II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.507/2006
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{T 1/2}
2A.507/2006 /leb
Urteil vom 15. Januar 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Wurzburger, Müller, Karlen,
Gerichtsschreiber Uebersax.
Swisscom Fixnet AG, 3050 Bern,
Beschwerdeführerin, vertreten durch
Fürsprecher Urs Prestinari,
gegen
Cablecom GmbH, Postfach, 8021 Zürich,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch
Rechtsanwalt Michele Bernasconi,
Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom), Marktgasse 9, 3003 Bern.
Bedingungen der Nummernportabilität,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung der Eidgenössischen
Kommunikationskommission (ComCom) vom 3. Juli 2006.
Sachverhalt:
A.
Mit Eingabe vom 19. August 2004 an die Eidgenössische
Kommunikationskommission (ComCom) stellte die Cablecom GmbH das Gesuch, den
Preis der Swisscom Fixnet AG für die Portierung einer Telefonnummer
(Übertragung einer Rufnummer des Kunden an das neue Unternehmen beim Wechsel
der Fernmeldediensteanbieterin) von bisher Fr. 31.-- neu festzulegen. Der
neue Preis sei primär kostenorientiert und eventuell nach markt- und
branchenüblichen Vergleichswerten zu bestimmen. Die Swisscom Fixnet AG
beantragte am 8. November 2004, das Gesuch abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden könne; eventuell sei der Preis kostenorientiert
festzusetzen, wobei ihr vorweg die Gelegenheit zum Kostennachweis einzuräumen
sei.
B.
In der Folge erhielt die Swisscom Fixnet AG die Gelegenheit, den
Kostennachweis für den strittigen Preis zu führen. Auf Ersuchen der
Instruktionsbehörde, des Bundesamtes für Kommunikation, stellte die
Wettbewerbskommission mit Gutachten vom 13. Juni 2005 eine Marktbeherrschung
auf Seiten der Swisscom Fixnet AG fest. Anlässlich der
Schlichtungsverhandlung vom 4. November 2005 schlug die Cablecom GmbH einen
Preis von Fr. 12.-- für die Portierung einer Einzelnummer vor, was von der
Swisscom Fixnet AG jedoch abgelehnt wurde. Mit Eingabe vom 14. Dezember 2005
bestritt die Swisscom Fixnet AG erstmals die Zuständigkeit der
Kommunikationskommission. Mit Schreiben vom 23. Februar 2006 äusserte sich
die von der Instruktionsbehörde um Stellungnahme ersuchte Preisüberwachung
dahingehend, mit der vorgesehenen Korrektur der Preise für die Jahre 2004 bis
2006 würde ein nicht missbräuchliches Niveau erreicht. Die Parteien erhielten
daraufhin die Gelegenheit, sich abschliessend zur Sache zu äussern. Die
Cablecom GmbH hielt an ihren Anträgen fest. Die Swisscom Fixnet AG fasste
ihre Begehren wie folgt zusammen: Hauptsächlich schloss sie, es sei auf das
Gesuch nicht einzutreten, eventuell sei es abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden könne, und subeventuell sei der Preis kostenorientiert
festzulegen.
C.
Mit Verfügung vom 3. Juli 2006 verpflichtete die Kommunikationskommission die
Swisscom Fixnet AG, die Portierung von Einzelnummern ("Operator Number
Portability, Single Line [Single Number or one MSN Number Range] in Working
Hours") mit Wirkung ab dem 19. Mai 2004 zum Preis von Fr. 17.65 für das Jahr
2004, Fr. 15.15 für das Jahr 2005 und Fr. 11.90 für das Jahr 2006 anzubieten
bzw. abzurechnen.
D.
Gegen diese Verfügung führt die Swisscom Fixnet AG
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie stellt den Hauptantrag,
die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei auf das Gesuch der
Cablecom GmbH nicht einzutreten; eventuell sei die Verfügung aufzuheben und
die Sache zur Neubeurteilung an die Kommunikationskommission zurückzuweisen.
Die Cablecom GmbH schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
eingetreten werden könne. Die Kommunikationskommission beantragt, die
Beschwerde abzuweisen.
E.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 26. September 2006 erteilte der
Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf Antrag der Swisscom Fixnet AG hin die
aufschiebende Wirkung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Da der angefochtene Entscheid vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR
173.110; AS 2006 1205) ergangen ist, sind vorliegend in prozessualer Hinsicht
die altrechtlichen Vorschriften gemäss Art. 61 des Fernmeldegesetzes vom 30.
April 1997 (FMG; SR 784.10) in Verbindung mit dem Bundesgesetz vom 16.
Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege
(Bundesrechtspflegegesetz, OG; BS 3 351) in dessen zuletzt gültiger Fassung
anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BGG).
1.2 Nach Art. 61 Abs. 1 FMG können Entscheide der Kommunikationskommission,
von hier nicht interessierenden Ausnahmen (vgl. Art. 99 Abs. 1 lit. d OG; BGE
125 II 293) abgesehen, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht
angefochten werden (BGE 127 II 8 E. 1a S. 11 f.; zur Publikation bestimmtes
Urteil 2A.315/2006 vom 26. Oktober 2006, E. 1.1). Die vorliegende
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit grundsätzlich als zulässig.
1.3 Die Beschwerdegegnerin wendet allerdings ein, die Beschwerdeführung sei
rechtsmissbräuchlich, weshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten werden
könne.
1.3.1 Nach Art. 36a Abs. 2 OG sind Rechtsmittel und Klagen, die auf
querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen,
unzulässig. Mit der Bestimmung von Art. 36a Abs. 2 OG wollte der Gesetzgeber
das Bundesgericht von jeglicher Art von Fällen querulatorischer, mutwilliger,
trölerischer oder sonstwie rechtsmissbräuchlicher Prozessführung entlasten.
Das Bundesgericht soll Eingaben, die ihrer Art nach keinen Rechtsschutz
verdienen, für unzulässig erklären können und darauf nicht eintreten müssen;
die Anrufung des Bundesgerichts muss auf den Schutz berechtigter Interessen
abzielen (Urteil des Bundesgerichts 2A.77/2004 vom 13. Februar 2004 mit
Verweis auf BGE 118 II 87 E. 4 S. 89; 118 IV 291).
1.3.2 Zur Frage der Bedingungen bei der Nummernportabilität, wie sie hier
strittig ist, gibt es noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung. Die
anwendbaren Rechtsnormen sind auslegungsbedürftig, und es stellen sich
ungeklärte Rechtsfragen. Die Beschwerdeführerin hat ein berechtigtes
Interesse an einer entsprechenden Klärung der Rechtslage. Im Ergebnis stehen
sodann hohe Geldbeträge auf dem Spiel, und der Streitfall zeitigt betriebs-
und volkswirtschaftlich bedeutende Auswirkungen. Zwar mag zutreffen, wie die
Beschwerdegegnerin behauptet, dass die Beschwerdeführerin das Verfahren
wiederholt verzögert und damit auch versucht hat, ihre starke Marktposition
als frühere Monopolistin möglichst lange beizubehalten. Handlungen, die dem
Sinn und Geist des Verfahrensrechts eindeutig widersprechen, hat sie sich
aber nicht zuschulden kommen lassen. Mit dem Entscheid in der Sache wird
überdies der von der Beschwerdegegnerin zu zahlende Preis für die fraglichen
Jahre abschliessend festgelegt. Die Zahlungen werden rückwirkend zu leisten
bzw. zu korrigieren sein. Ausser einer mehrjährigen Unsicherheit über die
dafür einzusetzenden Reserven erleidet die Beschwerdegegnerin keinen
bleibenden Nachteil. Gleichzeitig erringt die Beschwerdeführerin durch ihr
prozessuales Verhalten keinen unbehebbaren ungerechtfertigten Vorteil. Die
Beschwerdeführung erweist sich damit nicht als rechtsmissbräuchlich und
unzulässig.
1.4 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Nicht überprüfen kann
das Bundesgericht die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 104
lit. c OG e contrario). Da es sich bei der Kommunikationskommission nicht um
eine richterliche Behörde handelt, greift die Kognitionsbeschränkung von Art.
105 Abs. 2 OG nicht (BGE 132 II 47 E. 1.2 S. 49; 131 II 13 E. 3.1-3.3
S. 18 ff.).
Das Bundesgericht kann somit die Sachverhaltsfeststellungen der
Kommunikationskommission grundsätzlich frei überprüfen. Dieser kommt hingegen
ein gewisser Beurteilungsspielraum im Hinblick auf die Auslegung unbestimmter
Rechtsbegriffe im Einzelfall sowie ein eigentliches technisches Ermessen
hinsichtlich Fachfragen übermittlungstechnischer oder ökonomischer
Ausrichtung zu (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 S. 262 f.; 131 II 13 E. 3.4 S.
20).
2.
2.1 Strittig ist im vorliegenden Fall der behördlich festgesetzte Preis für
die Übertragung einer einzelnen Rufnummer von der Beschwerdeführerin an die
Beschwerdegegnerin bzw. der Preis, den die zweite an die erste zu zahlen hat,
wenn sie von dieser einen Kunden übernimmt, der seine bisherige Telefonnummer
behalten will und die Nummer dementsprechend zur neuen Fernmeldeunternehmung
mitnimmt. Diese so genannte Anbieterportabilität beim Wechsel der
Fernmeldedienstanbieterin (vgl. Art. 3 der Verordnung vom 17. November 1997
der Eidgenössischen Kommunikationskommission betreffend das Fernmeldegesetz
[SR 784.101.112]; nachfolgend: ComComV) ist zu unterscheiden von der so
genannten geografischen Portabilität, bei welcher der Kunde seine bisherige
Rufnummer bei einer Änderung des Anschlussstandortes beibehält, ohne die
Fernmeldedienstanbieterin zu wechseln (vgl. Art. 6 ComComV; vgl. zur
Unterscheidung von Anbieter- und geografischer Portabilität Peter R.
Fischer/Oliver Sidler, Fernmelderecht, in: Rolf H. Weber [Hrsg.],
Informations- und Kommunikationsrecht, Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.],
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V/1, 2. Aufl., Basel/Genf/München
2003, Rz. 294 ff.; François Maurer/Jean-Maurice Geiser, Ressources
d'adressage, portabilité des numéros et libre choix du fournisseur, in: Rolf
H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 126). Möglich
erscheint im Übrigen auch die Kombination der beiden Tatbestände, wenn
nämlich ein Kunde gleichzeitig mit dem Anschlussstandort die
Telekommunikationsgesellschaft wechselt, seine bisherige Rufnummer aber
beibehalten will.
2.2 Nach Art. 28 Abs. 4 FMG stellen die Anbieterinnen von Fernmeldediensten
die Nummernportabilität sowie die freie Wahl der Dienstanbieterin für
nationale und internationale Verbindungen sicher. Die Kommission (d.h. die
Kommunikationskommission) regelt die Einzelheiten unter Berücksichtigung der
technischen Entwicklung und der internationalen Harmonisierung.
Gemäss Art. 3 ComComV müssen die Fernmeldedienstanbieterinnen ihren
Teilnehmerinnen und Teilnehmern die Möglichkeit bieten, ihre Rufnummer zu
behalten, wenn sie die Dienstanbieterin innerhalb der gleichen Kategorie von
Fernmeldediensten wechseln wollen. Nach Art. 5 ComComV tragen die
Fernmeldedienstanbieterinnen, die verpflichtet sind, die Nummernportabilität
sicherzustellen, die Kosten für deren Realisierung (Abs. 1). Sie können von
der neuen Anbieterin finanzielle Beiträge zur Deckung der mit der Übertragung
der Nummern direkt verbundenen Verwaltungskosten verlangen. Die Regeln der
Interkonnektion sind sinngemäss anwendbar (Abs. 2). Die Deckung der mit der
Verbindungssteuerung zum Bestimmungsort der portierten Nummern verbundenen
Kosten wird durch die Fernmeldedienstanbieterinnen in ihren
Interkonnektionsverträgen geregelt (Abs. 3).
2.3 Die Anbieterportabilität stellt ein wichtiges Instrument dar, um die
Kundenbindung an eine bestimmte Dienstanbieterin zu lockern und damit den
Wettbewerb im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. c FMG zu erleichtern bzw. zu
fördern (vgl. Peter R. Fischer, Länderteil Schweiz, in: Martin
Geppert/Ernst-Olav Ruhle/Fabian Schuster, Handbuch Recht und Praxis der
Telekommunikation, 2. Aufl., Baden-Baden 2002, Rz. 1384; Fischer/Sidler,
a.a.O., Rz. 292; Maurer/Geiser, a.a.O., S. 118). Die Portabilität ist für die
Kundschaft von zentraler Bedeutung, namentlich um zusätzliche Umtriebe und
Kosten zu vermeiden (vgl. Martin Geppert/Ernst-Olav Ruhle/Fabian Schuster,
Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Aufl., Baden-Baden 2002,
Rz. 673). Es besteht mithin eine wettbewerbspolitisch motivierte
Portierungspflicht, dies im Unterschied zur geografischen Portabilität, wo
keine Angebotspflicht gilt (Fischer/Sidler, a.a.O., Rz. 294 ff.).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet die Zuständigkeit der
Kommunikationskommission. Zwar wiederholt sie das vor der Vorinstanz noch
vorgetragene Argument, die nach Art. 11 Abs. 3 FMG erforderliche
Voraussetzung von dreimonatigen Verhandlungen zwischen den beiden betroffenen
Fernmeldedienstanbieterinnen sei nicht erfüllt, vor dem Bundesgericht nicht
mehr. Sie leitet die Unzuständigkeit der Vorinstanz aber daraus ab, der
angefochtene Entscheid verfüge nicht über eine genügende gesetzliche
Grundlage. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin umfasst die Portierungspflicht
gemäss Art. 28 Abs. 4 erster Satz FMG die Preisregulierung nicht. Die in Art.
28 Abs. 4 zweiter Satz enthaltene Übertragung der ergänzenden
Rechtsetzungsbefugnisse an die Kommunikationskommission beschränke sich auf
die Regelung der erforderlichen technischen und administrativen
Voraussetzungen, vermöge aber nicht ein derartig schwerwiegendes
wirtschaftspolitisches Instrument wie die Preisregulierung zu begründen.
3.2 Die Beschwerdeführerin erhob den Einwand der Unzuständigkeit der
Vorinstanz erst während des vor dieser hängigen Verfahrens. Es stellt sich
daher ernstlich die Frage, ob sie sich nicht bereits vorher unwiderruflich
auf das Verfahren eingelassen hatte bzw. der Einwand verspätet erfolgte und
damit einen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben nach Art. 5
Abs. 3 BV darstellt (vgl. etwa - zu einer ähnlichen Konstellation - das
Urteil des Bundesgerichts 2A.586/2003 vom 1. Oktober 2004, E. 4.3). Wie es
sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben.
3.3 Nach Art. 57 Abs. 1 FMG trifft die Kommunikationskommission die
Verfügungen, die gemäss dem Fernmeldegesetz und dessen
Ausführungsbestimmungen in ihrer Kompetenz liegen. Gemäss Art. 5 Abs. 2
zweiter Satz ComComV sind für die von der übernehmenden Anbieterin zu
tragenden Kosten die Regeln der Interkonnektion sinngemäss anwendbar.
Streitigkeiten über die Interkonnektion fallen nach Art. 11 Abs. 3 FMG in den
Zuständigkeitsbereich der Kommunikationskommission. Diese ist damit
grundsätzlich zuständig, den Preis für die Portierung einer Rufnummer zu
bestimmen.
3.4 Nach Art. 164 BV sind alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der
Form des Bundesgesetzes zu erlassen (Abs. 1). Rechtsetzungsbefugnisse können
jedoch durch Bundesgesetz übertragen werden, soweit dies nicht durch die
Bundesverfassung ausgeschlossen wird (Abs. 2). Ein solches
verfassungsrechtliches Delegationsverbot greift im vorliegenden Zusammenhang
offensichtlich nicht. Anwendbar ist überdies nicht die allgemeine
Delegationsnorm von Art. 62 FMG, die dem Bundesrat, unter Vorbehalt
abweichender gesetzlicher Zuständigkeiten der Kommunikationskommission, die
nötigen Kompetenzen für den Erlass gesetzesvollziehender Normen zuweist,
sondern die besondere Delegationsbestimmung von Art. 28 Abs. 4 FMG, welche
die Kommunikationskommission mit Rechtsetzungskompetenzen bei der
Nummernportabilität versieht. Insbesondere findet sich in Art. 28 Abs. 4 FMG
eine klare formellgesetzliche Grundlage für die Portierungspflicht bei der
Anbieterportabilität. Diese Pflicht wurde von der Bundesversammlung ins
Gesetz aufgenommen, nachdem der Bundesrat in seiner Botschaft eine
entsprechende ausdrückliche Nennung noch nicht vorgesehen, sondern eine noch
allgemeinere Delegation der Rechtsetzungskompetenzen zur Nummernportabilität
an die Kommunikationskommission vorgeschlagen hatte (vgl. BBl 1996 III 1435
und 1494). Im Übrigen erfolgt die Delegation umfassend ("die Kommission
regelt die Einzelheiten"); namentlich ist sie nicht auf technische und
administrative Inhalte beschränkt. Die technische Entwicklung und die
internationale Harmonisierung sind immerhin zu berücksichtigen, wozu die
grundsätzlich weite Delegation die notwendige Flexibilität verschafft. Wird
in diesem Sinne durch eine gesetzliche Delegation ein sehr weiter
Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist
dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht grundsätzlich
verbindlich (BGE 131 II 13 E. 6.1 S. 26).
Zu den Einzelheiten der Nummernportabilität gehören auch geschäftliche und
finanzielle Gesichtspunkte. Dazu zählen namentlich die Preise, die von einem
Unternehmen an ein anderes für die Übertragung der Rufnummer zu erbringen
sind. Es kann nicht ernsthaft davon ausgegangen werden, der Bundesgesetzgeber
habe dies übersehen bzw. nicht zum Inhalt der Gesetzesdelegation machen
wollen. Immerhin handelt es sich bei der Preisregulierung um einen
wirtschaftspolitisch bedeutsamen Eingriff. Er richtet sich zwar grundsätzlich
gegen alle Fernmeldedienstanbieter, trifft aber die Beschwerdeführerin als
ehemalige Monopolistin häufiger als ihre Konkurrenz; auch die besondere
Interkonnektionsbestimmung von Art. 11 Abs. 1 FMG für marktbeherrschende
Unternehmungen, die (zumindest vorerst) insbesondere auf die
Beschwerdeführerin anwendbar ist, trägt zudem dazu bei, dass die
Beschwerdeführerin von der Preisregulierung stärker betroffen sein könnte als
ihre Konkurrenz. Unabhängig davon, ob sich die Beschwerdeführerin überhaupt
auf die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV berufen kann, verfügt der Bund
jedoch im Fernmeldebereich über die Kompetenz zu wirtschaftspolitischen
Eingriffen (vgl. Art. 92 BV sowie BGE 131 II 13 E. 9 S. 43).
3.5 Die Kommunikationskommission nahm sodann bei der Ausübung ihrer
Regelungskompetenz auf die besonderen Verhältnisse des Fernmeldewesens
Rücksicht. Insbesondere richtete sie nicht eine umfassende Preiskontrolle bei
der Nummernportabilität ein. Vielmehr knüpfte sie eine solche (sinngemäss) an
die besonderen Voraussetzungen der Interkonnektion, wie sie bei der
Telekommunikation bereits aufgrund von Art. 11 FMG gelten. Zwar ist unklar,
ob es sich bei der Portierung von Rufnummern um eine Dienstleistung handelt,
die unter das Interkonnektionsregime fällt. Es gibt aber gute Gründe, die
dafür sprechen, und Literaturmeinungen, die das vorbehaltlos annehmen (vgl.
etwa Martin Parschalk/Gerald Otto/Jan Weber/Alexander Zuser,
Telekommunikationsrecht, Wien 2006, S. 195). Unterstünde die
Nummernportierung den Regeln der Interkonnektion, würde die von der
Kommunikationskommission eingerichtete Preisregulierung sogar über eine
ausdrückliche formellgesetzliche Grundlage verfügen. Im Unterschied zur lange
Zeit umstrittenen Frage, ob es sich beim Teilnehmeranschluss (der so
genannten "letzten Meile") um einen Interkonnektionstatbestand handelt (dazu
insbes. BGE 131 II 13), ist die Portierungspflicht ausdrücklich, wenn auch an
anderer Stelle (in Art. 28 Abs. 2 FMG), im Fernmeldegesetz vorgesehen. Die
Preisregulierung ist Folge dieser Pflicht. Ohne wirksame Preisregulierung
wäre die Portierungspflicht in Frage gestellt, da sie mit überhöhten Preisen
unterlaufen werden könnte. Dass in Art. 5 Abs. 2 zweiter Satz ComComV die
Regeln der Interkonnektion und damit auch das entsprechende
Preiskontrollregime als sinngemäss anwendbar erklärt werden, entspricht somit
insgesamt dem Sinn des Fernmeldegesetzes und belässt - aufgrund des
Vorbehaltes der lediglich "sinngemässen" Anwendbarkeit der
Interkonnektionsbestimmungen - genügend Spielraum für die allenfalls
erforderliche Berücksichtigung von Besonderheiten der Nummernportierung.
Damit beruht die von der Vorinstanz getroffene Preisbestimmung auf einer
genügenden gesetzlichen Grundlage.
4.
4.1 Die aufgrund einer sinngemässen Anwendung der Interkonnektionsregeln für
die Preisregulierung bei der Nummernportierung geltende Rechtslage lässt sich
wie folgt zusammenfassen: Marktbeherrschende Anbieterinnen von
Fernmeldediensten unterliegen unter anderem der Pflicht einer
kostenorientierten Preisgestaltung (Art. 11 Abs. 1 FMG). Im Bereich der
Grundversorgung besteht ein Regulierungstatbestand auch ohne
marktbeherrschende Stellung (Art. 11 Abs. 2 FMG). Können sich die beteiligten
Konkurrentinnen nicht einigen, verfügt die Kommunikationskommission den Preis
nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen (Art. 11 Abs. 3 FMG). Die
Prinzipien für die Bestimmung einer kostenorientierten Preisgestaltung finden
sich in Art. 45 der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste
(FDV; SR 784.101.1). Nach Art. 58 Abs. 3 FDV verfügt die
Kommunikationskommission aufgrund von markt- und branchenüblichen
Vergleichswerten, wenn die verpflichtete Anbieterin die Einhaltung der
Kostenorientierung nach Art. 45 FDV nicht nachweisen kann. Dabei ist die
Kommunikationskommission im Übrigen nicht an die Beträge gebunden, welche die
Konkurrentinnen in den Einigungsverhandlungen angeboten haben.
4.2 Die Beschwerdeführerin hält an ihrer bereits vor der Vorinstanz
vertretenen Auffassung fest, dass im vorliegenden Fall die Frage der
Marktbeherrschung nicht massgeblich sei, begründet dies in der
Beschwerdeschrift an das Bundesgericht indessen nicht näher, sondern geht
davon aus, die Frage könne offen bleiben. Unter den Verfahrensbeteiligten
besteht denn auch wenigstens insoweit Einigkeit, als der Portierungspreis
primär kostenorientiert, allenfalls ergänzt durch markt- und branchenübliche
Grundsätze, festzulegen sei. Selbst die Beschwerdeführerin beruft sich auf
die Preisbestimmungsregeln der Interkonnektion, d.h. auf Art. 11 Abs. 1 und 3
FMG in Verbindung mit Art. 45 und 58 Abs. 3 FDV.
Das System der Preisregulierung bei der Nummernportierung kommt - in
sinngemässer Anwendung der Interkonnektionsregeln - nur zum Zuge, wenn die
abgebende Anbieterin eine marktbeherrschende Stellung innehat oder wenn es um
Dienste der Grundversorgung geht. Zwar spricht Einiges dafür, dass ein
Regulierungstatbestand weitgehend schon deshalb vorliegt, weil es im hier
fraglichen Bereich der Festnetztelefonie um Dienste der Grundversorgung gehen
dürfte (vgl. Art. 14 ff. FMG i.V.m. Art. 19 ff. FDV). Ob freilich alle
Portierungstatbestände, auf die der vorliegend bestimmte Preis anwendbar ist,
zu den Grundversorgungsdiensten gehören, ist nicht erstellt und nicht ohne
weiteres ersichtlich. Die Verfahrensbeteiligten äussern sich dazu auch nicht
abschliessend. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Frage
der Marktbeherrschung wesentlich bleibt.
4.3 Die Feststellung der Vorinstanz als solche, die Beschwerdeführerin sei im
vorliegenden Zusammenhang marktbeherrschend, wird von dieser vor dem
Bundesgericht nicht angefochten. Es ist auch nicht ersichtlich, dass diese
auf das Gutachten der Wettbewerbskommission vom 13. Juni 2005 gestützte
Feststellung unzutreffend ist.
4.4 Nicht ohne weiteres verständlich erscheint es, wenn die Vorinstanz
festhält, die Beschwerdeführerin habe den ihr nach Art. 58 Abs. 3 FDV
obliegenden Nachweis erbracht. Die Beschwerdeführerin leitet denn auch
(zumindest sinngemäss) daraus ab, damit habe sie die Einhaltung der
Kostenorientierung nachgewiesen, weshalb die von ihr geltend gemachten
Aufwendungen anrechenbar seien. Gemäss Art. 58 Abs. 3 FDV ist in der Tat
lediglich dann auf markt- und branchenübliche Vergleichswerte
zurückzugreifen, wenn die Einhaltung der Kostenorientierung nicht
nachgewiesen wird. Wie sich aus den Erwägungen des angefochtenen Entscheids
ergibt, ging die Vorinstanz jedoch lediglich davon aus, die
Beschwerdeführerin habe die für die Überprüfung der Kostenorientierung
erforderlichen Unterlagen abgeliefert und sei insofern ihrer
Beweisführungslast nachgekommen. Es geht aber aus der Entscheidbegründung
klar hervor, dass die Vorinstanz gerade nicht erwog, die von der
Beschwerdeführerin verlangten Preise hielten sich an den Grundsatz der
Kostenorientierung bzw. dies sei von der Beschwerdeführerin nachgewiesen
worden. Vielmehr hielt die Kommunikationskommission die Preise auf der
Grundlage der erhaltenen Unterlagen für überhöht, weshalb sie sie
entsprechend korrigierte. Aus der teilweise etwas irreführenden Formulierung
der Vorinstanz kann die Beschwerdeführerin daher nichts zu ihren Gunsten
ableiten.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die von der Vorinstanz
vorgenommene Unterscheidung von fixen und variablen Kosten bzw. sieht darin
eine Verletzung von Bundesrecht, dass die Kommunikationskommission das durch
den Preis für die Nummernportierung zu leistende Entgelt auf die variablen
Kosten beschränkte.
5.2 Gemäss Art. 5 Abs. 1 ComComV trägt jede Fernmeldedienstanbieterin ihre
eigenen Realisierungskosten selbst. Nach Art. 5 Abs. 2 ComComV dürfen
hingegen die mit der Übertragung der Nummer direkt verbundenen
Verwaltungskosten weiter verrechnet werden. Diese Regelung enthält
unbestimmte Rechtsbegriffe, bei deren Auslegung das Bundesgericht der
Vorinstanz gerade im Hinblick auf übermittlungstechnische oder ökonomische
Fachfragen ein gewisses technisches Ermessen einräumt (vgl. E. 1.4).
5.3 Nach Auffassung der Vorinstanz entsprechen die Realisierungskosten gemäss
Art. 5 Abs. 1 ComComV den fixen (so genannt "leistungsmengenneutralen")
Kosten für die Bereitstellung und den Unterhalt des Portierungssystems, die
unabhängig von den einzelnen und der Anzahl der Portierungen anfallen. Diese
fixen Kosten treffen alle Konkurrenzunternehmungen grundsätzlich
gleichermassen, da jede Anbieterin ein Portierungssystem einrichten und
unterhalten muss, auch wenn sie nur wenige Portierungen vorzunehmen hat.
Unter den Verwaltungskosten nach Art. 5 Abs. 2 ComComV versteht die
Vorinstanz demgegenüber die variablen ("leistungsmengenabhängigen") Kosten,
die unmittelbar bei den einzelnen Portierungsvorgängen anfallen. Diese
treffen die einzelnen Unternehmungen unterschiedlich, da sie insgesamt von
der Anzahl der Portierungen abhängen. Die Anbieterinnen haben somit den
leistungsmengenneutralen Teil der Leistungen selbst zu tragen. Umgekehrt
müssen sie ihren Konkurrentinnen für die Bereitstellung dieser Leistungen
auch keine Entschädigung entrichten. Lediglich die unmittelbar mit einem
Portierungsvorgang zusammenhängenden leistungsmengenabhängigen Kosten sind
über den Portierungspreis zu entgelten.
5.4 Die von der Vorinstanz vorgenommene Interpretation von Art. 5 ComComV
trifft alle Anbieterinnen gleichermassen, da die Anzahl der Portierungen die
Höhe der von den Unternehmungen selbst zu tragenden fixen Kosten nicht
beeinflusst, die davon abhängigen variablen Kosten jedoch auf die
übernehmende Anbieterin überwälzt werden können. Dadurch ergeben sich bei den
festen Kosten auch Anreize zur Kosteneffizienz. In diesem Sinne erweist sich
die Preisregulierung bei den fixen Kosten nicht als erforderlich.
Demgegenüber besteht bei den überwälzbaren leistungsmengenabhängigen Kosten
kein entsprechender Anreiz. Die Preisregulierung versucht dazu einen
Ausgleich zu schaffen und überhöhte Preise zu verhindern. Sie bezweckt
insofern die Förderung des Wettbewerbs unter den verschiedenen Anbieterinnen
sowie die Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft mit preiswerten
Fernmeldediensten im Sinne von Art. 1 FMG. Dabei geht es aus der Sicht des
Konsumenten um die Möglichkeit, den Anbieter leicht(er) wechseln zu können.
Insofern erweist sich eine Preisregulierung denn auch als notwendig.
5.5 Die Beschwerdeführerin kann entgegen ihrer Auffassung aus einem
angeblichen Analogieschluss zur Auslegung des Bundesgesetzes vom 6. Oktober
2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR
780.1) nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das Gesetz ist im vorliegenden
Zusammenhang ohnehin nicht einschlägig. Abgesehen davon gibt es gute Gründe
für die Annahme, dass Art. 16 Abs. 1 BÜPF für die Entgeltung des bei einer
Überwachung entstehenden Aufwands ebenfalls zwischen den allgemeinen fixen
und den im Einzelfall anfallenden variablen Kosten unterscheidet (vgl. Thomas
Hansjakob, BÜPF/VÜPF, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, St. Gallen 2002, S. 280 f.).
5.6 Die von der Vorinstanz vorgenommene Unterscheidung zwischen fixen und
variablen Kosten beruht somit auf dem anwendbaren Verordnungsrecht und
entspricht dem Sinn des Fernmeldegesetzes (vgl. dazu auch Fischer, a.a.O.,
Rz. 1385).
6.
6.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verlangt die Festsetzung
kostenorientierter Preise lediglich eine auf objektiven Kriterien beruhende,
nachvollziehbare Annäherung an die tatsächlichen Kosten (BGE 132 II 257 E.
4.3 S. 268). Abgesehen von den Grundregeln von Art. 11 FMG sowie den Vorgaben
gemäss Art. 45 FDV zur kostenorientierten Preisgestaltung lässt sich Gesetz
und Verordnung keine Vorschrift für eine bestimmte Methode entnehmen. Es
steht daher im Ermessen der Regulierungsbehörde, methodisch so vorzugehen,
wie ihr dies am geeignetsten erscheint. Dabei muss sie immerhin die
gesetzlichen Grundsätze - bzw. den entsprechend vorgegebenen Rahmen -
einhalten, eine für die Wahrung dieser Vorgaben taugliche und in sich
konsistente Vorgehensweise wählen und diese Methode konsequent und in
nachvollziehbarer Weise umsetzen. Die Kommunikationskommission hat dabei eine
unabhängige, neutrale und möglichst objektive Haltung einzunehmen (BGE 132 II
257 E. 6.3 S. 276).
6.2 Zunächst beruhen die Berechnungen der Kommunikationskommission entgegen
der Behauptung der Beschwerdeführerin nicht auf einer falschen Wiedergabe der
massgeblichen Beträge. Vielmehr hat die Vorinstanz die fraglichen Kosten für
die Benutzung des so genannten INet-Servers der Teldas GmbH
mitberücksichtigt. Bei diesem handelt es sich um einen zentralen Server, der
den Portierungsprozess zwischen den beteiligten Unternehmungen weitgehend
automatisiert (vgl. dazu Fischer/Sidler, a.a.O., Rz. 293). Somit ist weder
ein methodischer Mangel noch ein Fehler bei der entsprechenden
Sachverhaltsfeststellung ersichtlich.
6.3 Die Beschwerdeführerin rügt sodann die Ermittlung der Personalkosten. Es
ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz insofern methodisch
unkorrekt oder widersprüchlich vorgegangen ist. Sowohl die Ermittlung der
massgeblichen Jahresarbeitszeit und die Nichtberücksichtigung weiterer
Personalkosten wie solche für Aus- und Weiterbildung oder Vergünstigungen als
auch der Ausschluss nicht direkt produktiver Arbeitsstunden eines Teamleiters
erscheinen nachvollziehbar und durch das Ermessen der Regulierungsbehörde
gedeckt. Das vorliegend gewählte Vorgehen entspricht im Übrigen demjenigen in
einem früheren Verfahren und wurde damals vom Bundesgericht als
bundesrechtmässig geschützt (vgl. BGE 132 II 257).
6.4 Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin auf einen internationalen
Vergleich, aus welchem sie ableiten will, dass die verfügte Preisreduktion zu
hoch ausfalle.
6.4.1 Der angefochtene Entscheid stützt sich freilich auf eine Überprüfung
der Kostenorientiertheit des Portierungspreises im Sinne von Art. 45 FDV und
nicht auf markt- und branchenübliche Vergleichswerte. Solche sind vorliegend
nur bedingt massgeblich, da die Beschwerdeführerin ihrer
Beweisführungspflicht nach Art. 58 Abs. 3 FDV nachgekommen ist, weshalb der
Kommunikationskommission die nötigen Unterlagen zur Bestimmung der
Kostenorientierung der Preisgestaltung vorlagen. Eine ergänzende, wenn auch
nicht ausschlaggebende Berücksichtigung von Vergleichswerten wird dadurch
jedoch nicht gänzlich ausgeschlossen.
6.4.2 Wie die Vorinstanz belegt, sind die Portierungspreise zwischen den
verschiedenen europäischen Ländern nur bedingt miteinander vergleichbar.
Immerhin kennen mindestens vier Staaten, worunter Dänemark, Italien und
Grossbritannien, für das Jahr 2004 einen tieferen Preis als der hier
verfügte. Bei wenigstens sechs Staaten, worunter Deutschland, Dänemark und
Grossbritannien, gilt dies für das Jahr 2005, wobei weitere Länder wie unter
anderem Frankreich und Italien nur geringfügig höhere und damit durchaus noch
vergleichbare Werte aufweisen. Für das Jahr 2006 lassen sich zumindest vier
Staaten, worunter erneut Deutschland und Grossbritannien, mit tieferen
Preisen finden.
6.4.3 Diese Vergleichswerte beziehen sich auf Länder, welche die Vorinstanz
als repräsentativ erachtet. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Auswahl
untauglich oder ungenügend wäre (vgl. BGE 132 II 257 E. 6.5 S. 278). Der
verfügte Preis hält insoweit einem internationalen Vergleich stand. Auch der
Verzicht auf eine Kaufkraftbereinigung wurde von der Vorinstanz in
nachvollziehbarer Weise begründet (vgl. BGE 132 II 257 E. 6.5 S. 278).
6.5 Insgesamt führt der von der Kommunikationskommission festgesetzte Preis
zu einer deutlichen Verbilligung der Nummernportierung. Im Vergleich zum von
der Beschwerdeführerin verlangten Preis von Fr. 31.-- beträgt die Reduktion
für das Jahr 2004 bei einem regulierten Preis von Fr. 17.65 43%, für das Jahr
2005 bei einem regulierten Preis von Fr. 15.15 51% und für das Jahr 2006 bei
einem regulierten Preis von Fr. 11.90 62%. Diese Preisverringerungen sind
zwar erheblich, lassen sich aber methodisch rechtfertigen und entsprechen der
gesetzlichen Regelung. Insbesondere erweisen sie sich als kostenorientiert.
Sie sind zudem im internationalen Vergleich vertretbar. Damit tragen sie dazu
bei, der Kundschaft den Wechsel der Anbieterin zu erleichtern, wie dies das
Fernmeldegesetz bezweckt. Überdies geht die Preisüberwachung davon aus, mit
den verfügten Preisreduktionen werde ein nicht missbräuchliches Niveau
erreicht. Da die Kommunikationskommission nicht an die von den Parteien in
den Einigungsverhandlungen offerierten Preise gebunden ist (vgl. E. 4.1),
durfte sie im Übrigen auch den Portierungspreis für das Jahr 2006 auf Fr.
11.90 festlegen, obwohl die Beschwerdegegnerin früher einmal einen Preis von
Fr. 12.-- offeriert hatte, und zwar unabhängig davon, ob sich das Angebot
damals ebenfalls auf das Jahr 2006 bezog oder nicht.
7.
Der angefochtene Entscheid verstösst somit nicht gegen Bundesrecht, weshalb
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen ist.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(Art. 156 Abs. 1, Art. 153 und 153a OG). Überdies hat sie die anwaltlich
vertretene Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen
zu entschädigen (Art. 159 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 20'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 15'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und der Eidgenössischen
Kommunikationskommission (ComCom) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Januar 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: