II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.508/2006
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{T 1/2}
2A.508/2006 /rom
Urteil vom 27. Februar 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Wurzburger, Müller, Karlen,
Gerichtsschreiber Matter.
AEM S.p.A., Corso di Porta Vittoria 4, IT-20122 Mailand,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Bernard Lachenal und Emmanuel Genequand,
Rechtsanwälte, Pestalozzi Lachenal Patry, Postfach 3199, 1211 Genf 3,
gegen
Übernahmekommission, Postfach, 8021 Zürich,
Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission, Postfach, 3001 Bern,
Motor-Columbus AG, Parkstrasse 27, 5401 Baden, Beschwerdegegnerin, vertreten
durch Dr. Hansjürg Appenzeller und Fabienne Crisovan, Rechtsanwälte,
Homburger Rechtsanwälte, Poststrasse 338, 8035 Zürich.
Ablehnung der Empfehlung VII der Übernahmekommission vom 12. Juni 2006,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung der Übernahmekammer der
Eidgenössischen Bankenkommission vom 4. Juli 2006.
Sachverhalt:
A.
Die Aare-Tessin AG für Elektrizität (im Folgenden: Atel), deren Aktien
(3'036'000 Namenaktien, Nennwert von Fr. 100.--) an der SWX Swiss Exchange
kotiert sind, ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Olten. Die
Motor-Columbus AG (im Folgenden: Motor-Columbus) ist eine Aktiengesellschaft
mit Sitz in Baden. Ihre Aktien (506'000 Inhaberaktien, Nennwert Fr. 500.--)
sind ebenfalls an der SWX Swiss Exchange kotiert. Die Gesellschaft ist eine
reine Finanzholding mit Beteiligungen vor allem im Energiebereich. Als
grösste Beteiligung hält sie 58,51 % aller Namenaktien von Atel.
Die UBS AG, mit Sitz in Zürich und Basel, hielt eine Beteiligung von 55,64 %
an Motor-Columbus. Am 29. September 2005 veräusserte sie diese Beteiligung an
verschiedene Käufer, darunter Atel. Zeitgleich schloss Atel mit den übrigen
Aktienkäufern, die ihrerseits ein Konsortium bildeten, eine
Konsortialvereinbarung ab.
Mit Empfehlung vom 11. August 2005 stellte die Übernahmekommission fest, die
Konsortialmitglieder und Atel hielten aufgrund der Konsortialvereinbarung
direkt und indirekt mehr als 33 1/3 % der Stimmrechte an Atel und müssten
demnach den Aktionären von Atel ein öffentliches Übernahmeangebot im Sinne
von Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und
den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) unterbreiten (Empfehlung
I). Die Motor-Columbus könne das Pflichtangebot im Auftrag der
Konsortialmitglieder durchführen und den Aktionären der Atel Aktien der
Motor-Columbus zum Umtausch anbieten (Empfehlung II).
Am 23. März 2006 unterzeichneten die Motor-Columbus und die Atel einen
Fusionsvertrag, nach welchem Motor-Columbus in Atel als übernehmende
Gesellschaft ("NewCo") fusionieren sollte. Am 24. März 2006 veröffentlichte
Motor-Columbus die Voranmeldung des öffentlichen Umtauschangebotes für alle
sich im Publikum befindenden Namenaktien der Atel. Der Angebotsprospekt wurde
am 28. März 2006 publiziert.
B.
Am 17./21. März 2006 wandte sich die AEM S.p.A., Mailand, eine Aktionärin mit
einer Beteiligung von 5,76 % an Atel, an die Übernahmekommission und ersuchte
diese, das öffentliche Übernahmeangebot als unzulässig zu erklären und zu
empfehlen, den Angebotsprospekt nicht zu veröffentlichen. Mit Empfehlung vom
24. März 2006 liess die Übernahmekommission die AEM S.p.A. als Intervenientin
im Sinne von Art. 54 der Verordnung der Übernahmekommission vom 21. Juli 1997
über öffentliche Kaufangebote (Übernahmeverordnung-UEK, UEV-UEK; SR
954.195.1) im Verfahren zu. Nach Eingang der Stellungnahme der AEM S.p.A.
entschied die Übernahmekommission mit Empfehlung vom 7. April 2006, dass der
Angebotsprospekt in verschiedener Hinsicht zu ändern bzw. zu ergänzen sei.
Die von der AEM S.p.A. insbesondere beanstandete Kombination des
Umtauschangebotes mit anschliessender Fusion ("reverse merger") wurde
indessen als zulässig erklärt (Empfehlung VI).
Mit Schreiben vom 18. April 2006 erklärte die AEM S.p.A. die Ablehnung der
Empfehlung VI; sie bestritt dabei die Gesetzmässigkeit des Umtauschangebotes
sowie die Unabhängigkeit der Prüfstelle. Die Übernahmekomission übermittelte
die Eingabe der Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission
(nachfolgend: Bankenkommission). Diese bejahte am 3. Mai 2006 die Befugnis
der AEM S.p.A., die Empfehlung der Übernahmekommission abzulehnen, auch wenn
sie am erstinstanzlichen Verfahren nicht als Partei, sondern bloss als
Intervenientin teilnehmen konnte. Weiter verfügte sie, das Umtauschangebot
vom 28. März 2006 entspreche nicht dem Börsengesetz, denn den
Minderheitsaktionären werde im Ergebnis die Möglichkeit genommen, ihr
Ausstiegsrecht gemäss Art. 32 BEHG wahrzunehmen, ohne Gefahr zu laufen,
allenfalls einen erheblichen Preisabschlag zu erleiden. Schliesslich stellte
sie fest, die Unabhängigkeit der Prüfstelle sei gegeben. Das Umtauschangebot
wurde jedoch nicht suspendiert.
Gestützt auf die in der angefochtenen Verfügung der Bankenkommission vom 3.
Mai 2006 festgestellten rechtlichen Mängel des Umtauschangebotes vom 28. März
2006 hoben die Motor-Columbus und die Atel den Fusionsvertrag vom 23. März
2006 auf. Am 1. Juni 2006 änderte die Motor-Columbus sodann den
Angebotsprospekt für das öffentliche Umtauschangebot entsprechend. Nachdem
sich die AEM S.p.A. zur Änderung des öffentlichen Umtauschangebotes geäussert
hatte, stellte die Übernahmekommission mit Empfehlung (VII) vom 12. Juni 2006
fest, dass das geänderte Angebot gesetzeskonform sei. Nachdem die AEM S.p.A.
auch diese Empfehlung am 19. Juni 2006 abgelehnt hatte, stellte die
Übernahmekammer der Bankenkommission in Bestätigung der Empfehlung VII mit
Verfügung vom 4. Juli 2006 fest, das geänderte Umtauschangebot entspreche nun
- nach der Aufhebung des Fusionsvertrages und damit dem Wegfall des
ursprünglich geplanten "reverse merger" - dem Börsengesetz.
C.
Gegen diese Verfügung hat die AEM S.p.A. am 4. September 2006 beim
Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, den
Entscheid der Bankenkommission aufzuheben. Das öffentliche Umtauschangebot
vom 28. März 2006 bzw. vom 1. Juni 2006 verstosse gegen Bundesrecht. Weiter
sei zu erkennen, dass die Beschwerde auch noch gegen die Folgen der
Empfehlung II vom 11. August 2005 zulässig sei.
Die Motor Columbus und die Übernahmekommission stellen den Antrag, auf die
Beschwerde nicht einzutreten. Eventualiter schliessen sie, wie die
Bankenkommission, auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das
Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (vgl.
AS 2006 1205 ff., S. 1242). Da die vorliegende Beschwerde vor dem 1. Januar
2007 eingereicht worden ist und ein zuvor ergangenes Urteil zum Gegenstand
hat, finden die Vorschriften des Bundesrechtspflegegesetzes (OG) Anwendung
(vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG).
2.
In Anwendung von Art. 37 Abs. 3 OG wird dieses Urteil auf Deutsch, d.h. in
der Sprache verfasst, in welcher der angefochtene Entscheid erging, obwohl
die Beschwerde auf Französisch eingereicht wurde.
3.
Verfügungen der Bankenkommission als Börsenaufsichtsbehörde unterliegen nach
den hier massgebenden Verfahrensvorschriften unmittelbar der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl. Art. 39 i.V.m. Art.
32 BEHG u. Art. 98 lit. f OG; BGE 129 II 183 E. 3.2.1 S. 187). Gemäss Art.
103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die
angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat.
Im Allgemeinen ist ein Interesse im Sinne dieser Bestimmung nur schutzwürdig,
wenn der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Urteilsfällung ein aktuelles,
praktisches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen
Verfügung hat (vgl. BGE 128 II 34 E. 1b S. 36, mit Hinweis). Vorliegend ist
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht schon deshalb gegenstandslos, weil
das Umtauschverfahren inzwischen durchgeführt worden ist, denn ein Barangebot
an die verbleibenden Aktionäre der Atel, wie es die Beschwerdeführerin
anstrebt, könnte wohl auch nachträglich noch gemacht werden.
Die Frage des schutzwürdigen Interesses stellt sich indessen insoweit, als zu
prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin befugt war, die Empfehlungen der
Übernahmekommission abzulehnen (vgl. hierzu nachfolgend E. 4), bzw. ob ihr im
Verfahren vor der Bankenkommission als Aufsichtsbehörde Parteistellung zukam
(vgl. unten E. 5), nachdem sie im Verfahren vor der Übernahmekommission nur
als Intervenientin teilgenommen hatte. Diese Frage, die in BGE 129 II 183 E.
4.2. S. 189 ff. noch offengelassen wurde, ist hier zu beantworten, nachdem
das Bundesgericht im Urteil 2A.334/2006 vom 10. Oktober 2006 (vgl. dort
E. 1.3) in Aussicht gestellt hat, sich damit zu befassen, sollte die hier
betroffene Minderheitsaktionärin ihrerseits Verwaltungsgerichtsbeschwerde
erheben. Wenn sie nicht berechtigt war, von der Bankenkommission eine von den
hier massgeblichen Empfehlungen abweichende Verfügung zu verlangen, kann sie
dieses Ziel auch mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht
erreichen, weshalb darauf nicht einzutreten wäre (vgl. BGE 131 II 587 E. 2.1
S. 588 f.; 127 II 132 E. 2a S. 136; 124 II 293 E. 3b S. 304; 123 II 376 E. 2
S. 378; 121 II 39 E. 2c/aa S. 43; 171 E. 2b S. 174; 120 Ib 48 E. 2a S. 51; je
mit Hinweisen).
4.
4.1 Art. 32 Abs. 1 BEHG verpflichtet den Erwerber von mehr als 33 1/3 Prozent
der Stimmrechte einer Publikumsgesellschaft, den übrigen Inhabern von
kotierten Beteiligungspapieren ein öffentliches Kaufangebot zu unterbreiten.
Die Überwachung solcher Angebote obliegt der Übernahmekommission. Sie hat die
Aufgabe, die Einhaltung der börsen- und übernahmerechtlichen Bestimmungen im
Einzelfall zu überprüfen. Bei jedem öffentlichen Kaufangebot erlässt sie
namentlich Empfehlungen, die feststellen, ob diese Bestimmungen im konkreten
Fall eingehalten worden sind (vgl. Art. 23 Abs. 3 BEHG, Art. 3 Abs. 1
UEV-UEK, Art. 1 des Reglements der Übernahmekommission vom 21. Juli 1997,
Reglement-UEK, R-UEK, SR 954.195.2; Rudolf Tschäni/Mathias Oertle, Rz 13 zu
Art. 23 BEHG, in: Nedim Peter Vogt/Rolf Watter [Hrsg.], Kommentar zum
schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel usw. 1999; Myriam Senn, Die
Übernahmekommission nach dem Börsengesetz, AJP 1997, S. 1182; Alain Hirsch,
The Swiss Takeover Board, SZW Sondernummer 1997, S. 75; Dieter Zobl/Stefan
Kramer, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich 2004, Rz 297 S. 109).
Zwangsrechtliche Mittel zur Durchsetzung ihrer Empfehlungen hat die
Kommission aber nicht. Die Befugnis, die zum Vollzug des Börsengesetzes und
seiner Ausführungsbestimmungen notwendigen, rechtsverbindlichen Verfügungen
an die Verfahrensbeteiligten zu erlassen und zu vollziehen, kommt
ausschliesslich der Bankenkommission als Aufsichtsbehörde zu (vgl. Art. 35
Abs. 1 BEHG; Rolf Weber, Börsenrecht, Zürich 2001, Rz 15 zu Art. 23 BEHG;
Manfred Küng/Felix M. Huber/Matthias Kuster, Kommentar zum Börsengesetz,
Zürich 1998, Loseblattausgabe, Rz 4 zu Art. 23 BEHG; Peter Nobel,
Schweizerisches Finanzmarktrecht, 2. Aufl., Zürich 2004, Rz 35 f. S. 745;
Rudolf Tschäni, M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, Zürich 2003, Rz 78 S.
364; Stephan Frei, Öffentliche Übernahmeangebote in der Schweiz, Diss.
Zürich 1995, S. 193; Stephan Werlen, Die Rechtsstellung der Zielgesellschaft
im Übernahmekampf, Diss. Zürich 2001, S. 148; Tschäni/Oertle, a.a.O., Rz 2 u.
14 f.; zu den Hintergründen dieser Regelung: Christian Köpfli, Die
Angebotspflicht im schweizerischen Kapitalmarktrecht, Diss. Zürich 1999, S.
265 ff. sowie Hirsch, a.a.O., S. 71 ff.; Senn, a.a.O., 1178 ff.). Die
Empfehlungen der Übernahmekommission stellen einseitige, rechtlich
unverbindliche Verhaltensanweisungen dar; den Adressaten ist freigestellt, ob
sie sich daran halten wollen oder nicht (vgl. Senn, a.a.O, S. 1183; Nobel,
a.a.O., Rz 283 S. 940 u. Rz 329 S. 955; Werlen, a.a.O., S. 154).
Dementsprechend hält Art. 5 Abs. 1 UEV-UEK fest, dass die Parteien das Recht
haben, eine von der Übernahmekommission erlassene Empfehlung abzulehnen. Was
unter "Parteien" zu verstehen ist, bestimmt sich abschliessend nach Art. 53
Abs. 1 UEV-UEK. Genannt werden dort der Anbieter, die Personen, welche mit
ihm in gemeinsamer Absprache handeln, sowie die Zielgesellschaft (vgl. dazu
Küng/Huber/Kuster, a.a.O., Rz 15).
Nach den klaren Vorschriften des bestehenden Rechts (vgl. BGE 129 II 183 E.
4.2 S. 189 f.; Myriam Senn, Anmerkung zu BGE 129 II 183, AJP 2003, S. 1108
f.) ist die Parteistellung im Verfahren vor der Übernahmekommission (und
demzufolge die Befugnis, eine Empfehlung der Kommission abzulehnen) somit
enger begrenzt als in einem gewöhnlichen (erstinstanzlichen)
Verwaltungsverfahren: Laut Art. 6 VwVG gelten als Parteien Personen, deren
Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen,
Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung
zusteht. Die Übernahmeverordnung-UEK, die eigene Verfahrensregeln enthält,
stellt eine lex specialis zum Verwaltungsverfahrensgesetz dar (vgl. BGE 129
II 183 E. 4.2 S. 190; Senn, Anmerkung, a.a.O., S. 1109; Hirsch, a.a.O., S.
76), dessen Anwendung nach Art. 55 Abs. 5 UEV-UEK ausdrücklich ausgeschlossen
ist. Das gilt damit auch für den in Art. 6 VwVG vorgesehenen Parteibegriff.
Die Regelung von Art. 53 UEV-UEK ist gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung weder gesetzes- noch verfassungswidrig (vgl. BGE 129 II 183 E.
4.2 S. 190).
4.2 Trotz des eingeschränkten Parteibegriffs von Art. 53 UEV-UEK ist die
Teilnahme weiterer Beteiligter möglich: Nach Art. 54 Abs. 1 UEV-UEK können
Personen, die ein direktes berechtigtes Interesse geltend machen, als
Intervenienten am Verfahren vor der Übernahmekommission teilnehmen und
Einwendungen vorbringen. Bei Personen mit einer direkten oder indirekten
Beteiligung von mindestens 5 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft oder der
Gesellschaft, deren Titel zum Tausch angeboten werden, wird das berechtigte
Interesse vermutet (vgl. Art. 54 Abs. 2 i.V.m. Art. 38 Abs. 1 UEV-UEK).
Intervenienten können sich grundsätzlich nur schriftlich und gestützt auf
öffentlich zugängliche Dokumente vernehmen lassen. Weitergehende Rechte
kommen ihnen nicht zu, da Art. 54 UEV-UEK den schutzwürdigen Interessen der
Minderheitsaktionäre genügend Rechnung trägt (vgl. BGE 129 II 183 E. 4.2 S.
190; siehe zum Ganzen u.a. auch Tschäni/Oertle, a.a.O., Rz 20 sowie Senn,
Übernahmekommission, a.a.O., S. 1182).
Die Beschwerdeführerin verfügt über die in Art. 38 Abs. 1 UEV-UEK geforderte
Beteiligung an der Zielgesellschaft. Deshalb gewährte die Übernahmekommission
ihr das Recht, als Intervenientin am Verfahren teilzunehmen und Einwendungen
vorzubringen (vgl. Empfehlung V vom 24. März 2006). Im Einklang mit den
genannten Bestimmungen ist der Beschwerdeführerin aber zu Recht keine
Parteistellung zugestanden worden und ebenso wenig die Befugnis, Empfehlungen
der Kommission abzulehnen.
4.3 Dagegen bringt die Beschwerdeführerin verschiedene Argumente vor, die
indessen nicht zu überzeugen vermögen:
4.3.1 Eine Ablehnungsbefugnis der Minderheitsaktionäre der Zielgesellschaft
ergibt sich, entgegen der Beschwerdeführerin (sowie der EBK-Verfügung vom 3.
Mai 2006), namentlich nicht aus Art. 23 Abs. 3 Satz 3 BEHG (vgl. dazu auch
Renate Wey/Lukas Huber, Aus der Praxis der Übernahmekommission, SZW 2001, S.
151 f. und Weber, a.a.O, Rz 17 f.). Danach erlässt die Übernahmekommission
ihre Empfehlungen gegenüber den "Beteiligten". Dieser Begriff umfasst jedoch
ausschliesslich die im vorausgehenden Satz 2 erwähnten Anbieter und
Zielgesellschaften. Art. 3 Abs. 1 UEV-UEK präzisiert in Übereinstimmung mit
der Terminologie von Art. 5 Abs. 1 UEV-UEK, dass die Empfehlungen an die
Parteien erlassen werden. Und gemäss Art. 55 Abs. 4 UEV-UEK werden die
Empfehlungen der Übernahmekommission den Parteien eröffnet. Selbst wenn die
Empfehlungen anderen Beteiligten, wie z.B. Intervenienten, zur Kenntnisnahme
zugestellt werden, sind diese zu deren Ablehnung nicht berechtigt (vgl. zum
Ganzen auch BGE 129 II 183 E. 4.2 S. 190).
4.3.2 Unbegründet ist auch der Vorwurf der Beschwerdeführerin, eine
Beschränkung der Ablehnungsbefugnis verstosse gegen die materiell- und
verfahrensrechtlichen Zielsetzungen des Börsen- bzw. Übernahmerechts:
Der Regelung öffentlicher Kaufangebote liegen verschiedene, teilweise
gegenläufige, individuelle und funktionelle, börsen- sowie
gesellschaftsrechtliche Schutzziele zugrunde (vgl. Art. 28 lit. c BEHG, Art.
1 UEV-UEK; Rudolf Tschäni, Öffentliche Übernahmeangebote im Börsengesetz und
im EG-Recht, AJP 1994, S. 309 f.; Robert Bernet, Die Regelung öffentlicher
Kaufangebote im neuen Börsengesetz, Diss. Basel 1997, S. 74 ff.; Frei,
a.a.O., S. 188 f.; Christian Meier-Schatz, Meldepflichten und
Übernahmeangebote, AJP 1998, S. 54; Hans Caspar von der Crone,
Übernahmerechtliche Grundsätze: Transparenz, Gleichbehandlung und Lauterkeit,
in: Schweiz. Übernahmekommission [Hrsg.], Schweizerisches Übernahmerecht in
der Praxis, Zürich 2005 S. 1 ff.; zu den allgemeinen Zielsetzungen des
Börsengesetzes: vgl. Art. 1 BEHG; Nobel, a.a.O., Rz 7 S. 732 f.; Alois Rimle,
Recht des schweizerischen Kapitalmarktes, Zürich 2004, Rz 3 S. 291;
Zobl/Kramer, a.a.O., Rz 379 S. 138; Hanspeter Dietzi/Sandra Latour,
Schweizerisches Börsenrecht, Basel usw. 2002, S. 90 f.; Matthias Feldmann,
L'obligation de présenter une offre publique d'acquisition à la suite d'une
prise de contrôle, Diss. Lausanne 1999, S. 132 f.). Geschützt werden sollen
namentlich die Minderheitsaktionäre der Zielgesellschaft (vgl. EBK-Bulletin
2002, 31 E. 3b mit zahlreichen Hinweisen; BGE 130 II 530 E. 5.3.1 S. 543 f.;
Weber, a.a.O., Rz 1-4 zu Art. 32 BEHG; Karl Hofstetter, Rz 2-4 zu Art. 32
BEHG, in: Vogt/Watter [Hrsg.], a.a.O.; Küng/Huber/Kuster, a.a.O., Rz 1 zu
Art. 32; Senn, Anmerkung, a.a.O., S. 1108 f.; Tschäni, Übernahmeangebote,
a.a.O., S. 309; ders., M&A-Transaktionen, a.a.O., Rz 5 S. 334; Rimle, a.a.O.,
Rz 45 S. 303; Zobl/ Kramer, a.a.O., Rz 410 f. S. 149; Dietzi/Latour, a.a.O.,
S. 91). Die börsengesetzliche Regelung des Übernahmemarktes soll jedoch
öffentliche Kaufangebote nicht begünstigen oder erschweren, sondern
marktneutral wirken (vgl. Tschäni, Übernahmeangebote, a.a.O., S. 310; Bernet,
a.a.O., S. 79 mit weiteren Hinweisen). Gegebenenfalls sollen Übernahmen auch
gegen den Willen der Zielgesellschaft sowie der Minderheitsaktionäre möglich
sein, solange deren schutzwürdigen Interessen genügend Rechnung getragen
wird.
Neben dem Schutz der Minderheitsaktionäre bezweckt die Regelung der
öffentlichen Übernahmeangebote auch denjenigen der Zielgesellschaft vor einer
unzumutbaren Beeinträchtigung ihrer Geschäftstätigkeit (vgl. Tschäni,
Übernahmeangebote, a.a.O., S. 309 f.; ders., M&A-Transaktionen, a.a.O., Rz 5
S. 334). Übernahmetransaktionen müssen regelmässig innert kurzer Frist
durchgeführt werden. Die beteiligten Gesellschaften können nicht auf
unbestimmte Zeit über den Erfolg oder Nichterfolg der geplanten Transaktion
im Ungewissen bleiben. Zu vermeiden sind unter anderem Gerichtsverfahren,
welche von Minderheitsaktionären der Zielgesellschaft gegen ein laufendes
Kaufangebot eingeleitet werden und die effiziente Durchführung des
Übernahmeverfahrens bzw. den Vollzug des Angebots ungerechtfertigt verzögern
oder sogar verunmöglichen (zur zeitlichen Dringlichkeit in
Übernahmesituationen vgl. u.a. Anne Héritier Lachat, Loi sur les bourses :
quelques nouveautés en matière d'offres publiques d'acquisition, in: Luc
Thévenoz [Dir.], Journée 1997 de droit bancaire et financier, S. 50 f.;
Zobl/Kramer, a.a.O., Rz 299 S. 109).
Gemäss dem Grundsatz einer marktnahen und effizienten Überwachung der
öffentlichen Übernahmeangebote steht die Regelung des Verfahrens vor der
Übernahmekommission ganz im Zeichen einer raschen, ausgewogenen und einfachen
Entscheidfindung (vgl. Art. 55 UEV-UEK; Wey/Huber, a.a.O., S. 147; Tschäni,
Übernahmeangebote, a.a.O., S. 310; ders., M&A-Transaktionen, a.a.O., Rz 5 S.
334). So bestimmt z.B. Art. 60 Abs. 4 UEV-UEK, dass grundsätzlich weder
Zeugen einvernommen noch Gutachten eingeholt werden (vgl. Tschäni/ Oertle,
a.a.O., Rz 22 f.; Weber, a.a.O., Rz 20 zu Art. 23). Gleichzeitig gilt es ein
rechtsstaatliches Verfahren zu gewährleisten. Die beiden wichtigsten
verfahrensrechtlichen Grundsätze, die Rechtsgleichheit und das rechtliche
Gehör, werden denn auch in Art. 55 Abs. 1 UEV-UEK ausdrücklich erwähnt (vgl.
Wey/Huber, a.a.O., S. 147; Tschäni/ Oertle, a.a.O., Rz 21; Weber, a.a.O., Rz
19 zu Art. 23; Hirsch, a.a.O., S. 76 f.). Damit steht im Einklang, dass die
Zielaktionäre am Verfahren vor der Übernahmekommission nicht direkt bzw. nur
in einem beschränkten Rahmen teilnehmen, d.h. nur dann, wenn die
übernahmerechtlichen Verfahrensregeln eine Beteiligung ausdrücklich vorsehen.
Indem der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber diesen Aktionären zwar keine
Parteistellung, jedoch die Möglichkeit gewährt hat, als Intervenienten am
Verfahren teilzunehmen, hat er einen Weg gefunden, sowohl ein schnelles und
flexibles Verfahren als auch einen genügenden Minderheitenschutz zu
gewährleisten. Vorliegend ist den schutzwürdigen Interessen der
Beschwerdeführerin mit der Möglichkeit der Intervention jedenfalls
ausreichend Rechnung getragen worden.
Soweit Minderheitsaktionäre - wie hier - (in erster Linie) finanzielle
Ansprüche geltend machen, erscheint die Ablehnung einer Empfehlung der
Übernahmekommission zudem als das ungeeignete Rechtsmittel. Für die
Verfolgung dieser vermögensrechtlichen Interessen können die Zielaktionäre
(abgesehen von der Intervention nach Art. 54 UEV-UEK) auf ein Verfahren
ausserhalb der übernahmerechtlichen Spezialbehörden, mit anderen Worten auf
den Weg an die Zivilgerichte, verwiesen werden (vgl. dazu insb. Art. 105 ff.
des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und
Vermögensübertragung [Fusionsgesetz, FusG, SR 221.301]; siehe u.a. auch
Rimle, a.a.O., Rz 75 S. 311).
Das hier von der Übernahmekommission befolgte Vorgehen verstösst somit nicht
gegen die Verfahrensgrundsätze der Rechtsgleichheit und des rechtlichen
Gehörs, ebenso wenig gegen die Zielsetzungen des Börsen- und Übernahmerechts,
insbesondere im Bereich der öffentlichen Kaufangebote.
4.3.3 Der Beschwerdeführerin kann im Weiteren insofern nicht gefolgt werden,
als sie sich im vorliegenden Zusammenhang auf Überlegungen (in der Lehre)
abstützt, die nicht die Modalitäten eines laufenden öffentlichen
Kaufangebots, sondern die Frage betreffen, ob ein solches Angebot überhaupt
unterbreitet werden muss (vgl. Rz 66-72, insb. Rz 70, der Beschwerdeschrift):
In BGE 129 II 183 hat das Bundesgericht entschieden, dass die Legitimation
zur Ablehnung einer Empfehlung, mit der das Nichtbestehen einer
Angebotspflicht festgestellt wurde, nur den Parteien zukommt, nicht aber den
(Minderheits-)Aktionären der Zielgesellschaft (vgl. dort E. 4.2 S. 189 ff.
sowie Art. 34 Abs. 4 und Art. 35 der ursprünglichen Verordnung der
Bankenkommission über die Börsen und den Effektenhandel, BEHV-EBK, SR
954.193, AS 1997 2055 f.). Aufgrund dieser Rechtsprechung hat die
Bankenkommission die massgebliche Verordnungsbestimmung per 1. Januar 2006
geändert: In Abweichung von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 UEV-UEK räumt
der neu eingeführte Art. 35 Abs. 2quater BEHV-EBK (i.V.m. Art. 35 Abs. 2bis
und 2ter BEHV-EBK) die Befugnis zur Ablehnung einer Empfehlung der
Übernahmekommission betreffend Gewährung einer Ausnahme von der
Angebotspflicht sowie Feststellung des Nichtbestehens der Angebotspflicht
allen an der Zielgesellschaft Beteiligten ein (vgl. AS 2005 5671).
Diese Erweiterung der Ablehnungsbefugnis bedurfte einer ausdrücklichen
Regelung, weil sie grundsätzlich im Widerspruch zu dem in Art. 55 Abs. 2
UEV-UEK vorgesehenen einfachen und raschen Verfahren steht. Gleichzeitig
wurde sie aber nicht auf die vorliegend zu beurteilende Problematik der
Modalitäten eines laufenden öffentlichen Übernahmeangebotes ausgedehnt, was
sich durch verschiedene Unterschiede rechtfertigt: Bei der Gewährung einer
Ausnahme von der Angebotspflicht oder bei der Feststellung des Nichtbestehens
einer solchen ist die zeitliche Dringlichkeit - im Gegensatz zu einem
laufenden Übernahmeangebot - nicht vorrangig. Namentlich ist die
(potentielle) Zielgesellschaft während der Dauer des Verfahrens nicht in
ihrer Handlungsfähigkeit beschränkt, da noch kein öffentliches Angebot
vorliegt. Zudem ist ein Zielaktionär weit stärker durch eine Empfehlung
berührt, die ein öffentliches Pflichtangebot (und somit die Anwendung der
verschiedenen spezifischen Bestimmungen zum Schutz der Minderheitsaktionäre)
ausschliesst.
4.3.4 Zugunsten einer Ablehnungsbefugnis der Zielaktionäre im heute gültigen
Recht können auch nicht die im Rahmen einer integrierten Finanzmarktaufsicht
geplanten Gesetzesänderungen geltend gemacht werden. Die neuen
börsenrechtlichen Regelungen sehen vor, dass die Übernahmekommission
Verfügungskompetenz erhalten soll (vgl. Art. 33a Abs. 1 nBEHG). Überdies
sollen Aktionäre mit einer Beteiligung von mindestens 2 % der Stimmrechte an
der Zielgesellschaft Parteistellung haben, sofern sie diese bei der
Übernahmekommission beanspruchen (vgl. Art. 33b Abs. 3 nBEHG) und die
Verfügung mittels Beschwerde an die Finanzmarktaufsichtsbehörde weiterziehen
können (vgl. Art. 33c Abs. 1 nBEHG; zum Ganzen BBl 2005 2905 f. und 2950).
Sollten diese Vorschläge vom Parlament angenommen werden, so würden sie
beträchtliche Änderungen gegenüber dem jetzigen System darstellen, von denen
keine Rückschlüsse auf das bestehende Recht gezogen werden dürfen. Vielmehr
bestätigen sie, wie die Neufassung von Art. 35 BEHV-EBK, dass die von der
Beschwerdeführerin vertretene Auffassung vom geltenden Recht abweicht und nur
vom Gesetz- bzw. Verordnungsgeber eingeführt werden kann.
4.4 Im Zusammenhang mit den Modalitäten eines laufenden öffentlichen
Kaufangebots kommt die Befugnis zur Ablehnung der Empfehlungen der
Übernahmekommission nach bestehendem Recht somit nur den Parteien zu, nicht
aber den Minderheitsaktionären der Zielgesellschaft, selbst wenn diese als
Intervenienten zugelassen worden sind. Unter Vorbehalt einer künftigen
Änderung der gesetzlichen Grundlagen gilt somit weiterhin ausschliesslich
Art. 5 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 53 UEV-UEK, weshalb nach wie vor nur die
Anbieterin, die Personen, die mit ihr in gemeinsamer Absprache handeln, und
die Zielgesellschaft die entsprechenden Empfehlungen ablehnen können.
4.5 Die gleiche Lösung hat sich übrigens in anderen Bereichen des
Wirtschaftsrechts durchgesetzt: In BGE 131 II 497 E. 5.1 S. 508 f. hat das
Bundesgericht erwogen, dass ein eingeschränkter Parteibegriff auch im Rahmen
von Art. 43 Abs. 4 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere
Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG, SR 251)
gilt. Der gesetzgeberische Wille eines einfachen und raschen Verfahrens
rechtfertigt eine Einschränkung der Möglichkeit, gegen von der
Kartellkommission zugelassene Zusammenschlüsse an die Rekurskommission für
Wettbewerbsfragen zu gelangen.
5.
Im Weiteren fragt sich, ob die Beschwerdeführerin, unabhängig von ihrer
Verfahrensstellung vor der Übernahmekommission, berechtigt war, von der
Bankenkommission eine von den hier massgeblichen Empfehlungen abweichende
Verfügung zu verlangen.
5.1 Die Bankenkommission ist im Bereich der Angebotspflicht gemäss Art. 32
BEHG die zweite zur Beurteilung berufene Instanz. Sie befasst sich dann mit
der Angelegenheit, wenn sie selber in der Sache entscheiden will oder die
Empfehlung der Übernahmekommission von einer Partei abgelehnt bzw. missachtet
wird oder die Übernahmekommission sie um einen Entscheid ersucht (vgl. Art.
35 Abs. 1 BEHG; Art. 35 Abs. 3 BEHV-EBK; Zobl/Kramer, a.a.O., Rz 299 S. 109
u. Rz 413 S. 150; Werlen, a.a.O., S. 147). Wie schon dargestellt (vgl. E. 4.1
oben), ist die Übernahmekommission keine verfügende Vorinstanz der
Bankenkommission (vgl. BGE 130 II 530 E. 2.2 S. 536 f. u. E. 4.1.2. S. 538;
130 II 351 E. 3.3.2 S. 359; 129 II 183 E. 4.2 S. 190). Da ihre Empfehlungen
für die Parteien keine Rechtswirkung entfalten, können sie auch nicht
angefochten werden (Tschäni/Oertle, a.a.O., Rz 25; Weber, a.a.O., Rz 23 zu
Art. 23; Köpfli, a.a.O., S. 267; Hirsch, a.a.O., S. 75). Mangels einer
Beschwerdeberechtigung haben die Parteien einzig die Möglichkeit, wenn sie
mit einer Empfehlung nicht einverstanden sind, diese zu missachten oder
abzulehnen.
Weigert sich eine Partei oder beide Parteien, die Empfehlung der
Übernahmekommission anzuerkennen bzw. innert der gesetzten Frist zu erfüllen,
oder missachten die Parteien die Empfehlung trotz formeller Genehmigung, ist
die Übernahmekommission verpflichtet, der Bankenkommission als
Aufsichtsbehörde Meldung zu erstatten (vgl. Art. 23 Abs. 4 BEHG, Art. 5 Abs.
3 UEV-UEK, Zobl/Kramer, a.a.O., Rz 299 S. 109; Weber, a.a.O., Rz 24 zu Art.
23; Nobel, a.a.O., Rz 329 S. 955; Küng/Huber/Kuster, a.a.O., Rz 10 zu Art.
23; René Strazzer, Die "Takeover-Regelung" des neuen Börsengesetzes, ST 1995,
S. 727; Bernhard Keller, Öffentliche Kaufangebote für Beteiligungspapiere,
recht 2003, S. 69). Diese eröffnet ein formelles Verwaltungsverfahren, das
eigenständigen Charakter hat (vgl. BGE 130 II 530 E. 4.1.2 S. 539; Tschäni,
M&A-Transaktionen, a.a.O., Rz 83 S. 365 f.; Tschäni/ Oertle, a.a.O., Rz 26;
Hirsch, a.a.O., S. 75; Werlen, a.a.O., S. 153 f.).
5.2 Die Beschwerdeführerin argumentiert, wenn vor der Bankenkommission ein
formelles Verwaltungsverfahren zur Anwendung gelange, so müsse der
Parteibegriff von Art. 6 VwVG uneingeschränkt gelten. Dessen Voraussetzungen
erfülle sie klarerweise. Sei sie somit berechtigt, eine von den hier
massgeblichen Empfehlungen der Übernahmekommission abweichende Verfügung der
Bankenkommission zu verlangen, so müsse ihr auch die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht offen stehen.
5.3 Unbestrittenermassen hat das Verfahren vor der Bankenkommission als
Ganzes den gesetzlichen und verfassungsmässigen Garantien zu genügen (vgl.
BGE 130 II 351 E. 3.3.2 S. 359). Ebenso hat das Bundesgericht festgehalten,
dass die Frage der Parteistellung vor der Bankenkommission im Zusammenhang
mit Art. 32 BEHG schon deshalb auf Grund von Art. 6 VwVG beantwortet werden
müsse, weil in der Börsengesetzgebung spezifische Regeln fehlen (vgl. BGE 129
II 183 E. 4.2 S. 191; Küng/Huber/Kuster, a.a.O., Rz 21 zu Art. 23).
Gleichzeitig hat dieses Urteil aber festgehalten, dass Art. 6 VwVG im Lichte
der besonderen Organisations- und Verfahrensbestimmungen der
Börsengesetzgebung ausgelegt werden muss (vgl. E. 4.2 S. 192). Daraus ergibt
sich vorliegend nicht, dass die Beschwerdeführerin umso mehr Anspruch darauf
hatte, vor der Bankenkommission als Partei zugelassen zu werden, als sie im
Verfahren vor der Übernahmekommission nur als Intervenientin teilnehmen
konnte. Vielmehr drängt sich hier aus mehreren Gründen auf, die Frage der
Parteistellung (vor der Übernahmekommission und vor der Bankenkommission)
bzw. der Befugnis zur Ablehnung der Empfehlungen der Übernahmekommission in
beiden Verfahren(sstadien) übereinstimmend zu lösen (vgl. in diesem Sinne
schon BGE 129 II 183 E. 4.2 S. 191 sowie, für den in E. 4.5 erwähnten Bereich
des Kartellrechts, BGE 131 II 497 E. 5.2 u. 5.4 S. 509 ff.):
Die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung würde der vom Gesetz-
bzw. Verordnungsgeber gewollten Beschleunigung des Übernahmeverfahrens
zuwiderlaufen. Soll nämlich das Verfahren vor der Übernahmekommission einfach
und rasch sein, so darf es nicht von Personen, die in diesem Verfahren keine
Parteistellung haben, durch die Eröffnung eines Verfahrens vor der
Bankenkommission wieder blockiert werden können. Die Gefahr, dass
Gerichtsverfahren die effiziente Durchführung des Übernahmeverfahrens während
längerer Zeit letztendlich ungerechtfertigt verzögern oder sogar
verunmöglichen, gilt umso mehr für das Verfahren vor der Bankenkommission und
die damit verbundene Möglichkeit, deren Verfügungen beim Bundesgericht
anzufechten (vgl. dazu u.a. Senn, Anmerkung, a.a.O., S. 1109; zum Mittel der
"tactical litigation" im Übernahmekampf allgemein: Frei, a.a.O., S. 194).
Im Weiteren würde die eigentliche Auseinandersetzung nicht vor der über
besonderen Sachverstand und Beurteilungsnähe verfügenden Übernahmekommission
(vgl. Art. 23 Abs. 1 BEHG; Weber, a.a.O., Rz 1 zu Art. 23; Tschäni/Oertle,
a.a.O., Rz 1 u. 5; Hirsch, a.a.O., S. 72 f., Senn, a.a.O.,
Übernahmekommission, S. 1178, 1181 u. 1184; Küng/Huber/Kuster, a.a.O., Rz 4
zu Art. 23), sondern erst vor der Aufsichtsbehörde stattfinden.
Die Auffassung der Beschwerdeführerin lässt sich zudem nicht mit Art. 35
Abs. 3 BEHV-EBK in Einklang bringen. Keine der dort abschliessend erwähnten
Voraussetzungen, damit die Bankenkommission eine Empfehlung der
Übernahmekommission überprüft, ist hier erfüllt. Angesichts des besonderen
Verhältnisses zwischen Übernahme- und Bankenkommission (vgl. oben E. 4.1 u.
5.1) erscheint eine über Art. 35 Abs. 3 BEHV-EBK hinausgehende Möglichkeit
des Zugangs an die Aufsichtsbehörde nicht gerechtfertigt. Das spricht
namentlich auch gegen das Argument der Beschwerdeführerin, aufgrund von Art.
6 VwVG müsse eine allgemeine Berechtigung der Minderheitsaktionäre angenommen
werden, an die Bankenkommission zu gelangen, ob nun in Form einer
Aufsichtsbeschwerde, einer Klage oder einer sonstigen Anfechtungsmöglichkeit.
Eine solche Berechtigung haben im jetzigen System nicht einmal die Parteien
gemäss Art. 5 und 53 UEV-UEK, können doch selbst diese eine Empfehlung nur
ablehnen oder missachten, worauf die Übernahmekommission ihrer Meldepflicht
nachkommen muss. Im Rahmen der bestehenden Regelung wäre allenfalls denkbar,
dass Minderheitsaktionäre von der Bankenkommission erreichen, innerhalb von
fünf Börsentagen ihr Attraktionsrecht auszuüben (vgl. Art. 35 Abs. 3 lit. a
BEHV-EBK). Das ist hier jedoch nicht geschehen.
Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht auch in dem in Erwägung 4.5 erwähnten
Bereich des Kartellrechts entschieden und gleichzeitig festgehalten, dass die
Betroffene nicht ohne Rechtsmittel war, selbst wenn sie nicht an die
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen gelangen konnte (vgl. BGE 131 II 497
E. 5.5 S. 513 f.). Dasselbe gilt hier. Insbesondere steht ihr der Weg an die
Zivilgerichte (vgl. dazu oben E. 4.3.2) offen.
6.
Zusammenfassend ist bei der heute gültigen Rechtslage festzuhalten, dass an
der Zielgesellschaft Beteiligte nur bei einer Empfehlung der
Übernahmekommission betreffend Feststellung des Nichtbestehens einer
Angebotspflicht oder Gewährung einer besonderen Ausnahme bei der
Bankenkommission eine anfechtbare Verfügung verlangen können. Zum Weiterzug
einer Empfehlung im Rahmen eines laufenden öffentlichen Angebots sind
hingegen aufgrund der abschliessenden Regelung von Art. 5 i.V.m. Art. 53
UEV-UEK nur die Parteien und nicht auch die Intervenienten legitimiert. Somit
bestand für die Bankenkommission kein Anlass, auf die "Ablehnung" der
Beschwerdeführerin einzutreten. Soweit sie es dennoch tat, die Empfehlungen
aber bestätigte, kann die Beschwerdeführerin dagegen keine
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben.
7.
War die Beschwerdeführerin gesamthaft nicht befugt, von der Bankenkommission
eine von den hier massgeblichen Empfehlungen der Übernahmekommission
abweichende Verfügung zu verlangen, so ist nicht weiter zu prüfen, ob ihr
Vorgehen gegen die Empfehlung II (die den Umtausch der Aktien der
Beschwerdegegnerin als zulässig erklärte) verspätet war, wie die
Bankenkommission festgehalten hat.
8.
Nach dem Gesagten ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mangels eines
schutzwürdigen Interesses nicht einzutreten.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verb. mit Art. 153 u. 153a OG;
Art 159 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 30'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 30'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Übernahmekommission und der
Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Februar 2007
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: