicht fördert, jedoch nicht, dass es Karies hemmt. Die
präklinische Datenlage erscheine als veraltet, teilweise widersprüchlich und
insgesamt ungenügend. Ob Stevia und Steviosid einen günstigen Einfluss auf
die Mundhygiene hätten, bleibe somit offen.
Die Beschwerdeführerin bezeichnet dies als Fehlinterpretation. Die
Rekurskommission habe sich nicht einlässlich mit den vorgelegten Unterlagen
befasst.
6.2 Bei der Frage, welche Wirkung Präparate haben und was die Studien dazu
aussagen, geht es um die Feststellung des Sachverhalts. An den von der
Rekurskommission als richterlicher Behörde festgestellten Sachverhalt ist das
Bundesgericht gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig bzw.
unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen
ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Offensichtlich unrichtig ist die
Sachverhaltsfeststellung nicht schon dann, wenn sich Zweifel anmelden,
sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (BGE 132 I
42 E. 3.1 S. 44). Das muss ein Beschwerdeführer substantiiert darlegen. Das
Bundesgericht forscht nicht selber in den Akten, ob sich darin allenfalls
Anhaltspunkte finden, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz als
unrichtig erscheinen lassen.
6.3
6.3.1 Fast alle Studien befassen sich in erster Linie mit Steviosid und nicht
allein mit den Steviablättern, aus denen die beiden Präparate "A.________
Blätter feingeschnitten" und "A.________ Kräuterpulver, gemahlene Blätter"
bestehen. Bei Steviosid handelt es sich um einen aus der Steviapflanze
gewonnenen Wirkstoff. Er soll laut Angaben der Beschwerdeführerin in den
beiden anderen Präparaten "A._________ Kräuterextrakt" und "A.________
flüssiger Kräuterextrakt" mit einer höheren Konzentration als in der
Steviapflanze selbst zu finden sein.
6.3.2 Bei den meisten von der Beschwerdeführerin angeführten In-vitro-Studien
wurde Steviosid nur mit verschiedenen Süssstoffen verglichen. Die
Vergleichswerte lassen dabei keine Rückschlüsse darauf zu, ob Steviosid und
Steviablätter tatsächlich karieshemmend wirken. Vielmehr erlauben sie
höchstens die Annahme, dass sich Steviosid bzw. Steviablätter weniger
schädlich - oder allenfalls neutral - auf die Mundhygiene auswirken als die
gleichzeitig mit ihnen getesteten Stoffe. Bezüglich einer brasilianischen
Studie, deren Autoren angeblich zum Schluss kamen, Steviosid vermindere die
Plaquebildung und habe antikariogene Eigenschaften ("Studie 4"), gibt die
Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe ans Bundesgericht nicht einmal an, was
dabei als Vergleichsbasis beigezogen wurde. Sollte dies Guarana gewesen sein,
so ergäbe sich gar ein gewisser Widerspruch zur "Studie 6", bei der eine
Lösungsmischung aus Guarana und Steviosid besser abgeschnitten haben soll als
eine reine Steviosid-Lösung. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf eine
präklinische Untersuchung an der Universität Basel beruft, übersieht sie,
dass diese entgegen den ausdrücklichen Anforderungen von Art. 9 Abs. 1 lit. c
aVAZV und Art. 7 Abs. 2 lit. d KPAV ("veröffentlichte wissenschaftliche
Literatur") nicht publiziert wurde.
6.3.3 In der zeitlich ersten In-vivo-Studie, die im Jahre 1985 publiziert
wurde, soll bei Ratten, die eine Steviosid-Lösung getrunken hatten, eine
erhebliche Reduzierung der Karies gegenüber Tieren, die nur destilliertes
Wasser eingenommen hatten, festgestellt worden sein. Bei dieser Studie lag
aber nicht die von der Beschwerdeführerin für ihre Präparate angezeigte
Verabreichungsform zugrunde, obwohl diese ihren eigenen Ausführungen zufolge
zu auffälligen Unterschieden führen könne. Die beiden späteren Studien, die
in den Jahren 1990 und 1992 erschienen sind, bestätigten sodann nicht die
Ergebnisse derjenigen aus dem Jahre 1985. Die Erstere ergab lediglich eine
leicht kariostatische Wirkung. Die Zweite gelangte nur (noch) zum Schluss,
dass Steviosid keine kariesfördernde Wirkung habe; gegenüber den Tieren ohne
jeglichen Futterzusatz fielen die Zahlen im Grunde sogar eher etwas
schlechter aus.
6.3.4 Mit Blick darauf sind die Feststellungen der Rekurskommission, die
erwähnten Studien seien teilweise widersprüchlich und ungenügend und belegten
nicht, dass Steviosid karieshemmend wirke, nicht offensichtlich unzutreffend.
