II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.514/2006
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{T 0/2}
2A.514/2006 /leb
Urteil vom 23. Januar 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Karlen,
Gerichtsschreiber Merz.
Bundesamt für Migration, Quellenweg 6, 3003 Bern,
Beschwerdeführer,
gegen
X.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Luca Tenchio,
Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden, Asyl und Massnahmevollzug,
Karlihof 4, 7000 Chur,
Bezirksgerichtspräsidium Plessur,
Poststrasse 14, 7000 Chur.
Ausgrenzung gemäss Art. 13e ANAG,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den
Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur
vom 27. Juli 2006.
Sachverhalt:
A.
Der aus dem Irak stammende X.________ (geb. 1985) reiste am 30. Juli 2003 in
die Schweiz ein. Er stellte unter falscher Angabe seines Namens,
Geburtsdatums und Staatsangehörigkeit ein Asylgesuch. Das Bundesamt für
Flüchtlinge trat deswegen am 13. August 2003 gestützt auf Art. 32 Abs. 2 lit.
b des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) auf das Gesuch nicht
ein und wies X.________ aus der Schweiz weg; es forderte ihn auf, die Schweiz
sofort zu verlassen. Dem kam X.________ nicht nach.
Am 6. Dezember 2004 heiratete X.________ eine in der Schweiz niedergelassene
italienische Staatsangehörige. Am 24. März 2005 wurde die gemeinsame Tochter
Y.________ geboren. Das Gesuch der Ehefrau um Bewilligung des Aufenthaltes
von X.________ im Rahmen des Familiennachzuges wurde vom Amt für Polizeiwesen
und Zivilrecht Graubünden (als kantonale Fremdenpolizei) mit Verfügung vom
23. Februar 2005 abgelehnt. Die dagegen beim Justiz-, Polizei- und
Sanitätsdepartement Graubünden erhobene Verwaltungsbeschwerde blieb
erfolglos; der diesbezügliche Entscheid vom 2. November 2005 erwuchs
unangefochten in Rechtskraft.
Anfang April 2006 gelangte die Ehefrau von X.________ wegen ehelicher
Schwierigkeiten an den Eheschutzrichter. Mit Verfügung vom 22. Juni 2006
bewilligte der zuständige Richter das Getrenntleben der Eheleute und stellte
die gemeinsame Tochter unter die Obhut der Mutter. Vier Tage später teilte
die Ehefrau dem Richter mit, sich scheiden lassen zu wollen.
Bereits zuvor hatte die kantonale Fremdenpolizei X.________ mit Schreiben vom
4. April 2006 aufgefordert, die Schweiz bis spätestens zum 30. April 2006 zu
verlassen. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Justiz-, Polizei- und
Sanitätsdepartement Graubünden mit Entscheid vom 2. Mai 2006 nicht ein.
Zwischenzeitlich (am 24. April 2006) hatte X.________ ein Gesuch um Erteilung
einer Jahresaufenthaltsbewilligung eingereicht, auf welches die kantonale
Fremdenpolizei mit Verfügung vom 24. Mai 2006 ebenfalls nicht eintrat. Über
die dagegen erhobenen Rechtsmittel wurde noch nicht rechtskräftig
entschieden.
B.
Am 13. Juli 2006 ordnete das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden
gestützt auf Art. 13e des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) an, X.________ dürfe das
Gebiet der Stadt Chur auf unbestimmte Zeit nicht betreten. Die hiegegen
erhobene Beschwerde hiess das Bezirksgerichtspräsidium Plessur mit Entscheid
vom 27. Juli 2006 gut und hob die Verfügung vom 13. Juli 2006 auf. Es
erachtete die angefochtene Verfügung als ungeeignet und daher
unverhältnismässig.
C.
Das Bundesamt für Migration (im Folgenden: Bundesamt) hat am 7. September
2006 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Es
beantragt, den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 27. Juli
2006 aufzuheben und die Verfügung des Amtes für Polizeiwesen und Zivilrecht
Graubünden zu bestätigen. Eventualiter sei das Verfahren im Sinne der
Erwägungen zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes und zu neuem Entscheid an
das Bezirksgerichtspräsidium zurückzuweisen.
D.
Das Amt für Polizeiwesen Graubünden hat erklärt, dass es die Anträge des
Bundesamtes unterstütze. Das Bezirksgerichtspräsidium Plessur hat auf eine
Vernehmlassung verzichtet. X.________ schliesst auf Abweisung der Beschwerde;
eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Verfahren im
Sinne der Erwägungen zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes und zu neuem
Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zwar ist am 1. Januar 2007 das neue Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das
Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; AS 2006 1205) in Kraft getreten.
Gemäss Art. 132 Abs. 1 BGG ist hier allerdings noch das Bundesgesetz vom 16.
Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) anwendbar, da
der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes
ergangen ist.
2.
Nach Art. 103 lit. b OG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 der
Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz-
und Polizeidepartement (OV-EJPD; SR 172.213.1) ist das Bundesamt für
Migration (BFM) im Bereich des Ausländerrechts befugt, gegen
letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht
Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen. Dabei muss grundsätzlich kein
spezifisches öffentliches Interesse an der Anfechtung der Verfügung
nachgewiesen werden. Erforderlich ist nur, dass es der beschwerdeführenden
Verwaltungseinheit nicht lediglich um die Behandlung abstrakter Fragen des
objektiven Rechts, sondern um konkrete Rechtsfragen eines tatsächlich
bestehenden Einzelfalles geht (BGE 129 II 1 E. 1.1 S. 3 f., 11 E. 1.1 S. 13,
mit Hinweisen). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall, in dem die
Anwendung der Bestimmungen über die Ein- und Ausgrenzung im Ausländerrecht
umstritten ist, erfüllt.
An der Beurteilung der Beschwerde muss aber auch ein hinreichendes Interesse
gegeben sein, das im Zeitpunkt des Entscheides des Bundesgerichts noch
fortbesteht (vgl. BGE 128 II 193 E. 1 S. 196; Urteile 2A.338/2004 vom 1.
Dezember 2004, E. 1.2 mit Hinweisen; 2A.748/ 2006 vom 18. Januar 2007, E. 2
und 3). Art. 13e ANAG, auf den sich die hier streitige Massnahme der
Fremdenpolizei stützt, wurde mit Wirkung ab dem 1. Januar 2007 revidiert,
wobei das neue Recht auch auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser
Gesetzesänderung hängigen Verfahren Anwendung finden soll (vgl. AS 2006 4770
sowie zur Inkraftsetzung und Geltung AS 4762 und 4767, insbesondere
Ziff. III, Abs. 1 der Übergangsbestimmungen). Allerdings wurden die bereits
vor dem 1. Januar 2007 bestehenden Gründe, die eine Ein- oder Ausgrenzung
nach Art. 13e ANAG rechtfertigen können, nicht abgeändert. Abgesehen von
einem zusätzlichen Anwendungsfall (im neuen Abs. 1 lit. b geregelt) hat Art.
13e Abs. 1 ANAG, auf den sich der angefochtene Entscheid stützt, nur eine
geringfügige sprachliche Anpassung erfahren, die seinen Inhalt jedoch nicht
ändert. Ausserdem ist die hier streitige Frage der Verhältnismässigkeit der
Massnahme auch unter dem neuen Recht von Belang. Demzufolge ist ein
hinreichendes Interesse an der Beurteilung der in der Beschwerde
aufgeworfenen Fragen gegeben.
Auf die form- und fristgerecht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist
daher einzutreten.
3.
3.1 Gemäss Art. 13e Abs. 1 ANAG in der bis zum 31. Dezember 2006 geltenden
Fassung (AS 1995 151) bzw. Art. 13e Abs. 1 lit. a ANAG in der ab dem 1.
Januar 2007 geltenden Fassung (AS 2006 4770) kann die zuständige kantonale
Behörde einem Ausländer, der keine Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung besitzt und der die öffentliche Sicherheit und
Ordnung stört oder gefährdet, die Auflage machen, ein ihm zugewiesenes Gebiet
nicht zu verlassen oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten. Diese
Massnahme kann insbesondere zur Bekämpfung des Betäubungsmittelhandels
angeordnet werden.
Der Ein- oder Ausgrenzung kommt eine doppelte Funktion zu. Sie bezweckt
einerseits - namentlich in Bereichen, die durch das Strafrecht kaum abgedeckt
werden -, gegen Ausländer vorgehen zu können, welche die öffentliche
Sicherheit und Ordnung stören oder gefährden, bei denen aber die sofortige
Wegweisung nicht möglich ist, weil etwa noch ein Asylverfahren hängig ist
oder die Reisepapiere fehlen; verletzen sie die verfügte Ein- oder
Ausgrenzung, wird die Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft angeordnet. Eine
Ein- oder Ausgrenzung kommt anderseits aber auch in Betracht, wenn der
Ausländer wegen eines länger andauernden Wegweisungshindernisses gar nicht
ausgeschafft werden kann, aber die Notwendigkeit besteht, ihn von bestimmten
Orten fernzuhalten; in diesem Fall kann der Ausländer bei Missachtung der
Anordnung gemäss Art. 23a ANAG mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Haft
bestraft werden (Urteil 2A.347/2003 vom 24. November 2003, E. 2.1, Pra 2004
Nr. 76 S. 444, mit Hinweisen).
Wohl hatte der Gesetzgeber für die Massnahme der Ein- und Ausgrenzung nach
Art. 13e Abs. 1 lit. a ANAG in erster Linie die Betäubungsmitteldelinquenz im
Auge, was im Gesetzestext zum Ausdruck kommt. Das schliesst aber nicht aus,
auch andere drohende Verstösse gegen Sicherheit und Ordnung zu erfassen,
zumal die Bestimmung offen, im Sinne einer Generalklausel, formuliert ist. Um
die Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu
definieren, ist von einem weiten Begriff des Polizeigüterschutzes auszugehen
(Urteil 2A.347/2003 vom 24. November 2003, E. 2.2, Pra 2004 Nr. 76 S. 444).
Die fremdenpolizeilichen Vorschriften gehören zur öffentlichen Ordnung der
Schweiz. Eine Ein- oder Ausgrenzung kann sich somit auch dann rechtfertigen,
wenn der Ausländer wiederholt oder schwerwiegend fremdenpolizeiliche
Vorschriften oder Anordnungen missachtet (Urteile 2A.193/1995 vom 13. Juli
1995, E. 2b; 2A.583/2000 vom 6. April 2001, E. 3a; 2A.501/2005 vom 30. August
2005, E. 2.1).
3.2 Einzelne Verstösse gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften vermögen zwar
für sich allein genommen eine Ein- oder Ausgrenzung nach Art. 13e Abs. 1 lit.
a ANAG noch nicht zu rechtfertigen. Eine Ein- oder Ausgrenzung kann
insbesondere nicht auf diese Bestimmung gestützt werden, nur weil der
Ausländer seiner Ausreisepflicht nicht nachgekommen ist; für diesen Fall
wurde nun auf den 1. Januar 2007 die Tatbestandsalternative des Art. 13e Abs.
1 lit. b ANAG eingeführt (vgl. das Votum von Bundesrat Blocher bei der
Beratung der Gesetzesrevision im Nationalrat, AB 2005 N 1203). Im
vorliegenden Fall ist jedoch erstellt, dass sich der Beschwerdegegner
behördlichen Anordnungen wiederholt und beharrlich widersetzt hat:
Er reiste im Jahre 2003 illegal in die Schweiz ein und stellte unter einer
falschen Identität ein Asylgesuch, auf welches mit Entscheid vom 13. August
2003 rechtskräftig nicht eingetreten wurde. Den Aufforderungen zur Ausreise
kam er in der Folge nicht nach und bezog unter einem falschen Namen von
August 2003 bis Juni 2004 Sozialhilfegelder. Wegen Verschaffens von falschen
fremdenpolizeilichen Ausweispapieren und rechtswidrigen Verbleibens in der
Schweiz (Art. 23 Abs. 1 al. 1 und 4 ANAG) sowie wegen des Erwirkens von
Geldleistungen durch unwahre Angaben (Art. 115 lit. a AsylG) wurde er daher
mit Strafmandat vom 21. Juni 2005 mit 20 Tagen Gefängnis bedingt bestraft.
Entgegen seiner Behauptung verhält sich der Beschwerdegegner seit August 2003
nicht tadellos. Auch nach der erwähnten strafrechtlichen Verurteilung und
trotz entsprechender Aufforderung war er nicht bereit, die Schweiz zu
verlassen, obwohl seine Versuche, auf dem Wege des Familiennachzuges eine
Aufenthaltsbewilligung zu erhalten, gescheitert waren und er über einen
gültigen Reisepass verfügt. Er hatte erst im Zuge der Vorbereitung der
Eheschliessung mit einer italienischen Staatsangehörigen seine wahre
Identität offenbart. Zuvor hatte er noch während mehreren Monaten an seiner
falschen Identität festgehalten und dadurch einen zwangsweisen
Wegweisungsvollzug vereitelt. Seit seinem Auszug aus der ehelichen Wohnung
weigert er sich, den Behörden seine neue Adresse bzw. seinen genauen
Verweilort anzugeben. Auch hat er klar zum Ausdruck gegeben, dass er trotz
fehlendem Aufenthaltsrecht nicht auszureisen gedenke. Das Verhalten des
Beschwerdegegners kann nicht anders interpretiert werden, als dass er sich
einer etwaigen Ausschaffung entziehen will, was den Haftgrund der
Untertauchensgefahr (Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG; vgl. BGE 130 II 377 E.
3.2.2 und E. 3.3.3 S. 382 ff.) erfüllen würde. Das erwähnte Verhalten des
Beschwerdegegners kann mithin nicht als Bagatelle abgetan werden. Daran
ändert nichts, dass der Beschwerdegegner angibt, über seinen Rechtsvertreter
sei eine Kontaktaufnahme möglich.
Unter den genannten Umständen erscheint es - entgegen der Ansicht des
Beschwerdegegners - nicht als bundesrechtswidrig, wenn die Vorinstanzen in
seinem Verhalten eine Störung der öffentlichen Ordnung erblicken, die zu
einer Ein- oder Ausgrenzungsmassnahme führen kann.
3.3
3.3.1 Die Massnahme der Ein- oder Ausgrenzung unterliegt allerdings dem
Prinzip der Verhältnismässigkeit. Sie muss geeignet und erforderlich sein,
die Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu
beseitigen; überdies müssen Zweck und Mittel in einem vernünftigen Verhältnis
zueinander stehen, was insbesondere bei der Festlegung der Grösse des Rayons
und der Dauer der Massnahme zu beachten ist (Urteile 2A.347/2003 vom 24.
November 2003, E. 2.1, Pra 2004 Nr. 76 S. 444; 2A.148/2003 vom 30. Mai 2003,
E. 2.4, und 2A.583/2000 vom 6. April 2001, E. 2c; Thomas Hugi Yar,
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.],
Ausländerrecht, Basel/Genf/München 2002, Rz. 7.125).
3.3.2 Die Vorinstanz hat die gegen den Beschwerdegegner verfügte Ausgrenzung
als unverhältnismässig bezeichnet. Es sei nicht notwendig, ihn vom
Stadtgebiet Chur fernzuhalten. Mit der Ausgrenzung könne an seiner
fortdauernden Missachtung der öffentlichen Ordnung nichts geändert werden.
Die Ausgrenzung sei weder geeignet, seine Ausreise zu erzwingen noch ihn dazu
anzuhalten, seinen Aufenthaltsort bekannt zu geben und sich damit dem
jederzeitigen behördlichen Zugriff auszusetzen. Als ungeeignete Massnahme sei
die Ausgrenzung demnach unverhältnismässig und damit rechtswidrig.
3.3.3 Der Beschwerdegegner hält sich nach seinen eigenen Angaben im
Stadtgebiet Chur auf. Er verfüge nur dort über ein kleines soziales Netz, das
ihn in seiner derzeitigen Lage stütze. Die kantonalen Behörden haben ihm
angeboten, sich bis zu seiner Ausreise in der Nothilfeunterkunft Realta
aufzuhalten, was er abgelehnt hat.
3.3.4 Der Beschwerdegegner ist verpflichtet, die Schweiz zu verlassen. Er
darf sich insbesondere weder nach Art. 42 AsylG noch nach Art. 1 der
Vollziehungsverordnung zum ANAG (ANAV; SR 142.201) ohne Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung bis zum Entscheid über entsprechende Gesuche in der
Schweiz aufhalten. Daher geht die Berufung auf das soziale Netz, das ihn in
Chur stütze, ins Leere. Im Gegenteil, der Beschwerdegegner nutzt dieses
soziale Netz gerade dafür, sich vor den Behörden verborgen zu halten, was
seine Ausgrenzung aus dem Stadtgebiet Chur erforderlich macht. Im Übrigen
sind die Behörden bereit, ihm andernorts die notwendige Nothilfe bis zur
Ausreise zu leisten. Eine Rückkehr in die Heimat als Iraker kurdischer
Abstammung erscheint auch nicht ausgeschlossen (vgl. Urteile 2A.671/2006 vom
11. Dezember 2006, E. 2.2.2, und 2A.581/2006 vom 18. Oktober 2006, E. 4.1).
Wenn die Vorinstanz anführt, die Ausgrenzung könne an der fortdauernden
Missachtung der öffentlichen Ordnung nichts ändern, so stellt sie eine
Prognose an. Es kann jedoch nicht zum Vornherein gesagt werden, der Ausländer
werde die Ausgrenzungsverfügung missachten, zumal er dadurch Gefahr liefe,
entweder strafrechtlich zu einer Gefängnisstrafe verurteilt (nach Art. 23a
ANAG) oder in Ausschaffungshaft genommen zu werden (etwa nach Art. 13b Abs. 1
lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. b ANAG). Jedenfalls wird sich der von
der Ausgrenzung betroffene Beschwerdegegner kaum mehr längere Zeit
ungehindert in Chur bewegen können.
Es ist somit nicht ausgeschlossen, dass sich der Beschwerdegegner der
Ausgrenzungsmassnahme fügt und den Behörden in der Folge sein Aufenthaltsort
bekannt wird, bzw. dass sich der Beschwerdegegner gar zur (selbständigen)
Ausreise entschliesst, da er ausserhalb von Chur offenbar keinen
Bekanntenkreis hat. Demnach kann der Massnahme nicht die Eignung abgesprochen
werden. Im Übrigen stellt die Ausgrenzung aus dem Stadtgebiet Chur ein
milderes Mittel dar als etwa die Eingrenzung auf das Gebiet einer anderen
Gemeinde oder die Anordnung der Ausschaffungshaft, die hier ebenfalls in
Betracht gekommen wären. Wollte man der Einschätzung der Vorinstanz folgen,
wären letztlich drastischere Massnahmen erlaubt bzw. notwendig, was nicht im
Interesse des Beschwerdegegners läge. Bei einer Haft müsste er damit rechnen,
dass er sein Besuchsrecht gegenüber seiner in Chur lebenden Tochter kaum mehr
wird ausüben können. Wie das Bundesamt dagegen richtig bemerkt hat, kann die
Wahrnehmung des Besuchsrechts bei einer Ausgrenzung auf Antrag durch
Ausnahmebewilligungen ermöglicht werden.
3.3.5 Nach dem Gesagten ist die Ausgrenzung verhältnismässig. Demzufolge
durfte die kantonale Fremdenpolizei diese Massnahme anordnen. Der
angefochtene Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums, der die verfügte
Ausgrenzung aufgehoben hat, erweist sich als bundesrechtswidrig. Auf die vom
Bundesamt geäusserte Befürchtung, der Beschwerdegegner wolle seine Tochter
entführen, was die Vorinstanz als haltlos bezeichnet hat, braucht hier nicht
weiter eingegangen zu werden.
3.4 Damit ist die Beschwerde gutzuheissen, der Entscheid vom 27. Juli 2006
aufzuheben und die Verfügung des Amtes für Polizeiwesen und Zivilrecht vom
13. Juli 2006 zu bestätigen.
4.
Bei diesem Verfahrensausgang werden Parteientschädigungen gemäss Art. 159
Abs. 2 OG nicht geschuldet. An sich hätte der Beschwerdegegner die Kosten des
bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 156 OG). Dieser hat indes die
unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung beantragt. Sein
Rechtsbegehren erwies sich nicht zum Vornherein als aussichtslos (vgl. Art.
152 Abs. 1 OG; BGE 109 Ia 5 E. 4 S. 9). Daher ist dem Gesuch des bedürftigen
Beschwerdegegners stattzugeben und von der Erhebung von Kosten abzusehen. Mit
diesem Urteil ist auch der Entscheid der Vorinstanz über die Verlegung der
Kosten und Parteientschädigung aufgehoben. Vor allem mit Blick auf die dem
Beschwerdegegner ebenfalls im vorinstanzlichen Verfahren durch Verfügung vom
18. Juli 2006 bewilligte unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung
sieht das Bundesgericht von einer Neuverlegung der dortigen Kosten gemäss
Art. 157 OG ab.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des
Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 27. Juli 2006 aufgehoben. Die Verfügung
des Amtes für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden vom 13. Juli 2006 wird
bestätigt.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird
gutgeheissen:
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Rechtsanwalt Luca Tenchio wird für das bundesgerichtliche Verfahren als
unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzt und aus der Bundesgerichtskasse mit
Fr. 1'500.-- entschädigt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht
Graubünden und dem Bezirksgerichtspräsidium Plessur schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Januar 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: