II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.522/2006
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{T 0/2}
2A.522/2006 /leb
Urteil vom 21. November 2006
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Müller,
Gerichtsschreiberin Dubs.
X. ________,
Beschwerdeführer, vertreten durch
Rechtsanwalt lic. iur. Robert P. Gehring,
gegen
Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau, Regierungsgebäude,
8510 Frauenfeld,
Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, Frauenfelderstrasse 16, 8570
Weinfelden.
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des
Kantons Thurgau
vom 14. Juni 2006.
Sachverhalt:
A.
X. ________ (geb. 1964), Staatsangehöriger des ehemaligen Jugoslawien, wurde
am 20. August 2000 in seinem Heimatland von seiner ersten Ehefrau, mit der er
eine gemeinsame Tochter (geb. 1995) hat, geschieden. Die Tochter wurde unter
die elterliche Obhut der Mutter gestellt. Am 11. November 2000 heiratete
X.________ eine in der Schweiz niedergelassene Landsfrau, die zwei Kinder aus
einer ersten Ehe hat. Am 6. Juni 2001 reiste X.________ im Rahmen des
Familiennachzugs in die Schweiz ein, wo ihm eine Aufenthaltsbewilligung
(letztmals verlängert bis zum 5. Juni 2004) zum Verbleib bei der Ehefrau
erteilt wurde. Die Ehefrau hat am 5. Dezember 2001 das Schweizer Bürgerrecht
erworben. Am **. ** 2002 wurde ein gemeinsamer Sohn geboren.
Vom 1. Oktober 2001 bis zum 1. April 2002 lebten die Ehegatten getrennt,
wobei die Ehefrau ein Scheidungsbegehren einreichte, dieses jedoch Ende
November 2001 wieder zurückzog. Vom 1. September 2002 bis zum 31. Oktober
2002 lebten die Ehegatten erneut getrennt. Am 12. Januar 2003 musste
X.________ wegen übermässigen Alkoholkonsums sowie Agressivität gegenüber
seiner Ehefrau und der Polizei in polizeilichen Gewahrsam genommen werden. Am
17. Januar 2003 kam es zu einer weiteren Trennung, nachdem die Ehefrau am
Vortag eine Scheidungsklage eingereicht hatte. Am 16. Juni 2003 kehrte
X.________ zu seiner Ehefrau zurück, worauf diese die Scheidungsklage
wiederum zurückzog. Am 19. Januar 2004 reichte die Ehefrau eine erneute
Scheidungsklage ein, die nur mit der Begründung zurückgezogen wurde, wegen
des Widerstands des Ehemannes müsse zunächst die erforderliche zweijährige
Trennungsdauer abgewartet werden. Am 18. April 2004 wurde die Trennung
verfügt, und X.________ zog endgültig aus der ehelichen Wohnung aus.
B.
Mit Verfügung vom 19. April 2005 verweigerte das Ausländeramt (heute:
Migrationsamt) des Kantons Thurgau X.________ die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung. X.________ beschwerte sich dagegen erfolglos beim
Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau und sodann beim
Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau.
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. September 2006 beantragt
X.________, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 14.
Juni 2006 und die diesem zugrunde liegende Verfügung vom 19. April 2005
aufzuheben, das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
gutzuheissen, eventualiter die Sache an die Vorinstanz oder an das
Migrationsamt zurückzuweisen. Zudem stellt er das Gesuch, der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das Bundesgericht hat die Akten des Verwaltungsgerichts beigezogen, jedoch
keine Vernehmlassungen eingeholt.
D.
Mit Präsidialverfügung vom 13. September 2006 wurde der Beschwerde vorläufig
die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei
ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf
die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (BGE 130 II 281 E. 2.1 S. 284;
128 II 145 E. 1.1.1 S. 148 mit Hinweisen).
1.2 Im vorliegenden Fall lebt der Beschwerdeführer zwar getrennt von seiner
Ehegattin, die Ehe besteht aber formell weiterhin (vgl. BGE 126 II 265 E. 1b
S. 266 mit Hinweis). Gemäss Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März
1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
besitzt der Beschwerdeführer somit grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, weshalb das Rechtsmittel der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist.
Art. 8 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV gewährleisten das Recht auf Achtung des
Privat- und Familienlebens. Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit einem
gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz und ist die familiäre Beziehung
intakt und wird sie tatsächlich gelebt, dann kann es die erwähnten Garantien
verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird (BGE 129 II
193 E. 5.3.1). Da sein Sohn Schweizer Bürger ist und der Beschwerdeführer die
familiäre Beziehung zu ihm aufrecht hält, kann er sich zudem auf einen
(bedingten) Rechtsanspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung gestützt
auf Art. 8 EMRK berufen.
Die Härtefallregelung nach Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986
über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, Begrenzungsverordnung; SR
823.21) räumt dem Beschwerdeführer indessen keinen Anspruch auf Anwesenheit
in der Schweiz ein. Ob dem Bundesamt für Migration seitens der kantonalen
Behörde ein Gesuch um Ausnahme des Beschwerdeführers von der zahlenmässigen
Begrenzung zum Entscheid unterbreitet werden soll, unterliegt nicht der
Überprüfung durch das Bundesgericht. Insoweit ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde somit nicht zulässig.
1.3 Anfechtungsobjekt ist einzig das Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons St. Gallen. Soweit vorliegend auch die Aufhebung der
erstinstanzlichen Verfügung verlangt wird, kann auf die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden.
Gegenstand des angefochtenen Entscheids ist zudem ausschliesslich die
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Soweit der Beschwerdeführer geltend
macht, er erfülle sogar die Voraussetzungen für die Erteilung der
Niederlassungsbewilligung, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, war die Ehe im Übrigen
ohnehin bereits vor Entstehung eines Anspruchs auf die
Niederlassungsbewilligung definitiv gescheitert.
1.4 Hat eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, so ist deren
Sachverhaltsfeststellung für das Bundesgericht verbindlich, sofern diese
nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung
wesentlicher Verfahrensgarantien erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
Ausgeschlossen ist ferner die Überprüfung der Angemessenheit (Art. 104 lit. c
OG).
1.5 Der Beschwerdeführer beantragt, er sei zu allen Punkten des Sachverhalts
einzuvernehmen. Er übersieht dabei, dass das Verfahren der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich schriftlich ist (Art. 110 OG).
Zwar kann der Präsident eine mündliche Parteiverhandlung anordnen (Art. 112
OG), doch geschieht dies nur ausnahmsweise. Dies gilt besonders dann, wenn -
wie hier - das Bundesgericht grundsätzlich an den durch die Vorinstanz
festgestellten Sachverhalt gebunden ist (E. 1.4). Vorliegend geht der
wesentliche Sachverhalt mit hinreichender Klarheit aus dem angefochtenen
Entscheid hervor und der Beschwerdeführer konnte seinen Standpunkt in der
Beschwerdeschrift eingehend darlegen. Es besteht daher kein Anlass, eine
mündliche Verhandlung anzuordnen.
2.
2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 2 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer
Bürgers keinen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung oder auf
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn die Ehe eingegangen worden ist,
um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern zu
umgehen. Dieser Anspruch entfällt sodann auch bei rechtsmissbräuchlicher
Berufung auf eine definitiv gescheiterte Ehe.
2.2 Nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt
Rechtsmissbrauch vor, wenn der Ausländer sich im fremdenpolizeilichen
Verfahren auf eine Ehe beruft, welche nur (noch) formell besteht oder
aufrecht erhalten wird mit dem alleinigen Ziel, ihm eine
Anwesenheitsberechtigung zu ermöglichen; dieses Ziel wird von Art. 7 ANAG
nicht geschützt (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151 mit Hinweisen).
Dass die Ehe nur noch formell und ohne Aussicht auf Wiederaufnahme einer
ehelichen Gemeinschaft besteht, entzieht sich in der Regel dem direkten
Beweis und ist bloss durch Indizien zu erstellen (BGE 130 II 113 E. 10.2 S.
135 mit Hinweis). Feststellungen über das Bestehen solcher Indizien können
äussere Gegebenheiten, aber auch innere, psychische Vorgänge betreffen (Wille
der Ehegatten); es handelt sich so oder anders um tatsächliche
Feststellungen, welche für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind
(Art. 105 Abs. 2 OG). Frei zu prüfen ist die Rechtsfrage, ob die
festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, die Berufung
auf die Ehe bezwecke die Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften und sei
rechtsmissbräuchlich (BGE 128 II 145 E. 2.3 S. 152 mit Hinweisen).
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht geht in seinem Urteil von der dargestellten
Rechtsprechung zur missbräuchlichen Berufung auf die Ehe aus. Nach drei durch
zahlreiche Auseinandersetzungen und mehrmaliges Getrenntleben geprägten
Ehejahren haben sich die Ehegatten am 18. April 2004 definitiv getrennt. Wird
die Zeit berücksichtigt, während der die Ehegatten bereits vorher getrennt
lebten, hat das eheliche Zusammenleben insgesamt weniger als zwei Jahre
gedauert. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers trifft im Übrigen
nicht zu, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung rechtsmissbräuchliche
Berufung auf eine definitiv gescheiterte Ehe nur bei kurzer Dauer der
ehelichen Gemeinschaft angenommen wird (vgl. etwa betreffend eheliches
Zusammenleben von drei Jahren und mehr: Urteile 2A.625/2005 vom 23. Dezember
2005; 2A.680/2005 vom 13. Januar 2006; 2A.738/2005 vom 30. Januar 2006). Auf
die Umstände, die zum Scheitern der Ehe führten, kommt es nicht an, weshalb
es sich erübrigt, auf die diesbezüglichen Äusserungen des Beschwerdeführers
näher einzugehen.
Hinweise darauf, dass die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich
unrichtig wären, sind nicht ersichtlich und gehen namentlich auch nicht aus
den Vorbringen des Beschwerdeführers hervor. Aufgrund der Dauer und der
Umstände der Trennung sowie der Tatsache, dass die Ehe für die Ehefrau
offensichtlich definitiv gescheitert ist, kann der Beschwerdeführer nicht
ernsthaft damit rechnen, das eheliche Zusammenleben werde zu irgendeinem
Zeitpunkt nochmals aufgenommen. Dies umso weniger, als die Ehefrau den
kantonalen Fremdenpolizeibehörden bereits mit Schreiben vom 5. Februar 2003
und 25. August 2004 mitgeteilt hat, dem Beschwerdeführer sei es
offensichtlich von Anfang an nur darum gegangen, durch die Heirat ein
Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu erhalten, weshalb er sich der Scheidung
widersetze. Umstände oder eigene Bemühungen, die darauf schliessen liessen,
dass konkret Hoffnung auf Versöhnung bestünde, macht der Beschwerdeführer
keine geltend. Im Gegenteil räumt er in der Beschwerdeschrift selber ein, es
treffe wohl zu, dass es zur Scheidung kommen werde.
3.2 Bei gesamthafter Betrachtung aller Indizien musste sich für das
Verwaltungsgericht der Schluss aufdrängen, dass keine Aussichten auf
Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft mehr bestanden und dass die Ehe
definitiv gescheitert war. Wenn sich der Beschwerdeführer unter den
dargelegten Umständen dennoch auf die Ehe beruft, um die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung zu erwirken, handelt er nach feststehender Praxis des
Bundesgerichts rechtsmissbräuchlich.
4.
4.1 Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK
gilt nicht absolut (vgl. BGE 120 Ib 22 E. 4a S. 24 f. ). In der Regel kann
sich im Hinblick auf eine Bewilligungserteilung nur derjenige auf Art. 8 EMRK
berufen, der mit der in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Person zusammen
lebt. Der nicht sorgeberechtigte Ausländer kann die familiäre Beziehung zu
seinem Kind zum Vornherein nur in einem beschränkten Rahmen, nämlich durch
Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts, leben; hierzu ist nicht
unabdingbar, dass er dauernd im gleichen Land wie das Kind lebt und dort über
eine Anwesenheitsberechtigung verfügt. Ein Besuchsrecht gegenüber einem in
der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind verschafft dem ausländischen
Elternteil daher im Allgemeinen noch keinen Anspruch auf dauernde
Anwesenheit; den Anforderungen von Art. 8 EMRK ist Genüge getan, wenn das
Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden
kann, wobei allerdings dessen Modalitäten entsprechend aus- bzw.
umzugestalten sind. In ausländerrechtlicher Hinsicht hat das Bundesgericht
daraus gefolgert, dass die Aufenthaltsbewilligung nur dann erteilt oder
erneuert werden muss, wenn einerseits zwischen dem Ausländer und dessen in
der Schweiz ansässigen Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine
besonders enge Beziehung besteht, die sich wegen der Distanz zwischen der
Schweiz und dem Land, in das der Ausländer bei Verweigerung der Bewilligung
auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten liesse, und wenn
andererseits das Verhalten des Ausländers in der Schweiz zu keinerlei Klagen
Anlass gegeben hat (vgl. Urteil 2A.423/2005 vom 25. Oktober 2005 E. 4.3 mit
Hinweisen sowie BGE 120 Ib 1 E. 3 S. 4 ff., 22 E. 4 S. 24 ff.).
4.2 Der in der Schweiz anwesenheitsberechtigte Sohn des Beschwerdeführers
lebt mit seiner Mutter, unter deren elterlicher Sorge er steht. Der
Beschwerdeführer macht geltend, er habe ein sehr enges Verhältnis zu seinem
Sohn, den er an zwei Wochenenden pro Monat sehe. Seinen finanziellen
Verpflichtungen gegenüber seinem Sohn ist er offenbar bis anhin nachgekommen,
soweit ihm dies möglich war. Er bringt jedoch nichts vor, was über eine
normale Vater-Sohn-Beziehung hinaus geht. Der Schluss der Vorinstanz,
zwischen dem Beschwerdeführer und dessen Sohn bestehe keine in
wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht besonders enge Beziehung, ist somit
nicht zu beanstanden. Zudem kann ein entsprechend umgestaltetes Besuchsrecht
auch von Serbien aus ausgeübt werden, nachdem gegen den Beschwerdeführer kein
Ausweisungsgrund vorliegt. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer in Serbien
eine Tochter, die erst sechs Jahre alt war, als er in die Schweiz
übersiedelte. Damals nahm der Beschwerdeführer die durch die Distanz
erschwerte Ausübung des Besuchsrechts freiwillig in Kauf. Warum diese Distanz
nun hinsichtlich der Beziehung zu seinem Sohn ein unüberbrückbares Hindernis
darstellen soll, ist umso weniger ersichtlich.
Die Voraussetzungen, unter denen einem Ausländer, der ein Besuchsrecht zu
einem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind hat, gestützt auf diese
familiäre Beziehung ausnahmsweise eine ausländerrechtliche Bewilligung zu
dauerndem Aufenthalt erteilt werden muss, sind vorliegend nicht erfüllt.
5.
5.1 Nach dem Gesagten erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als
offensichtlich unbegründet und ist im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a
OG abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Ergänzend kann auf die
Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
5.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer
kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a
OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Departement für Justiz und
Sicherheit und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie dem Bundesamt
für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. November 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: