II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.502/2006
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{T 0/2}
2A.502/2006 /leb
Urteil vom 4. Januar 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler,
Ersatzrichterin Stamm Hurter,
Gerichtsschreiberin Dubs.
1. A.X.________,
2.B.Y.________,
Beschwerdeführer,
beide vertreten durch Rechtsanwältin
Esmeralda Onz Braschler,
gegen
Regierungsrat des Kantons Schwyz,
Postfach 1260, 6431 Schwyz,
Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, Postfach 2266, 6431
Schwyz.
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des
Kantons Schwyz,
Kammer III, vom 28. Juni 2006.
Sachverhalt:
A.
Die ukrainische Staatsangehörige A.X.________ (geb. 1970) verfügte vom 1.
Januar 2001 bis 31. Mai 2001 über eine Aufenthaltsbewilligung als
Künstlerin/Musikerin/Tänzerin. Im Januar 2001 lernte sie den Schweizer Bürger
C.X.________ (geb. 1960) in einer Pianobar in D.________ kennen. Ende Mai
2001 kehrte sie in die Ukraine zurück. Am 31. Oktober 2001 reiste
A.X.________ erneut in die Schweiz ein und heiratete am 16. November 2001
C.X.________. Daraufhin wurde ihr eine Aufenthaltsbewilligung (letztmals
verlängert bis zum 15. November 2005) zum Verbleib beim Ehemann erteilt. Am
24. Juli 2002 kam ihr Sohn aus erster Ehe, B.Y.________ (geb. 18. Juli 1992),
im Rahmen des Familiennachzuges in die Schweiz.
Bereits im Herbst 2003 traten eheliche Probleme auf, die zum Beizug der
Polizei wegen angeblicher Anwendung ehelicher Gewalt führten. Im Oktober 2003
trennten sich die Eheleute X.________ ein erstes Mal. Gleichzeitig reichte
C.X.________ ein Eheschutzbegehren beim Bezirksgericht March ein, welches er
am 24. November 2003 zurückzog, da sich die Eheleute versöhnten. In der Folge
kam es jedoch zu weiteren gegenseitigen Beschuldigungen wegen Anwendung
häuslicher Gewalt. Am 18. Juni 2004 beantragte A.X.________ die Aufhebung des
gemeinsamen Haushaltes. Seit dem 10. Mai 2005 leben die Ehegatten getrennt.
Bereits am 29. Juni 2004 hatte C.X.________ beim Bezirksgericht March eine
Scheidungsklage gemäss Art. 115 ZGB eingereicht. Ende Januar 2006 fand vor
dem Bezirksgericht eine Referentenaudienz statt.
B.
Mit Verfügung vom 25. Oktober 2005 verweigerte die Fremdenpolizei des Kantons
Schwyz die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen von A.X.________ und
B.Y.________ und wies sie an, den Kanton Schwyz bis zum 31. Januar 2006 zu
verlassen. Eine von den Betroffenen dagegen erhobene Beschwerde wies der
Regierungsrat des Kantons Schwyz mit Beschluss vom 25. April 2006 ab und
verweigerte die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
Auf Beschwerde hin bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit
Entscheid vom 28. Juni 2006 den Regierungsratsbeschluss und setzte die Frist
zur Ausreise neu auf den 15. September 2006 an. Die beantragte unentgeltliche
Prozessführung und Verbeiständung für das verwaltungsgerichtliche Verfahren
verweigerte es mangels Bedürftigkeit.
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 1. September 2006 beantragen
A.X.________ und B.Y.________, den Entscheid des Verwaltungsgerichtes des
Kantons Schwyz vom 28. Juni 2006 aufzuheben und die Fremdenpolizei des
Kantons Schwyz anzuweisen, ihre Aufenthaltsbewilligungen zu verlängern. Zudem
ersuchen sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Verbeiständung.
Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz sowie das
Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. Januar 2007 ist das neue Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das
Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG: RS 173.110) in Kraft getreten.
Gemäss Art. 132 Abs. 1 BGG ist hier allerdings noch das Bundesgesetz vom 16.
Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) anwendbar, da
der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes
ergangen ist.
1.2 Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei
ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf
die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (BGE 130 II 281 E. 2.1 S. 284;
128 II 145 E. 1.1.1 S. 148 mit Hinweisen).
1.3 Die Beschwerdeführerin 1 lebt zwar getrennt von ihrem Ehegatten, die Ehe
besteht aber formell weiterhin. Gemäss Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR
142.20) besitzt sie somit grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, weshalb das Rechtsmittel der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (BGE 126 II 265 E. 1b S. 266 mit
Hinweis).
1.4 Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, so
ist deren Sachverhaltsfeststellung für das Bundesgericht verbindlich, sofern
diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung
wesentlicher Verfahrensgarantien erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Damit ist
die Möglichkeit, vor Bundesgericht neue Tatsachen vorzubringen und
Beweismittel einzureichen, weitgehend eingeschränkt. Nachträgliche
Veränderungen des Sachverhaltes (sog. "echte" Noven) werden in der Regel
nicht mehr berücksichtigt, denn einer Behörde ist nicht vorzuwerfen, sie habe
den Sachverhalt im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG fehlerhaft festgestellt, wenn
sich dieser nach ihrem Entscheid verändert hat. Das Bundesgericht lässt nur
solche neuen Tatsachen und Beweismittel zu, welche die Vorinstanz von Amtes
wegen hätte berücksichtigen müssen und deren Nichtbeachtung eine Verletzung
wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 128 II 145 E. 1.2.1 S. 150
mit Hinweisen). Die Verfügung des Bezirksgerichtes March vom 12. Juni 2006
betreffend Kostenvorschuss (Versand am 30. Juni 2006), die Verfügung des
Kantonsgerichtes Schwyz vom 3. August 2006 betreffend Ablehnung
der aufschiebenden Wirkung, die Wohnsitzbescheinigung der Stadt E.________
betreffend F.________ sowie die Orientierungskopie einer Zeugenvorladung vom
25. September 2006 im Ehescheidungsprozess X.________ sind daher
unbeachtlich. Sie wären ohnehin nicht geeignet, am Ausgang des Verfahrens
etwas zu ändern.
2.
2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer
Bürgers - wie erwähnt - grundsätzlich Anspruch auf Erteilung und Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung; nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen
Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung.
Kein Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die
Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern zu umgehen
(Art. 7 Abs. 2 ANAG), sowie bei rechtsmissbräuchlicher Berufung auf eine
definitiv gescheiterte Ehe.
2.2 Nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt
Rechtsmissbrauch vor, wenn der Ausländer sich im fremdenpolizeilichen
Verfahren auf eine Ehe beruft, welche nur (noch) formell besteht oder
aufrecht erhalten wird, mit dem alleinigen Ziel, ihm eine
Anwesenheitsberechtigung zu ermöglichen; dieses Ziel wird von Art. 7 ANAG
nicht geschützt (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151 mit Hinweisen).
Ein Rechtsmissbrauch darf aber nicht leichthin angenommen werden.
Erforderlich sind klare Hinweise darauf, dass die Führung einer
Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt und nicht mehr zu erwarten ist
(BGE 127 II 49 E. 5a S. 56 f. mit Hinweisen). Dass die Ehe nur noch formell
und ohne Aussicht auf Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht,
entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und ist bloss durch Indizien
zu erstellen (BGE 130 II 113 E. 10.2 S. 135 mit Hinweis). Feststellungen über
das Bestehen solcher Indizien können äussere Gegebenheiten, aber auch innere,
psychische Vorgänge betreffen (Wille der Ehegatten); es handelt sich so oder
anders um tatsächliche Feststellungen, welche für das Bundesgericht
grundsätzlich verbindlich sind (oben E. 1.4). Frei zu prüfen ist die
Rechtsfrage, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen
lassen, die Berufung auf die Ehe bezwecke die Umgehung fremdenpolizeilicher
Vorschriften und sei rechtsmissbräuchlich (BGE 128 II 145 E. 2.3 S. 152 mit
Hinweisen).
3.