Dass ein Präparat Karies nicht fördert, bedeutet noch nicht, dass es
therapeutisch wirksam ist und insoweit Karies hemmt. Ein Produkt ist nicht
schon deswegen im Sinne des Heilmittelrechts wirksam, weil es eine Krankheit
nicht verursacht bzw. einfach nur keine negativen Auswirkungen auf die
Gesundheit hat.
6.4
6.4.1 Hinsichtlich der In-vivo-Studien am Menschen bemerkt die
Rekurskommission, zwei davon hätten nur mit 7 bzw. 8 Probanden stattgefunden
und seien nicht geeignet, die Wirksamkeit in der Indikation "orale
Mundhygiene" wissenschaftlich ausreichend zu dokumentieren. Dem ist
zuzustimmen. Die Beschwerdeführerin hält dem zwar entgegen, die Ergebnisse
dieser Studien seien eindeutig, wozu sie auf einige Zahlen in diesen Studien
verweist. Soweit ersichtlich wurde darin aber zum Beispiel lediglich
festgestellt, dass die Plaqueneubildung mit einer Stevia-Lösung geringer sei
als mit einer Saccharose-Lösung. Damit ist lediglich gesagt, dass Stevia für
die Zähne weniger schädlich ist als Saccharose.
6.4.2 Eine weitere, für die Mundhygiene mehr Erfolg versprechende Studie mit
einer grösseren Anzahl Probanden wurde mit einem Gemisch aus Steviosid und
Natriumfluorid durchgeführt. Die Vorinstanz bemerkt indes zu Recht, die
Ergebnisse dieser Studie seien auf die angemeldeten Präparate, welche kein
Natriumfluorid enthalten, nicht im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. c aVAZV bzw.
Art. 7 Abs. 2 lit. d KPAV "übertragbar". Zudem ergab ein ähnliches
Mischungsverhältnis in einer anderen, von der Rekurskommission beigezogenen
Studie (E. 4.3.4, S. 19/20 des angefochtenen Entscheids), die im Jahre 2002
publiziert wurde, keine zufriedenstellenden Resultate.
6.5 Der soeben erwähnte Widerspruch kann unter Einbeziehung der übrigen
Feststellungen (siehe hiervor E. 6.3) nicht anders interpretiert werden, als
dass sich zur Wirksamkeit des Einsatzes von Stevia und Steviosid - sei es in
reiner Form oder als Gemisch mit Natriumfluorid - noch keine einheitliche
Meinung in der veröffentlichten wissenschaftlichen Literatur gebildet hat.
Die Rekurskommission hat den Sachverhalt demnach nicht offensichtlich falsch
festgestellt.
An dieser Einschätzung vermag auch nicht die einzige In-vivo-Studie an einer
grösseren Anzahl Menschen aus dem Jahre 1995 etwas zu ändern, welche bei der
Mundspülung mit einer Steviosid-Lösung eine etwas grössere Plaquereduzierung
auswies als beim entsprechenden Einsatz von destilliertem Wasser. Insoweit
hält die Rekurskommission fest, dass die Ergebnisse dieser Studie später nie
bestätigt wurden. Die Beschwerdeführerin widerspricht dem nicht. Sie bemerkt
nur, dass die Rekurskommission unwissenschaftlich und einseitig handle, wenn
sie die Studie aus dem Jahre 1995 ignoriere und statt dessen auf eine Studie
aus dem Jahre 2002 abstelle. Die Beschwerdeführerin verkennt jedoch, dass sie
die Wirksamkeit der Präparate zu belegen hat (vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. a HMG;
Peter Mosimann/Markus Schott, in Basler Kommentar zum HMG, a.a.O., N. 3 und
19 zu Art. 10). Zweifel gehen somit zu ihren Lasten. Das gilt auch im
vereinfachten Zulassungsverfahren. Wenn sich - wie hier - in der
wissenschaftlichen Literatur teilweise widersprüchliche Angaben zur
Wirksamkeit der Präparate bzw. ihrer Wirkstoffe ergeben, so kann sich die
Gesuchstellerin nicht auf das Ergebnis einer einzigen Studie berufen, die
ihre Behauptungen zu stützen vermögen. Vielmehr durfte die Rekurskommission
in der vorliegenden Situation annehmen, dass keine ausreichenden Belege, die
auf die angemeldeten Präparate übertragbar sind, gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. c
aVAZV bzw. Art. 7 Abs. 2 lit. d KPAV vorhanden sind.
7.
7.1 Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin den erforderlichen
Wirksamkeitsnachweis nach Art. 10 Abs. 1 lit. a HMG nicht erbracht. Die
Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.
7.2 Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(Art. 153, 153a und 156 OG). Parteientschädigungen werden nicht geschuldet
(Art. 159 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 6. März 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: