II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.414/2006
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
2A.414/2006/ble
Urteil vom 19. März 2008
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler,
Bundesrichterin Yersin,
Bundesrichter Karlen,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiber Küng.
Parteien
Fibre Lac SA,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Dr. Fabrizio Gabrielli und
Dr. Thomas Müller-Tschumi, Advokaten,
gegen
Kanton Basel-Landschaft,
handelnd durch die Bau- und Umweltschutzdirektion,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Advokat Dr. Dieter Völlmin,
Gegenstand
Art. 35 Abs. 4 und 37 Abs. 1 FMG (Forderung aus Vertrag über eine
Telekommunikationsinfrastruktur).
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das
Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft
vom 22. Februar 2006.
Sachverhalt:
A.
Die Fibre Lac SA erstellte nach der Liberalisierung des Fernmeldewesens in der
Schweiz ein Glasfaserkabelnetz (sog. Fibre Network), das die Grossstädte Genf,
Lausanne, Bern, Basel und Zürich verbindet. Sie verlegte zu diesem Zweck
entlang der Nationalstrassen ein Bündel von Rohren, in die sie die
Glasfaserkabel einführte.
Nach längeren Verhandlungen trafen der Kanton Basel-Landschaft und die Fibre
Lac SA am 7. Juli 2000 eine Vereinbarung, die das Eigentum, die Kostentragung
und die Benützung der aus 24 Rohren mit 40 Millimetern Durchmesser bestehenden
Kabelrohranlage regelt. Das Vertragswerk wurde im September 2000 von den
Parteien unterzeichnet und am 25. Oktober 2000 vom Bundesamt für Strassen
genehmigt.
Die Fibre Lac SA erklärte in der Folge, sie halte die genannte Vereinbarung für
ungültig, weil sie gegen Art. 35 Abs. 4 und Art. 37 Abs. 1 des
Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) verstosse und sie
aufgrund des grossen Zeitdrucks faktisch zum Abschluss gezwungen gewesen sei.
Der Kanton Basel-Landschaft lehnte diese Auffassung ab.
Als die Versuche, eine Einigung zu erzielen, gescheitert waren, erhob die Fibre
Lac SA am 23. Dezember 2002 gegen den Kanton Basel-Landschaft bei dessen
Kantonsgericht verwaltungsgerichtliche Klage auf Bezahlung von 10'853'704
Franken nebst 5% Zins seit dem 5. Februar 2001. Sie beantragte weiter, es sei
ihr das Eigentum an der von ihr erstellten Infrastrukturanlage, insbesondere an
12 Rohren mit je 40 Millimetern Durchmesser sowie an sämtlichen Spleiss- und
Zugschächten, einzuräumen. Schliesslich sei ihr die Bewilligung zur Benützung
der Nationalstrasse und des öffentlichen Grundes für die Infrastruktur gemäss
den Ausführungsplänen zu erteilen. Die Fibre Lac SA stellte ausserdem
verschiedene Eventualanträge.
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft wies die Klage am 22. Februar 2006 ab,
soweit es darauf eintrat.
B.
Die Fibre Lac SA erhebt beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie
ersucht um Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts vom 22. Februar 2006.
Zudem sei ihr das Eigentum an der von ihr erstellten Infrastruktur -
insbesondere an den 12 Rohren mit je 40 Millimetern Durchmesser sowie an
sämtlichen Spleiss- und Zugschächten gemäss ihren Ausführungsplänen -
zuzusprechen. Im Übrigen sei die Sache zur Festlegung ihrer Forderung und zur
materiellen Beurteilung eines bei der Vorinstanz gestellten weiteren Begehrens
an diese zurückzuweisen. Schliesslich stellt die Fibre Lac SA mehrere
Eventualanträge.
Der Kanton Basel-Landschaft beantragt, es sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft hält in seiner Vernehmlassung an der im
angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung fest.
Das Bundesamt für Strassen ersucht um Abweisung der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
C.
Das Bundesamt für Kommunikation hat am 5. Januar 2007 einen Amtsbericht zu den
fernmelderechtlichen Fragen erstattet, welche die Beschwerde aufwirft. Die
Parteien und das Kantonsgericht haben Gelegenheit erhalten, zum eingeholten
Amtsbericht Stellung zu nehmen.
Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid erging noch vor dem Inkrafttreten des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) am 1. Januar 2007. Gemäss Art. 132 Abs. 1 BGG
richtet sich das Verfahren daher nach den Bestimmungen des
Bundesrechtspflegegesetzes (OG).
1.2 Die Fibre Lac SA machte ihre Ansprüche beim Verwaltungsgericht mit Klage
geltend, da sich diese aus dem mit dem Kanton Basel-Landschaft geschlossenen
öffentlich-rechtlichen Vertrag ergeben. Dieser beschlägt weitgehend eine durch
Bundesverwaltungsrecht (Art. 35 und 37 FMG) geregelte Materie. Ob und wieweit
der Vertrag wegen Verstosses gegen zwingende Normen des Fernmeldegesetzes
anfechtbar ist bzw. einer Korrektur bedarf, beurteilt sich insoweit ebenfalls
nach Bundesverwaltungsrecht, weshalb der diesbezügliche kantonale
Gerichtsentscheid der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt (vgl. BGE 126
III 431; 124 II 436, nicht publizierte E. 1). Kraft Sachzusammenhangs gilt dies
auch für die allenfalls nicht durch Bundesverwaltungsrecht geregelten weiteren
Gesichtspunkte (vgl. BGE 128 I 46 E. 1b).
2.
2.1 Der Beschwerdegegner macht geltend, gegen den angefochtenen Entscheid sei
die Berufung zulässig, soweit dieser das Eigentum an der erstellten
Infrastrukturanlage betreffe. Da eine Konversion einer
Verwaltungsgerichtsbeschwerde in eine Berufung nicht in Frage komme, sei auf
das erhobene Rechtsmittel in dem Umfang nicht einzutreten, als damit die
Zusprechung des Eigentums an Teilen der Infrastrukturanlage verlangt werde.
2.2 Die Berufung ist nur in Zivilsachen zulässig (Art. 44, 45 und 46 OG), d.h.
wenn Ansprüche des Bundesprivatrechts umstritten sind (BGE 128 III 250 E. 1a).
Es kann vorkommen, dass das Bundeszivilrecht auch bei der Beurteilung von
Ansprüchen aus öffentlich-rechtlichen Verträgen anwendbar ist; das ist
namentlich der Fall, soweit die privatrechtliche Eigentumsordnung auch für
öffentliche Sachen gilt (BGE 112 II 107 E. 1). Die Beschwerdeführerin
beansprucht die Zusprechung des Eigentums jedoch gestützt auf Art. 37 Abs. 1
FMG, also aufgrund einer Norm des öffentlichen Rechts. Umstritten ist dabei
nicht der sachenrechtliche Vorgang der Eigentumsübertragung, sondern die
Bedeutung der fernmelderechtlichen Norm über das Eigentum an Leitungen zur
Übertragung von Informationen sowie an Kabelkanälen.
Die zu beurteilende Streitsache ist demnach auch im eingangs erwähnten Punkt
nicht privatrechtlicher Natur. Die Berufung steht daher als Rechtsmittel gegen
den angefochtenen Entscheid nicht zur Verfügung.
3.
3.1 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von öffentlichem
Recht des Bundes, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens
geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a OG), ferner die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG). An den dem
angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Sachverhalt ist das Bundesgericht
allerdings gebunden, soweit als Vorinstanz - wie hier - ein Gericht entschieden
hat und seine Feststellungen nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder
unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgten (Art. 105 Abs. 2
OG).
3.2 Die Beschwerdeschrift hat nach Art. 108 Abs. 2 OG unter anderem die
Begehren und deren Begründung zu enthalten. Auch wenn insoweit keine allzu
hohen Anforderungen gestellt werden, muss aus der Beschwerdeschrift selber
ersichtlich sein, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid
beanstandet wird. Die Begründung der Beschwerde muss sich in minimaler Form mit
dem angefochtenen Entscheid auseinander setzen. Die Begründung braucht nicht
zuzutreffen, sie muss aber immerhin sachbezogen sein (BGE 131 II 449 E. 1.3).
4.
Das Kantonsgericht kommt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass die am 7.
Juli 2000 erstellte Vereinbarung über die Benützung der
Glasfaserkabel-Infrastruktur entlang der Autobahn A2 rechtsverbindlich ist und
keine Grundlage für die von der Beschwerdeführerin erhobenen Begehren bietet;
es weist deshalb deren Klage ab, soweit es darauf eintritt.
In der Begründung seines Entscheids erklärt das Kantonsgericht zunächst, dass
die Fernmeldegesetzgebung grundsätzlich Raum lasse für eine vertragliche
Regelung der getroffenen Art. Weiter führt es aus, die vereinbarten Leistungen
der Beschwerdeführerin widersprächen Art. 35 Abs. 4 FMG nicht. Hingegen stehe
die vorgesehene Zuweisung des Eigentums an der Kabelrohranlage an den
Beschwerdegegner nicht im Einklang mit Art. 37 Abs. 1 FMG; da diese Bestimmung
jedoch nicht zwingender Natur sei, werde die Gültigkeit der Vereinbarung
dadurch nicht in Frage gestellt. Ausserdem treffe der von der
Beschwerdeführerin erhobene Vorwurf nicht zu, dass der Vertrag
verfassungsmässige Rechte verletze. Schliesslich könnten die Mängel der
Vereinbarung, welche die Beschwerdeführerin behaupte, selbst dann nicht zu
deren Unwirksamkeit führen, wenn sie tatsächlich vorlägen. Vielmehr erscheine
die nachträgliche Anfechtung des Vertrags durch die Beschwerdeführerin
rechtsmissbräuchlich; Ansprüche aus angeblicher Übervorteilung seien zudem
wegen verspäteter Geltendmachung verwirkt.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die von ihr mit dem Kanton
Basel-Landschaft geschlossene Vereinbarung verstosse gegen Art. 37 Abs. 1 FMG.
5.2 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, dass die von den Parteien getroffene
Regelung des Eigentums an der Kabelrohranlage Art. 37 Abs. 1 FMG widerspreche,
diese Abweichung aber zulässig sei, da der genannten Gesetzesbestimmung
lediglich dispositiver Charakter zukomme. Die Beschwerdeführerin macht
demgegenüber geltend, Art. 37 Abs. 1 FMG sei zwingender Natur, weshalb davon
nicht abgewichen werden dürfe.
5.3 Die erwähnte Norm fand erst im Laufe der parlamentarischen Beratungen
Eingang in das neue Fernmeldegesetz. Es sollte sichergestellt werden, dass die
unterirdischen Leitungen, die mit der Reform der früheren Telecom-PTT aus dem
Verwaltungsvermögen des Bundes ausschieden, weiterhin dieser Unternehmung
gehören und nicht aufgrund des Akzessionsprinzips (Art. 667 Abs. 1 ZGB) dem
Grundeigentümer zufallen. Zugleich sollten auch neue Anbieter im
Fernmeldebereich der Telecom-PTT bzw. der späteren Swisscom gleichgestellt
werden (Votum von Ständerat Kurt Schüle, AB 1997 S. 100). Die Regelung von Art.
37 Abs. 1 FMG bezweckt demnach, die alte Ordnung, wonach die Fernmeldeleitungen
im Eigentum des Telekommunikationsunternehmens stehen, weiterzuführen und sie
auf neue Konzessionäre auszudehnen (vgl. auch Peter R. Fischer/Oliver Sidler,
Fernmelderecht, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band V:
Informations- und Kommunikationsrecht, hrsg. von Rolf H. Weber, 2. Aufl. Basel/
Genf/München 2003, S. 231).
Aus dieser Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass Art. 37 Abs. 1 FMG lediglich
das Eigentum an Leitungen regelt, die schon bisher von Fernmeldedienstanbietern
genutzt wurden oder die sie für ihre eigenen Zwecke neu erstellen. Hingegen
schliesst die Norm nicht aus, dass Dritte solche Leitungen bauen und daran
Eigentum erwerben. So sieht der Gesetzestext ausdrücklich vor, dass nicht nur
Leitungen im Eigentum der Konzessionärinnen stehen, die sie selbst erstellen,
sondern auch solche, die sie von Dritten erwerben. Insbesondere ist es auch dem
Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch unbenommen, selber Kabelkanäle zu
erstellen und diese den Anbietern von Fernmeldedienstleistungen zur Nutzung zu
überlassen (ebenso das von der Beschwerdeführerin in Auftrag gegebene
Rechtsgutachten von Tobias Jaag/Markus Rüssli vom 4. April 2001, S. 17). Die
revidierte Verordnung über die Fernmeldedienste sieht nun auch ausdrücklich
vor, dass die Konzessionärinnen verpflichtet werden können, freie
Infrastrukturen von Strassenanlagen gegen eine angemessene Entschädigung ihres
Eigentümers zu benützen (Art. 78 Abs. 2 FDV in der Fassung vom 9. März 2007
bzw. Art. 38a Abs. 2 FDV in der Fassung vom 7. März 2003). Der
Strasseneigentümer kann ein Interesse daran haben, selber Kabelkanäle zu bauen,
um mehrfache Bauarbeiten zu vermeiden und eine optimale Verlegung der Leitungen
sicherzustellen.
5.4 Das zuletzt genannte Motiv prägte offensichtlich die Verhandlungen zwischen
den Parteien. Der Kanton Basel-Landschaft war bestrebt, bei der Erstellung der
neuen Kabelkanäle Kapazitätsreserven zu schaffen, um auch künftigen
Bedürfnissen Rechnung tragen zu können. In der getroffenen Vereinbarung wurde
deshalb vorgesehen, nicht nur die von der Beschwerdeführerin benötigten zwölf
Rohre zu bauen, sondern weitere zwölf Einheiten, über deren Nutzung der Kanton
Basel-Landschaft verfügt. Die Erstellung der Kabelrohranlage oblag der
Beschwerdeführerin, dem Kanton Basel-Landschaft dagegen wurde das Eigentum an
der neuen Anlage eingeräumt.
Nach dem Wortlaut der Vereinbarung geht das Eigentum an der Kabelrohranlage
erst nach dem Bau auf den Kanton Basel-Landschaft über. Diese Regelung
unterstellt, dass vorher die Beschwerdeführerin Eigentümerin ist. Für eine
solche Ordnung ist jedoch ein vernünftiger Grund nicht ersichtlich, und es ist
zweifelhaft, ob sie dem wirklichen Willen der Parteien entspricht. Die zwölf
Rohre, welche die Beschwerdeführerin nicht selber nutzen will, werden von Art.
37 Abs. 1 FMG nicht erfasst, und es ist nicht ersichtlich, wieso sie nicht von
Anfang an im Eigentum des Werkeigentümers stehen sollten (ebenso das Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. April 2006 im Parallelverfahren
2A.301/2006, E. 7.2.6). Aber auch die zwölf Rohre, an denen der
Beschwerdeführerin ein Nutzungsrecht eingeräumt wird, stehen gestützt auf Art.
37 Abs. 1 FMG weder während der Bauzeit noch nachher zwingend im Eigentum der
Beschwerdeführerin. Was die Parteien mit der erwähnten Regelung bezweckten,
kann dahingestellt bleiben. Auf jeden Fall schliesst die erwähnte Bestimmung
nicht aus, dass ein Fernmeldedienstanbieter für einen Strasseneigentümer einen
Kabelrohrblock baut und dieser - von Anfang an oder erst nach Abschluss der
Bauarbeiten - in dessen Eigentum steht. Wenn es Art. 37 Abs. 1 FMG zulässt,
dass der Strasseneigentümer selber Fernmeldeinfrastrukturanlagen baut und das
Eigentum an ihnen erwirbt, ist es auch zulässig, dass er sich solche von einer
Drittperson erstellen lässt.
5.5 Die Eigentumsregelung in der Vereinbarung der Parteien widerspricht daher
Art. 37 Abs. 1 FMG nicht. Das Begehren der Beschwerdeführerin auf Zusprechung
des Eigentums an der von ihr erstellten Infrastrukturanlage ist daher
unbegründet.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine Verletzung von Art. 35 Abs. 4 FMG;
diese Bestimmung sei zwingender Natur, räume keinen Entscheidungsspielraum ein
und schliesse eine Regelung durch Vertrag aus.
6.2 Die von den Parteien getroffene Vereinbarung regelt den Bau, das Eigentum,
die Nutzung und die Kostentragung der erstellten Kabelrohranlage entlang der
Nationalstrasse A2. Gemäss deren Ziffer 2 hat die Beschwerdeführerin die
Infrastruktur mit 24 Rohren mit 40 Millimetern Durchmesser auf eigene Kosten
für den Kanton Basel-Landschaft, der Eigentümer der Anlage wird, zu bauen.
Letzterer überlässt danach die Nutzung von 12 Rohren für 25 Jahre der
Beschwerdeführerin, wobei ihr auch das Eigentum an den eingezogenen
Lichtwellen-Kabeln zusteht. Die übrigen 12 Rohre stehen dem Kanton selber zur
Verfügung. Dieser beteiligt sich an den Kosten für die Lieferung, das Versetzen
und die Prüfung von 10 Leerrohren mit maximal Fr. 3.-- pro Meter und Rohr; zwei
der von der Beschwerdeführerin nicht benutzten Rohre stellt sie dem Kanton
kostenlos zur Verfügung. Die Benützungsgebühren werden in Ziffer 8 der
Vereinbarung wie folgt geregelt:
In Übereinstimmung mit Art. 35 Abs. 4 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 werden
keine Nutzungsgebühren für die Nutzung des Bodens erhoben, unter Vorbehalt
einer kantonalen Gebühr im Zusammenhang mit einer Wertreduktion der bestehenden
Anlagen, von Erschwernissen für den Unterhalt des Eigentümers, von
Haftungsrisiken bei Bauarbeiten auf eigenen Anlagen. Diese Gebühr wird durch
die Leistungen des Benützers für den Werkeigentümer gemäss Abschnitt 2 der
vorliegenden Vereinbarung abgegolten.
Das Kantonsgericht erklärt, aus der zitierten Ziffer 8 ergebe sich, dass die
vereinbarte Leistung der Beschwerdeführerin an den Kanton nicht für die
Inanspruchnahme von Grund und Boden erfolge und der Vertrag daher Art. 35 Abs.
4 FMG nicht widerspreche. In der Beschwerde wird zwar nicht in Abrede gestellt,
dass der Wortlaut für dieses Verständnis der Vereinbarung spreche, doch
zugleich geltend gemacht, die von der Beschwerdeführerin zu erbringenden
Leistungen könnten - angesichts ihrer Höhe - nicht anders als eine unzulässige
verdeckte Entschädigung für die Benutzung des öffentlichen Grund und Bodens
gedeutet werden.
6.3 Öffentlich-rechtliche Verträge sind grundsätzlich gleich wie
privatrechtliche nach den Regeln von Treu und Glauben (Vertrauensprinzip, Art.
9 BV) auszulegen (ZBl 90/1989 S. 83 E. 3a). Die Vertragsauslegung im
angefochtenen Entscheid entspricht nicht nur dem Wortlaut, sondern es ist auch
nicht ersichtlich, dass die Parteien tatsächlich etwas anderes vereinbaren
wollten. Die Einwände, welche die Beschwerdeführerin erhebt, richten sich im
Grunde auch gar nicht gegen die fragliche Auslegung; sie bezweifelt vielmehr,
dass die vereinbarten Leistungen der Beschwerdeführerin verfassungsrechtlich
zulässig sind, wenn für die Inanspruchnahme des öffentlichen Grund und Bodens -
wie es Art. 35 Abs. 4 FMG vorsieht - keine Entschädigung angerechnet wird. Die
Frage, ob die Vereinbarung die Grundsätze der Abgabenerhebung einhält, ist
nachstehend zu prüfen; dabei wird zu beachten sein, dass die Beschwerdeführerin
den öffentlichen Grund im Gemeingebrauch kostenlos benützen darf.
Da die Vereinbarung nach dem Ausgeführten nicht von Art. 35 Abs. 4 FMG
abweicht, kann von einer Verletzung dieser Bestimmung nicht die Rede sein.
7.
7.1 Aus der Vereinbarung der Parteien ergeben sich verschiedene
Leistungspflichten. Das Kantonsgericht ermittelt deren Bestand und Umfang. Die
Beschwerdeführerin rügt die getroffenen Sachverhaltsfeststellungen in
verschiedenen Punkten als willkürlich; ausserdem macht sie geltend, das
Kantonsgericht begnüge sich oftmals bloss mit einer groben Bewertung der von
ihr geschuldeten Leistungen und begehe dadurch eine Rechtsverweigerung bzw.
verletze ihren Anspruch auf rechtliches Gehör.
7.2 Die vertragliche Leistung der Beschwerdeführerin besteht in der Erstellung
einer Kabelrohranlage mit 24 Rohren von 40 Millimetern Durchmesser für den
Beschwerdegegner. Gestützt auf die Bauabrechnungen beziffert das Kantonsgericht
deren Wert zunächst auf knapp 22 Mio. Franken. Von diesem Betrag subtrahiert es
spezifische, den einzelnen Parteien zuzurechnende Kosten sowie rund 2,3 Mio.
Franken für einen vom Beschwerdegegner separat in Auftrag gegebenen und
bezahlten Block mit 4 Rohren von 120 Millimetern Durchmesser. Die
Beschwerdeführerin wendet sich gegen den Abzug der zuletzt genannten Summe,
zeigt aber nicht auf, inwiefern die vorgenommene Subtraktion willkürlich sein
sollte. Das Kantonsgericht ist gestützt auf eine Beweiswürdigung, mit der sich
die Beschwerdeführerin mit keinem Wort näher auseinandersetzt, zum Ergebnis
gelangt, die Kosten für den erwähnten Rohrblock seien in der Schlussabrechnung
enthalten gewesen. Dasselbe gilt für die Zahlung der Beschwerdeführerin von
1,078 Mio. Franken für zehn der zusätzlich bestellten zwölf Rohre. Die
Feststellung, die von der Beschwerdeführerin übernommenen Kosten für die
Erstellung der vereinbarten Kabelrohranlage betrügen rund 17,2 Mio. Franken,
erscheint demnach nicht willkürlich.
7.3 Die vertragliche Gegenleistung des Kantons Basel-Landschaft ist weitgehend
nicht an sich, sondern nur in ihrem Wert umstritten. Er gewährt der
Beschwerdeführerin an 12 der insgesamt 24 Rohre ein Nutzungsrecht für 25 Jahre.
Zugleich erlaubt er die Benutzung seines Verwaltungsvermögens auf einer Länge
von 6,75 km für den Bau der Kabelrohranlage. Ausserdem verzichtet er auf die
Erhebung von Gebühren für die Bewilligungserteilung und für die
Bauplatzinstallation. Nach Auffassung des Kantonsgerichts wird die
Beschwerdeführerin durch den Vertrag ebenfalls von der - in Art. 35 Abs. 2 FMG
vorgesehenen - Pflicht entbunden, am Ende der Lebensdauer der
Infrastrukturanlage auf ihre Kosten wieder den ursprünglichen Zustand
herzustellen. Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Entlastung und verweist
auf Ziffer 15 der Vereinbarung, wonach der Werkeigentümer - also der Kanton
Basel-Landschaft - bei Auslaufen des Nutzungsrechts verlangen kann, dass die
Nationalstrassen-Infrastruktur durch den letzten Benützer wieder für seine
eigenen Bedürfnisse hergerichtet wird. Der Beschwerdegegner erklärt in seiner
Vernehmlassung, dass unter "Nationalstrassen-Infrastruktur" nicht die
Kabelrohranlage, sondern bloss sonstige Einrichtungen der Nationalstrasse wie
Zugangswege oder Wasserableitungen zu verstehen seien. Ob eine solche
Vertragsauslegung zutrifft, kann offen bleiben, da der Frage, wer die
Rückbaukosten zu tragen hat, nach Auffassung des Kantonsgerichts ohnehin keine
erhebliche Bedeutung zukommt. Die gegen die Bewertung der Leistungen des
Beschwerdegegners vorgebrachten Einwände werden im Folgenden gesondert geprüft.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass sich die von
ihr vertraglich übernommene Leistung nicht auf eine genügende gesetzliche
Grundlage stützen könne und die entsprechende Pflicht daher rechtswidrig sei.
Da sie mit ihrer Leistung vom Beschwerdegegner auferlegte Benutzungs-,
Verwaltungs- und Konzessionsgebühren abgelte, müssten die
verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Abgabenerhebung erfüllt sein, was
nicht zutreffe.
8.2 Es trifft zwar zu, dass die Kantone als frühere Nationalstrasseneigentümer
nicht verpflichtet waren, Kabelschächte zu erstellen oder durch Dritte
erstellen zu lassen. Wie bereits erwähnt, waren sie dazu aber als
Strasseneigentümer befugt, da weder die eidgenössische Fernmelde- noch die
Nationalstrassengesetzgebung die kantonale Hoheit in diesem Bereich
einschränkten. Die Beschwerdeführerin legt überdies nicht dar, inwiefern die
vorinstanzlichen Erwägungen zur innerkantonalen Rechtsgrundlage willkürlich
wären. Ihre Kritik am Verhalten des Kantons Basel-Landschaft übersieht, dass
dieser als Strasseneigentümer vernünftigerweise allfällige Bedürfnisse weiterer
Anbieter von Fernmeldedienstleistungen berücksichtigte und zugleich auch
Unsicherheiten über die künftige Entwicklung in diesem Bereich Rechnung trug.
Die erwähnte Leistung der Beschwerdeführerin kann jedenfalls vor dem
Hintergrund der damaligen Situation keineswegs als widersinnig bezeichnet
werden. Ob die dafür vertraglich vorgesehene Gegenleistung allenfalls in einem
krassen Missverhältnis steht, ist gesondert zu prüfen.
8.3 Der Vorwurf, das Kantonsgericht habe die besonderen verfassungsrechtlichen
Anforderungen an die gesetzliche Grundlage bei der Abgabenerhebung nicht
genügend geprüft, erscheint zwar berechtigt. In besonderen Fällen kann ein
verwaltungsrechtlicher Vertrag aber auch dann abgeschlossen werden, wenn keine
Norm ausdrücklich dazu ermächtigt, und es darf eine Vertragspartei auch zu
Leistungen verpflichtet werden, die ihr die Behörde mittels Verfügung nicht
auferlegen könnte; doch müssen die vertraglich vereinbarten Leistungen auf
einer gesetzlichen Grundlage beruhen (Urteil 1A.266/2005 vom 13. März 2006; in:
URP 2006 361 E. 2.4 und 2.5; vgl. auch Georg Müller, Zulässigkeit des Vertrags
und zulässige Vertragsinhalte, in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.],
Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, Zürich 2007, S. 30 ff.). Das
gilt umso mehr, wenn der Vertrag die Entrichtung öffentlicher Abgaben regelt.
Es fragt sich deshalb, ob für die vertraglichen Leistungen, die einer Abgabe
gleichkommen, eine genügende gesetzliche Grundlage vorliegt.
8.4 Wie erwähnt sieht das Kantonsgericht in der Naturalleistung der
Beschwerdeführerin teilweise ein Entgelt von Gebühren für die
Bewilligungserteilung und für die Bauplatzinstallation. In der Beschwerde wird
nicht behauptet, dass die im angefochtenen Entscheid zitierten kantonalen
Normen als gesetzliche Grundlage nicht ausreichten. Es erübrigt sich deshalb,
darauf weiter einzugehen. Die Naturalleistung der Beschwerdeführerin erscheint
ausserdem als Entgelt für die Einräumung eines Nutzungsrechts an 12 Rohren des
Kabelblocks für die Dauer von 25 Jahren sowie für die Benutzung von
Verwaltungsvermögen auf einer Länge von 6,75 km. Auch in dieser Hinsicht
begründet die Beschwerdeführerin nicht näher, inwiefern es an einer
gesetzlichen Grundlage fehlen sollte, sondern sie begnügt sich mit allgemeinen
Darlegungen zu abgaberechtlichen Verfassungsprinzipien. Sie setzt sich
insbesondere nicht mit Art. 30 der Verordnung vom 18. Dezember 1995 über die
Nationalstrassen (NSV; SR 725.111) auseinander, wonach Dritte, die das Areal im
Eigentum der Nationalstrasse nutzen, dafür ein Entgelt zu entrichten haben, das
in der Regel dem Marktpreis entspricht (Abs. 1 und 2). Das Entgelt ist dabei
durch Vereinbarung zwischen dem Kanton und dem Dritten im Einzelfall zu regeln
(Abs. 4). Die Beschwerdeführerin scheint zu übersehen, dass Art. 35 Abs. 4 FMG
lediglich die kostenlose Inanspruchnahme von Grund und Boden im Gemeingebrauch
für den Bau und Betrieb von Telekommunikationsleitungen regelt, hingegen nicht
ausschliesst, dass für die Nutzung von Verwaltungsvermögen bzw. der schon
vorhandenen Infrastruktur des Strasseneigentümers gemäss Art. 30 NSV
vertraglich ein Entgelt vereinbart wird. In der Zwischenzeit bildet auch der
nach dem Vertragsschluss erlassene Art. 38a Abs. 2 bzw. Art. 78 Abs. 2 der
Verordnung über Fernmeldedienste in der Fassung vom 7. März 2003 bzw. 9. März
2007 (FDV; SR 784.101.1) eine Grundlage, um das Entgelt für die Nutzung einer
Kabelrohranlage des Strasseneigentümers zu regeln.
8.5 Die Rüge, die vereinbarten Leistungen entbehrten der erforderlichen
gesetzlichen Grundlage, erweist sich als unbegründet.
9.
9.1 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verstösst der von ihr mit dem Kanton
Basel-Landschaft geschlossene Vertrag gegen das abgaberechtliche
Äquivalenzprinzip und ist daher rechtswidrig. Sie behauptet, dass die von ihr
geschuldete Leistung jene des Kantons um ein Mehrfaches übertreffe und sie
deshalb für die vertraglich geregelten Abgaben einen weit übersetzten Betrag
bezahlen müsse.
9.2 Die Beschwerdeführerin erhält durch den Vertrag das Recht, 12 Rohre des von
ihr erstellten Rohrblocks während 25 Jahren zu nutzen. Ihre Leistungen
erscheinen daher als Entgelt für das eingeräumte Sondernutzungsrecht an der
fraglichen Infrastrukturanlage. Gebühren, die für die Einräumung einer
Sondernutzung erhoben werden, müssen nach der Rechtsprechung das
Äquivalenzprinzip beachten, soweit ihnen keine fiskalische Komponente zukommt
(Urteil 1P.645/2004 vom 1. Juni 2005, in: ZBl 107/2006 478 E. 3.4 S. 481), was
im vorliegenden Fall nicht zutrifft. Dies gilt auch, wenn das Entgelt für die
Sondernutzung vertraglich geregelt wird. Für die fragliche Nutzung einer
Nationalstrassen-Infrastruktur bestätigt dies auch Art. 30 Abs. 2 NSV, wonach
das Entgelt für die Nutzung in der Regel dem Marktpreis entspricht. Die nach
dem Vertragsschluss erlassenen Art. 38a Abs. 2 aFDV bzw. Art. 78 Abs. 2 FDV
präzisieren zudem, dass die Entschädigung für die Benutzung einer freien
Telekommunikations-Infrastruktur des Strasseneigentümers nicht höher sein darf
als die geschätzten Kosten des Benützers für das Verlegen eigener Leitungen.
9.3 Das Kantonsgericht stellt die vertraglichen Leistungen, welche die
Beschwerdeführerin für die Einräumung des 25jährigen Nutzungsrechts an 12
Rohren erbringt, den Kosten gegenüber, die erwüchsen, wenn sie die 12 Rohre für
sich selber gebaut hätte und sie gemäss Art. 37 Abs. 1 FMG in ihrem Eigentum
stünden. Es geht davon aus, dass zwischen den beiden Beträgen kein
offenkundiges Missverhältnis bestehen dürfe. Diese Argumentation entspricht im
Wesentlichen der erwähnten Regelung von Art. 38a Abs. 2 aFDV bzw. Art. 78 Abs.
2 FDV. Danach darf die Entschädigung für die Nutzung von Infrastrukturanlagen
des Strasseneigentümers höchstens die geschätzten Kosten für die Verlegung
eigener Leitungen ausmachen.
Zu den Aufwendungen, die der Beschwerdeführerin für die Erstellung einer
eigenen Kabelrohranlage für 12 Leitungen entstanden wären, zählt das
Kantonsgericht in erster Linie die Baukosten. Dazu addiert es eine Gebühr für
die Benutzung des Verwaltungsvermögens, weil gemäss Art. 35 Abs. 4 FMG nur die
Inanspruchnahme von Grund und Boden im Gemeingebrauch kostenlos ist. Ausserdem
rechnet es Gebühren für die strassenrechtliche Bewilligung und für die
Bauplatzinstallation hinzu. Es erwähnt weiter die Kosten für den Rückbau der
verlegten Kabelrohranlage, misst diesem Aufwand aber wegen der Schwierigkeit
der näheren Bezifferung keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Dem so ermittelten
Betrag stellt das Kantonsgericht die Baukosten für die Kabelrohranlage mit 24
Rohren gegenüber, für welche die Beschwerdeführerin nach dem Vertrag
aufzukommen hat. Wie bereits erwähnt, ist es nicht willkürlich, diese Leistung
auf 17,2 Mio. Franken zu veranschlagen. Das Äquivalenzprinzip ist nach
Auffassung des Kantonsgerichts gewahrt, wenn dieser Betrag die Baukosten für
die 12 von der Beschwerdeführerin benutzten Rohre zuzüglich der zuvor genannten
Gebühren für die Benutzung des Verwaltungsvermögens sowie der erforderlichen
Bewilligungen nicht wesentlich übersteigt. Mit anderen Worten dürfen die
Mehrkosten für die Erstellung der 12 vom Kanton zusätzlich bestellten - von der
Beschwerdeführerin nicht genutzten - Rohre nicht erheblich vom Betrag der
erwähnten Gebühren abweichen.
9.4 Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass diese Betrachtungsweise
den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Äquivalenzprinzips widerspräche.
Sie wendet sich einzig dagegen, dass im angefochtenen Entscheid für die 12
zusätzlichen Rohre bloss die Mehrkosten und nicht die Hälfte der gesamthaft
angefallenen Aufwendungen für den Bau in Rechnung gestellt werden. Allerdings
zeigt sie nicht auf, inwiefern die Auffassung, die Beschwerdeführerin und der
Kanton Basel-Landschaft hätten keine Gesellschaft zur Verwirklichung des
Projekts gebildet, was eine hälftige Kostenteilung rechtfertigen könnte (vgl.
Art. 531 Abs. 2 OR), unzutreffend sein sollte. Hätte die Beschwerdeführerin
lediglich eine Kabelrohranlage für ihre eigenen Bedürfnisse gebaut, hätte sie
deren Kosten vollumfänglich tragen müssen. Dementsprechend kann sie vom Kanton
Basel-Landschaft allein die Zusatzkosten verlangen, welche ihr die Erstellung
der weiteren 12 Rohre verursacht hat.
9.5 Die Gegenüberstellung der Leistungen der Parteien, anhand derer im
angefochtenen Entscheid die Einhaltung des Äquivalenzprinzips geprüft wird, ist
demnach im Grundsatz nicht zu beanstanden.
10.
10.1 Das Kantonsgericht verzichtet auf eine nähere Bewertung der
gegenübergestellten Leistungen. Es erklärt, eine solche wäre angesichts des
sehr speziellen Sachverhalts problematisch; überdies sei sie auch nicht nötig.
Die Beschwerdeführerin sieht darin eine Rechtsverweigerung und eine Verletzung
ihres Gehörsanspruchs. Zudem verletze die Beschränkung auf eine grobe Bewertung
der Leistungen auch das verfassungsrechtliche Äquivalenzprinzip.
10.2 Nach der Rechtsprechung bemisst sich der Wert einer staatlichen Leistung,
für die eine Abgabe zu entrichten ist, nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den
sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten
Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden
Verwaltungszweigs (BGE 130 III 225 E. 2.3 S. 228). Wenn die staatliche Leistung
einen Marktwert aufweist, kann auf Vergleiche mit privatwirtschaftlich
angebotenen Gütern oder Leistungen abgestellt werden (BGE 122 I 279 E. 6c S.
289).
10.3 Die umstrittene Entschädigung für die Sondernutzung einer
Infrastrukturanlage eines Strasseneigentümers ist anhand der Kosten zu
bemessen, die der Nutzer für den Bau einer eigenen solchen Anlage aufwenden
müsste (vgl. Art. 38a Abs. 2 aFDV und Art. 78 Abs. 2 FDV). Diese eingesparten
Kosten entsprechen auch seinem Nutzen. Sie lassen sich wohl nicht immer genau
berechnen, aber doch einigermassen zuverlässig abschätzen. Eine bloss ganz
grobe Schätzung der Leistung vermag nur zu genügen, wenn sich bereits daraus
zweifelsfrei ergibt, dass das Äquivalenzprinzip eingehalten ist.
10.4 Das Kantonsgericht bestimmt die Zusatzkosten, die der Beschwerdeführerin
für die Erstellung von 12 weiteren Rohren für den Kanton Basel-Landschaft
entstanden sind, überhaupt nicht näher. Es begnügt sich mit der Feststellung,
dass sie jedenfalls weniger als die Hälfte der gesamthaften Kosten betrügen,
also weniger als 8,6 Mio. Franken. Die Gebühr für die Benützung von 6,75 km
Verwaltungsvermögen für die Leitungsführung beziffert es auf rund 4 Mio.
Franken. Zur Begründung dieses Betrags verweist das Kantonsgericht mangels
einer anwendbaren kantonalen Bestimmung auf eine Verordnung des Kantons Aargau,
nach der sich für die fragliche Inanspruchnahme eine Gebühr zwischen 4,05 und
20,25 Mio. Franken rechtfertige. Ergänzend führt es noch aus, nach den
Richtlinien des Bundesamtes für Strassen vom 11. September 1998 würde die
Gebühr zwischen 1,6 und 2,68 Mio. Franken zu liegen kommen. Für die Erteilung
der erforderlichen Bewilligung bringt das Kantonsgericht - unter nur teilweise
nachvollziehbarem Hinweis auf angewendete kantonale Bestimmungen - Fr.
630'860.-- in Anschlag, ohne zu prüfen, ob ein derart hoher Betrag mit dem
Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip vereinbar wäre.
10.5 Gestützt auf die erwähnten teilweise völlig offenen Angaben kann der Wert
der massgeblichen Leistungen offensichtlich nicht zuverlässig geschätzt und
daher die Einhaltung des Äquivalenzprinzips nicht überprüft werden. Der
Schluss, die vertraglich vereinbarten Leistungen seien mit diesem Grundsatz
vereinbar, beruht daher auf einer unzureichenden Bestimmung von deren Wert und
ist deshalb bundesrechtswidrig.
11.
11.1 Der angefochtene Entscheid enthält eine ergänzende Begründung für den
Fall, dass der Vertrag in einzelnen Punkten rechtswidrig sein sollte. Nach
Ansicht des Kantonsgerichts ist es rechtsmissbräuchlich, wenn sich die
Beschwerdeführerin auf allfällige Mängel des Vertrags beruft. Die Letztere
macht dagegen geltend, der Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens beruhe auf
einer willkürlichen Feststellung des Sachverhalts und sei unhaltbar. Die
fragliche Vereinbarung sei teilweise unverbindlich.
11.2 Die Fehlerhaftigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrags führt nicht
ohne weiteres zu dessen Ungültigkeit. Mangelhafte Bestimmungen, die den Bürger
begünstigen, sind nur unverbindlich, wenn das öffentliche Interesse an der
richtigen Durchsetzung des Rechts dem berechtigten Vertrauen des Bürgers in die
Beständigkeit des Vereinbarten vorgeht. Auch rechtliche Mängel von Abmachungen,
die den Bürger belasten, führen nicht ohne weiteres zu deren Ungültigkeit.
Diese Folge tritt nur ein, wenn der Fehler so schwer wiegt, dass es nicht als
Verstoss gegen Treu und Glauben erscheint, wenn sich der Private, der dem
Vertrag zuvor zugestimmt hat, nachher auf diesen Mangel beruft (BGE 105 Ia 207
E. 2b S. 210 f.; vgl. Ulrich Häfelin/ Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1116 f.).
11.3 Es kann mangels zuverlässiger Schätzung der vereinbarten Leistungen nicht
beurteilt werden, ob der Vertrag die Anforderungen des Äquivalenzprinzips
erfüllt. Dementsprechend ist auch offen, wie schwer eine allfällige Missachtung
dieses Grundsatzes wiegen würde. Jedenfalls kann ein schwerer Verstoss nicht
von vornherein ausgeschlossen werden. Umgekehrt gebietet das öffentliche
Interesse nicht zwingend die Einhaltung der getroffenen Vereinbarung, geht es
doch vor allem um die Frage, ob der Kanton Basel-Landschaft der
Beschwerdeführerin für ihre Leistungen eine zusätzliche Entschädigung zu
bezahlen habe. Schliesslich kann auch deren nachträgliche Berufung auf das
Missverhältnis der vereinbarten Leistungen nicht als treuwidrig bezeichnet
werden. Das Kantonsgericht weist auf erhebliche rechtliche Unsicherheiten und
den Zeitdruck beim Vertragsabschluss hin. Auch wenn diese Umstände der
Beschwerdeführerin bekannt waren und sie allenfalls teilweise selber dafür
einzustehen hat, lässt dies die nachträgliche Geltendmachung von Mängeln nicht
als treuwidrig erscheinen; denn auch dem Kanton Basel-Landschaft musste es beim
Vertragsschluss bewusst sein, dass er sich von der Beschwerdeführerin keine
Entschädigung versprechen lassen durfte, die sich mit dem Äquivalenzprinzip
nicht vereinbaren lässt.
11.4 Die festgestellte Verletzung des Äquivalenzprinzips ist demnach nicht von
vornherein unerheblich, weil die Beschwerdeführerin die Unverbindlichkeit des
Vertrags nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht mehr geltend machen
könnte.
12.
12.1 Die Beschwerde ist aus diesen Gründen teilweise gutzuheissen und der
angefochtene Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 22. Februar
2006 aufzuheben, soweit darin die Klage der Beschwerdeführerin auf Zusprechung
einer Entschädigung abgewiesen wird. Die Sache ist zur Neubeurteilung des
Entschädigungsanspruchs der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
12.2 Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Verfahrens vor
Bundesgericht den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 2 und 3
OG). Der Kanton Basel-Landschaft hat keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung; hingegen hat er die Beschwerdeführerin für das
bundesgerichtliche Verfahren - entsprechend ihrem bloss teilweisen Obsiegen
lediglich in reduziertem Umfang - zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil
des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 22. Februar 2006 aufgehoben, soweit
darin die Klage der Beschwerdeführerin auf Zusprechung einer Entschädigung
abgewiesen wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
Die Sache wird zur Neubeurteilung des Entschädigungsanspruchs der
Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden den Parteien je zur Hälfte
auferlegt.
3.
Der Kanton Basel-Landschaft hat die Beschwerdeführerin für das
bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 10'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, dem
Bundesamt für Strassen und dem Bundesamt für Kommunikation schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 19. März 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Küng