3.1 Die kantonalen Behörden sind nicht vom Vorliegen einer Scheinehe
ausgegangen. Die Umstände der Eheschliessung sind daher für das vorliegende
Verfahren nicht von Belang, weshalb auf die diesbezüglichen Ausführungen der
Beschwerdeführer nicht weiter einzugehen ist.
Das Verwaltungsgericht hat, wie zuvor schon der Regierungsrat, die
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung mit der Begründung verweigert, die
Beschwerdeführerin 1 berufe sich auf eine nur noch formell bestehende Ehe, um
für sich und ihren Sohn die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen zu
erwirken, was rechtsmissbräuchlich sei.
3.2 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz leben die Ehegatten seit dem 10.
Mai 2005 getrennt und kommt für den Ehemann ein Zusammenleben nicht mehr in
Frage. Hinweise darauf, dass die Feststellungen des Verwaltungsgerichts zum
Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unvollständig wären, sind nicht
ersichtlich und gehen namentlich auch nicht aus den Vorbringen der
Beschwerdeführer hervor. Bereits ein Jahr nach der Heirat traten eheliche
Probleme auf, die zum Teil zu heftigen Auseinandersetzungen führten. Nachdem
sich die Ehegatten im Mai 2005 definitiv getrennt hatten, teilte der Ehemann
am 7. September 2005 der Fremdenpolizei mit, "es sei absolut ausgeschlossen,
dass er nach all den Vorfällen die Scheidungsklage zurückziehe oder mit der
Beschwerdeführerin wieder eine gemeinsame Wohnung nehme. Er wünsche und habe
mit ihr keinen Kontakt mehr. Er habe keine Gefühle mehr und sei schockiert,
wie er sich von ihr habe blenden lassen". Die Beschwerdeführerin 1 äusserte
sich am 15. Juli 2005 gegenüber der Fremdenpolizei dahingehend, dass sie im
Moment Zeit brauche, um Abstand zu gewinnen und sich über die Zukunft
Gedanken zu machen. Einen Neuanfang könne sie sich vorstellen, wenn sie
wieder wie zu Beginn ihrer Ehe eine wirkliche Partnerschaft führen könnten
und ihr Mann sie als Ehefrau/Partnerin respektiere und entsprechend behandle.
Aus den Akten geht weiter hervor, dass die Beschwerdeführerin gegen ihren
Ehegatten Strafanzeige wegen Ehrverletzung erhoben hat und das
Scheidungsverfahren von beiden Seiten mit aller Härte geführt wird.
Angesichts des vom Ehemann konstant zum Ausdruck gebrachten mangelnden
Ehewillens sowie des von Misstrauen und Verdächtigungen geprägten Verhaltens
beider Parteien im Scheidungsverfahren ist nicht ersichtlich, inwiefern ein
Neuanfang noch möglich sein sollte. Die zwischen den Ehegatten erfolgten
Kontakte seit der Trennung beschränken sich auf die Wahrnehmung gemeinsamer
Gerichtstermine. Unter den vorliegenden Verhältnissen musste auch der
Beschwerdeführerin 1 bewusst sein, dass nicht mehr ernsthaft mit der
Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens gerechnet werden konnte. Umstände
oder eigene Bemühungen, die darauf schliessen liessen, dass konkret Hoffnung
auf Versöhnung bestünde, macht die Beschwerdeführerin 1 keine geltend.
Zwar soll der Ausländer nicht der Willkür des schweizerischen Ehepartners
ausgeliefert werden, worauf die Beschwerdeführer zu Recht hinweisen; dies
gilt aber nur im Rahmen des Zwecks von Art. 7 ANAG. Vorliegend hat sich die
Beschwerdeführerin 1 offensichtlich darauf eingerichtet, die nur noch auf dem
Papier bestehende Ehe trotz fehlender Aussicht auf Wiedervereinigung wegen
des damit verbundenen Anwesenheitsrechts aufrecht zu erhalten. Hierzu dient
Art. 7 ANAG nicht. Im Übrigen spielt keine Rolle, dass der ausländische
Ehegatte, der sich aus finanziellen Gründen der Scheidungsklage des
schweizerischen Ehegatten widersetzt, sich damit in der Regel zivilrechtlich
nicht missbräuchlich verhält (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 145). Für die
ausländerrechtliche Würdigung ist vielmehr entscheidend, dass die Ehe
definitiv gescheitert ist und allein deshalb aufrecht erhalten wird, um die
Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung zu erwirken. Die Gründe, die zum
Scheitern der Ehe geführt haben, sind im Übrigen nicht von Belang (BGE 130 II
113 E. 4.2 S. 117; 128 II 145 E. 3.4 S. 154; 127 II 49 E. 5d S. 59 f.).
3.3 Bei gesamter Betrachtung aller Indizien musste sich für das
Verwaltungsgericht der Schluss aufdrängen, dass die Ehe seit längerer Zeit,
jedenfalls bereits bevor ein Anspruch auf Niederlassungsbewilligung entstehen
konnte, definitiv gescheitert war und keine Aussichten auf Wiederaufnahme der
ehelichen Gemeinschaft bestehen. Wenn sich die Beschwerdeführer unter den
dargelegten Umständen dennoch auf die Ehe berufen, um die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligungen zu erwirken, handeln sie rechtsmissbräuchlich.
3.4 Sind die Voraussetzungen für einen Anwesenheitsanspruch nach Art. 7 ANAG
dahingefallen, bedarf es keiner Prüfung, ob den betroffenen Ausländern die
Rückreise ins Heimatland zumutbar ist. Auf die Darlegungen betreffend
Integration der Beschwerdeführer in der Schweiz bzw. Unzumutbarkeit der
Rückkehr ins Heimatland ist daher nicht einzugehen. Diese Vorbringen könnten
allenfalls bei der Prüfung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
gestützt auf Art. 4 ANAG, der eine Bewilligung ins freie Ermessen der
Behörden stellt, berücksichtigt werden. Diesbezüglich ist jedoch sowohl die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG) als auch
die staatsrechtliche Beschwerde (vgl. BGE 126 I 81 E. 4-6 S. 85 ff.)
ausgeschlossen.
3.5 Im Übrigen ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die dauernde
Anwesenheit der Beschwerdeführerin 1 zur Wahrung ihrer Parteirechte im
Scheidungsverfahren nicht erforderlich ist. Soweit die entsprechenden
prozessualen Schritte nicht vom Ausland aus vorgenommen werden können, steht
die (blosse) Wegweisung einer allfälligen kurzzeitigen Anwesenheit zu diesem
Zweck nicht entgegen (Urteil 2A.249/2001 vom 3. April 2002 E. 3c/bb mit
Hinweis). Die eventuell damit verbundenen finanziellen Aufwendungen lassen
jedenfalls keine abweichende Beurteilung betreffend die
Bewilligungsverlängerung zu.
4.
Zu prüfen bleibt die mitangefochtene Verweigerung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Verbeiständung im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht.
4.1 Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen
Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, und ausserdem Anspruch auf einen
unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung ihrer Rechte
notwendig ist. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Person bedürftig, wenn
sie nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie
Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre
Familie notwendig sind (BGE 128 I 225 E. 2.5.1 S. 232 mit Hinweis). Dabei
darf nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum
abgestellt werden, sondern es sind die individuellen Umstände zu
berücksichtigen (BGE 124 I 1 E. 2a S. 2 mit Hinweisen). Die unentgeltliche
Rechtspflege kann namentlich verweigert werden, wenn der Gesuchsteller die
anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten in absehbarer Zeit, das heisst innert
einiger Monate, aus Einkommensüberschüssen zu bezahlen vermag (vgl. BGE 109
la 5 E. 3a S. 9).
Es obliegt dem Betroffenen, seine Bedürftigkeit darzutun; er hat zu diesem
Zweck seine finanziellen Verhältnisse umfassend darzustellen und soweit als
möglich zu belegen. Bringt er die zur Beurteilung seiner aktuellen
wirtschaftlichen Situation erforderlichen Angaben oder Belege nicht bei, so
kann seine Prozessarmut ohne Bundesrechtsverletzung verneint werden (vgl. BGE
120 la 179 E. 3a S. 181 f.; 104 la 323 E. 2b S. 327).
Ob der durch die Bundesverfassung garantierte Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung verletzt wurde, untersucht das Bundesgericht
in rechtlicher Hinsicht frei; soweit es um tatsächliche Feststellungen der
kantonalen Instanz geht, ist seine Prüfungsbefugnis auf Willkür beschränkt
(BGE 129 I 129 E. 2.1 S. 133 mit Hinweisen).
4.2 Das Verwaltungsgericht hat die Bedürftigkeit der Beschwerdeführer
verneint und die Frage, ob die unentgeltliche Rechtspflege infolge
Aussichtslosigkeit zu verweigern wäre, offen gelassen. Es hat festgestellt,
dass die Beschwerdeführer gemäss ihren eigenen Angaben über ein monatliches
Einkommen von Fr. 4'680-- (Fr. 3'350.-- Unterhaltsbeiträge; Fr. 1'330.--
Erwerbseinkommen) verfügen. Der geltend gemachte Bedarf von Fr. 5'530.45 sei
um Fr. 1'249.40 zu reduzieren, so dass den Beschwerdeführern bei
anrechenbaren Auslagen von Fr. 4'281.05 ein Einnahmeüberschuss von mithin Fr.
400.-- verbleibe.
Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, ist nicht geeignet, einen von
der Beurteilung des Verwaltungsgerichts abweichenden Schluss zu
rechtfertigen. Soweit sie geltend machen, die Vorinstanz habe bei ihrer
Berechnung offensichtlich falsche Zahlen eingesetzt, indem sie von einem
Grundbetrag von Fr. 1'100.-- und nicht Fr. 1'250.-- für Alleinerziehende
ausgegangen sei, ist ihnen entgegenzuhalten, dass das Verwaltungsgericht
einen Zuschlag von 20% auf den Sockelgrundbedarf von Fr. 1'100.--
berücksichtigt hat. Sodann ist nicht zu beanstanden, dass das
Verwaltungsgericht die geltend gemachten Steuern in der Höhe von Fr. 200.--
nicht angerechnet hat, nachdem es die Beschwerdeführer unterlassen haben,
diese Position zu belegen. Ebenso ist vertretbar, bei dem geringen zeitlichen
Arbeitseinsatz den geltend gemachten erhöhten Kleiderbedarf nicht als
unumgängliche Berufsauslage zu betrachten. Der Einwand, der Einzelrichter
March habe in seinem Entscheid vom 12. Juni 2006 den Bedarf der
Beschwerdeführer auf Fr. 4'662.-- beziffert, verstösst gegen das Novenverbot
und ist deshalb nicht zu hören. Im Übrigen haben die Beschwerdeführer selber
eingeräumt, dass dieser Entscheid noch nicht rechtskräftig und schon deshalb
im vorliegenden Verfahren unbeachtlich sei. Zusammenfassend ergibt sich
demnach, dass das Verwaltungsgericht die Bedürftigkeit der Beschwerdeführer
zu Recht verneint hat.
5.
5.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet und
ist abzuweisen.
5.2 Die Vorinstanz hat die für die Verweigerung der streitigen Bewilligungen
massgebenden tatsächlichen und rechtlichen Überlegungen im angefochtenen
Entscheid überzeugend dargelegt. Unter diesen Umständen konnten die
Beschwerdeführer nicht ernsthaft mit einer Gutheissung der vorliegenden
Beschwerde rechnen. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren kann daher wegen
Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren nicht entsprochen werden (Art. 152 OG).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführer die
bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 und 7 in Verbindung mit
Art. 153 OG). Ihrer finanziellen Lage wird bei der Bemessung der
Gerichtsgebühr Rechnung getragen (Art. 153 a Abs. 1 OG).
Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt,
unter solidarischer Haftung.
4.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Regierungsrat und dem
Verwaltungsgericht, Kammer III, des Kantons Schwyz sowie dem Bundesamt für
Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Januar 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: