II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.371/2006
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{T 0/2}
2A.371/2006 /biz
Sentenza del 7 febbraio 2007
II Corte di diritto pubblico
Giudici federali Merkli, presidente,
Hungerbühler, Wurzburger, Müller e Yersin,
cancelliere Bianchi.
A. ________,
ricorrente, patrocinato dall'avv. dott. Goran Mazzucchelli,
contro
Camera di assistenza amministrativa
della Commissione federale delle banche,
Schwanengasse 12, 3001 Berna.
assistenza amministrativa internazionale richiesta
dalla Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob) nell'affare
B.________SpA,
ricorso di diritto amministrativo contro la decisione
emanata il 1° giugno 2006 dalla Camera di assistenza amministrativa della
Commissione federale delle banche.
Fatti:
A.
B. ________SpA è una società che opera investimenti nei settori
dell'informazione e della tecnologia della comunicazione nonché delle
biotecnologie e delle cure sanitarie. Essa è quotata nel segmento Star del
MTAX, mercato regolamentato gestito da Borsa Italiana SpA.
Nel corso della mattinata del 28 luglio 2005, B.________SpA ha informato
Borsa Italiana SpA che durante la giornata sarebbe stato diffuso un
comunicato suscettibile di influenzare il corso del proprio titolo. Borsa
Italiana SpA ne ha di conseguenza sospeso le contrattazioni. Mediante
comunicato stampa, alle ore 16.16 B.________SpA ha fatto sapere che il
consiglio di amministrazione aveva incaricato il proprio presidente
C.________ di studiare la fattibilità di un'attività di investimento nel
rilancio di realtà industriali in difficoltà. Secondo il comunicato,
l'operazione prevedeva il reperimento di mezzi finanziari pari
indicativamente a 500 milioni di euro ed aveva già suscitato l'interesse di
gruppi industriali e finanziari di rilievo, esplicitamente elencati.
Il giorno successivo al comunicato, ossia venerdì 29 luglio 2005, le
contrattazioni sulle azioni B.________SpA sono riprese. Il titolo, che il 27
luglio aveva una quotazione di ¤ 3.17, ha terminato la seduta a ¤ 4.-- ed è
salito il lunedì seguente a ¤ 4.62, per poi chiudere la settimana, venerdì
5 agosto, a ¤ 4.15.
Constatato un anomalo aumento degli scambi sul titolo nei giorni precedenti
l'annuncio, la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa italiana (di
seguito: Consob) ha aperto un'inchiesta al fine di verificare se queste
transazioni non erano state effettuate contravvenendo alla regolamentazione
borsistica, segnatamente alle disposizioni relative all'uso di informazioni
privilegiate.
B.
Con lettera del 28 novembre 2005, la Consob ha inoltrato una richiesta di
assistenza amministrativa alla Commissione federale delle banche (di seguito:
CFB), per ottenere informazioni su diverse transazioni concernenti il titolo
B.________SpA effettuate dalla E.________SA, banca con sede a Lugano, tramite
la E.________Italia SpA. Il 9 dicembre seguente, la Commissione federale
delle banche ha girato alla E.________SA i quesiti posti dalla Consob. Il 21
dicembre la banca ha risposto che le operazioni segnalate erano state
effettuate da A.________, cittadino italiano residente a Londra, titolare e
beneficiario economico del conto xxx. Dal 1° gennaio 2005 per tale relazione
erano in particolare state effettuate le operazioni seguenti:
Data
Genere
Quantità
Prezzo ¤
17.1.2005
Acquisito
15'000
3.04
12.4.2005
Vendita
7'500
2.95
20.7.2005
Vendita
7'500
2.99
25.7.2005
Acquisito
20'000
3.18
26.7.2005
Acquisito
10'000
3.14
27.7.2005
Acquisito
30'000
3.16
29.7.2005
Vendita
40'000
3.73
29.7.2005
Vendita
20'000
3.72
5.12.2005
Acquisito
10'000
3.18
10.1.2006
Vendita
5'000
3.18
11.1.2006
Vendita
5'000
3.25
16.1.2006
Acquisito
10'000
3.36
Dopo aver dato a A.________ la possibilità di determinarsi, con decisione del
1° giugno 2006 la Camera di assistenza amministrativa della Commissione
federale delle banche ha deciso di concedere l'assistenza amministrativa alla
Consob e di trasmetterle le suddette informazioni. Essa ha ricordato
all'autorità estera che i ragguagli forniti potevano venir utilizzati
soltanto ai fini dell'attuazione delle normative in materia di borse e di
commercio di valori mobiliari e che entro tali limiti le informazioni
potevano pure venir ritrasmesse ad altre autorità italiane; se era legata a
finalità diverse, la trasmissione ad autorità terze era invece soggetta al
preventivo consenso della CFB.
C.
Il 16 giugno 2006 A.________ ha presentato un ricorso di diritto
amministrativo al Tribunale federale, con cui chiede di annullare la
decisione della Commissione federale delle banche del 1° giugno 2006 e di
respingere quindi la domanda di assistenza amministrativa del 28 novembre
2005. Censura in sostanza la violazione dei principi di specialità e
confidenzialità, nonché di proporzionalità.
Chiamata ad esprimersi, la Commissione federale delle banche chiede che il
ricorso venga respinto.
D.
Con decreto del 17 luglio 2002, il Presidente della II Corte di diritto
pubblico ha accolto la richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo
contenuta nel ricorso.
Diritto:
1.
1.1 La decisione impugnata è stata pronunciata prima dell'entrata in vigore
della legge federale del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF; RS
173.100; cfr. RU 2006 pag. 1069): conformemente alla regola speciale
enunciata dall'art. 132 cpv. 1 LTF, alla presente procedura di ricorso è
pertanto ancora applicabile la legge federale del 16 dicembre 1943
sull'organizzazione giudiziaria (OG; RU 1969 pag. 784 segg.; cfr. anche
l'art. 131 cpv. 1 LTF).
1.2 L'assistenza amministrativa alle autorità estere di vigilanza sui mercati
finanziari è disciplinata dall'art. 38 della legge federale del 24 marzo 1995
sulle borse ed il commercio di valori mobiliari (LBVM; RS 954.1). Tale norma
è stata modificata il 7 ottobre 2005 ed è entrata in vigore, nel nuovo
tenore, il 1° febbraio 2006. Riguardando una disposizione procedurale, la
revisione trova immediata applicazione anche se i fatti a cui si riferisce la
domanda di assistenza amministrativa sono, come in concreto, anteriori alla
sua adozione (sentenze 2A.170/2006 dell'8 maggio 2006, consid. 2.1.1 e
2A.246/2006 del 14 dicembre 2006, consid. 2; sentenza 2A.213/1998 del 29
ottobre 1998, in: Bollettino CFB 37/1999 pag. 21 segg., consid. 5b).
2.
2.1 Secondo l'art. 38 cpv. 2 LBVM, la Commissione federale delle banche può
trasmettere alle autorità estere di vigilanza sui mercati finanziari
informazioni e documenti pertinenti non accessibili al pubblico soltanto ad
una doppia condizione preliminare. Da un lato, occorre che le informazioni
siano utilizzate esclusivamente per attuare regolamentazioni in materia di
borse, commercio di valori mobiliari e commercianti di valori mobiliari o
siano trasmesse a tal fine ad altre autorità, tribunali o organi (lett. a;
principio di specialità). D'altro lato, è necessario che le autorità
richiedenti siano vincolate al segreto d'ufficio o al segreto professionale,
ferme restando le prescrizioni sulla pubblicità dei procedimenti e
l'informazione del pubblico su simili procedimenti (lett. b; principio di
confidenzialità). Nei limiti del principio di specialità, il nuovo diritto ha
soppresso l'esigenza del cosiddetto principio della "lunga mano", ovvero il
divieto di ritrasmettere ad un'altra autorità le informazioni ricevute, senza
il preventivo consenso della Commissione federale delle banche.
L'interdizione è per contro mantenuta qualora l'autorità richiedente preveda
di ritrasmettere le informazioni ad un'autorità terza per scopi diversi dalla
sorveglianza sui mercati finanziari (sentenze 2A.170/2006 dell'8 maggio 2006,
consid. 2.1.2 e 2.1.3 e 2A.246/2006 del 14 dicembre 2006, consid. 4.1, con
riferimenti dottrinali; cfr. anche: Messaggio del Consiglio federale del 10
novembre 2004, in: FF 1994 pag. 5987 segg., in part. pag. 6003; Lars
Schlichting, Assistenza amministrativa borsistica con l'Italia, verso un
nuovo inizio?, in: NRCP 2004 pag. 47 segg., in part. pag. 51-52).
2.2 In precedenti sentenze, il Tribunale federale ha già avuto modo di
affermare che la Consob costituiva un'autorità di sorveglianza sui mercati
dei valori mobiliari ai sensi dell'art. 38 LBVM, alla quale, in linea di
principio, poteva essere prestata assistenza amministrativa (sentenza
2A.83/2000 del 28 giugno 2000, in: Bollettino CFB 41/2000 pag. 79, consid. 4;
sentenza 2A.41/2002 del 18 settembre 2002, in: RDAT I-2003 n. 86, consid. 4).
Nelle medesime occasioni, questa Corte aveva constatato che con uno scambio
di lettere avvenuto tra il 4 ed il 9 marzo 1999 la Commissione federale delle
banche e la Consob avevano concluso un accordo di collaborazione ("memorandum
of understanding") in materia di assistenza amministrativa borsistica
(sentenza 2A.83/2000 del 28 giugno 2000, in: Bollettino CFB 41/2000 pag. 79,
consid. 4; sentenza 2A.41/2002 del 18 settembre 2002, in: RDAT I-2003 n. 86,
consid. 5.3). In particolare, nel suo scritto del 9 marzo 1999, la Consob si
era impegnata ad utilizzare le informazioni ricevute dalla CFB unicamente per
scopi di vigilanza sui mercati borsistici. Se questo impegno in termini di
"best efforts" poteva risultare formalmente valido, occorreva però ancora che
la Consob fosse realmente in grado, in base alla legislazione italiana, di
assicurare un uso delle informazioni ottenute dalla Svizzera in modo conforme
ai principi di specialità e confidenzialità (cfr. anche DTF 125 II 450
consid. 3c).
Al riguardo, le dichiarazioni della Consob, secondo cui essa poteva rifiutare
al Ministero italiano del tesoro l'accesso ai dati ottenuti mediante
assistenza amministrativa internazionale, non trovavano conferma nella
legislazione e nella giurisprudenza. Anzi, era quantomeno assai dubbio che la
Consob potesse opporsi ad una domanda di informazioni da parte di tale
organismo governativo, il quale per il suo ruolo appariva poi ben
difficilmente in misura di tutelarne la confidenzialità. In effetti, il
decreto legislativo n. 58 del 24 febbraio 1998 relativo al testo unico delle
disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (testo unico della
finanza, TUF) prevedeva certo al suo art. 4 comma 4 che la Consob non poteva
ritrasmettere ad altre autorità italiane o a terzi le informazioni acquisite
nell'ambito della cooperazione internazionale senza aver prima ottenuto il
consenso dell'istanza che le aveva fornite; il comma 10 dell'art. 4 sanciva
tuttavia che la Consob non poteva opporre al Ministero del tesoro il segreto
d'ufficio di principio esteso a tutte le informazioni in suo possesso.
Inoltre il Ministero del tesoro era competente per pronunciare eventuali
sanzioni amministrative in materia di infrazioni alla legislazione
borsistica, sulla base delle prove raccolte nel corso dell'inchiesta dalla
Consob, che doveva quindi per forza di cose trasmettere il relativo incarto.
Di conseguenza, le dichiarazioni della Consob alla Commissione federale delle
banche non potevano venir considerate, nemmeno in termini di "best efforts",
come un'effettiva garanzia di rispetto dei principi di specialità e
confidenzialità (sentenza 2A.83/2000 del 28 giugno 2000, in: Bollettino CFB
41/2000 pag. 79, consid. 7; sentenza 2A.41/2002 del 18 settembre 2002, in:
RDAT I-2003 n. 86, consid. 5.3 e 5.4).
2.3 Come indicato dalla Consob alla Commissione federale delle banche con
scritto del 29 dicembre 2005, da allora sotto il profilo del diritto interno
italiano la situazione è evoluta, con l'adozione della legge n. 62 del 18
aprile 2005 che ha modificato su più punti il testo unico della finanza. In
particolare, l'art. 4 comma 4 TUF prevede ora che:
"Le informazioni ricevute dalla Banca d'Italia e dalla Consob ai sensi dei
commi 1, 2 e 3 non possono essere trasmesse a terzi né ad altre autorità
italiane, ivi incluso il Ministro dell'economia e delle finanze, senza il
consenso dell'autorità che le ha fornite."
Questa norma deve essere considerata come una lex specialis per rapporto
all'art. 4 comma 10 TUF, il quale mantiene per il resto il principio del
segreto d'ufficio della Consob, salvo nei confronti del Ministero
dell'economia e delle finanze (denominazione che ha sostituito quella di
Ministero del tesoro). Diversamente da quanto sostiene il ricorrente, vi è
una sostanziale differenza tra l'attuale esplicita menzione del Ministro
dell'economia e delle finanze all'art. 4 comma 4 TUF e la semplice
interpretazione nel medesimo senso proposta in passato dalla Consob (cfr.
sentenza 2A.41/2002 del 18 settembre 2002, in: RDAT I-2003 n. 86, consid. 5.3
e 5.4), ma non suffragata da alcuna base legale. La legge n. 62 del 18 aprile
2005 ha peraltro modificato il testo unico della finanza anche nel senso che
le sanzioni amministrative in materia borsistica previste da tale normativa
sono ora inflitte direttamente dalla Consob e non più dal Ministero
dell'economia e delle finanze come in passato (cfr. art. 187bis e segg. TUF).
In queste condizioni, si può ammettere che allo stadio attuale la Consob sia
effettivamente in grado di garantire il rispetto dei principi di specialità e
di confidenzialità secondo gli impegni presi. Già sotto questo profilo niente
si oppone quindi più alla concessione dell'assistenza amministrativa, senza
che occorra esaminare quali eventuali effetti derivino a questo proposito
dalla modifica dell'art. 38 LBVM (al riguardo cfr. Schlichting, op. cit.,
pag. 52-53).
3.
3.1 Nel contesto dell'assistenza amministrativa internazionale, il principio
della proporzionalità è ora espressamente consacrato dal nuovo art. 38 cpv. 4
LBVM. In virtù di tale principio, l'assistenza amministrativa non può essere
accordata che nella misura necessaria all'accertamento della verità ricercata
dallo Stato richiedente. Autorizzata è quindi unicamente la trasmissione
d'informazioni e documenti pertinenti con il caso (cfr. art. 38 cpv. 2 LBVM).
La questione di sapere se i ragguagli domandati sono necessari o
semplicemente utili alla procedura estera è di principio lasciata
all'apprezzamento dell'istanza rogante. L'autorità destinataria della
richiesta non dispone in genere di elementi che le permettano di esprimersi
sull'opportunità dell'amministrazione delle prove determinate nel corso della
procedura condotta all'estero, per cui su questo punto non può sostituire la
propria valutazione a quella dell'autorità straniera incaricata
dell'inchiesta. L'autorità rogata deve unicamente esaminare se sussistono
sufficienti indizi di potenziali distorsioni del mercato atti a giustificare
la domanda di assistenza. La cooperazione internazionale può essere rifiutata
solo se gli atti richiesti non sono in alcun modo in rapporto con eventuali
irregolarità sul mercato borsistico e appaiono manifestamente inadeguati a
far progredire l'inchiesta, di modo che la domanda di assistenza si appalesa
come un pretesto per la ricerca indeterminata di mezzi di prova (cosiddetta
"fishing expedition"; DTF 129 II 484 consid. 4.1; 128 II 407 consid. 5.2.1;
127 II 142 consid. 5a; 126 II 409 consid. 5, 86 consid. 5a).
3.2 In concreto, appena prima che il 28 luglio 2005 la B.________SpA
annunciasse una decisione aziendale suscettibile di influenzare
considerevolmente il corso del titolo, nei giorni 25, 26 e 27 luglio il
ricorrente ha proceduto all'acquisto di 60'000 azioni, per poi rivenderle
tutte il 29 luglio ad una quotazione superiore di circa il 18%. Avendo
constatato delle transazioni non usuali sul titolo e delle variazioni
rilevanti del suo corso in un periodo di tempo ristretto e delicato,
l'autorità richiedente disponeva di elementi sufficienti per sospettare di un
eventuale abuso di informazioni insider. Essa era quindi materialmente
legittimata a richiedere informazioni sui titoli acquistati e rivenduti
durante tale periodo per il tramite di una banca svizzera.
Il ricorrente sostiene invece che l'assistenza amministrativa dovrebbe venir
rifiutata, contestando il presunto uso di informazioni privilegiate. Egli si
sarebbe infatti fondato solo su proprie analisi di mercato, basate a loro
volta su rumori e notizie circolanti sulla stampa perlomeno da qualche
settimana riguardo a nuovi progetti promossi da C.________. Del resto,
soggiunge, egli seguiva l'andamento del titolo B.________SpA da parecchi
mesi, come proverebbero gli acquisti e le vendite effettuati ben prima del
periodo a cavallo del 28 luglio 2005, con perdite o guadagni peraltro
relativamente modesti. A dimostrazione che non disponeva di informazioni
confidenziali, eloquenti sarebbero poi anche la vendita di 7'500 azioni
effettuata il 20 luglio, ossia pochi giorni prima del sensibile aumento del
corso, nonché la quota investita nel titolo B.________SpA, pari solo al 3,07%
del portafoglio xxx.
In questa sede, le obiezioni del ricorrente sono tuttavia sostanzialmente
irrilevanti. La giurisprudenza ha infatti più volte ribadito che una
variazione del corso dei titoli ed un aumento inabituale del volume degli
scambi in un momento critico sono sufficienti per accordare l'assistenza
amministrativa (DTF 129 II 484 consid. 4.2; 127 II 323 consid. 7b/aa). Lo
stesso vale in caso di correlazione temporale tra determinate transazioni e
l'annuncio pubblico di informazioni rilevanti per l'oscillazione dei corsi
(DTF 128 II 407 consid. 5.2.2; 126 II 409 consid. 5b/aa). Come già osservato,
oggetto della procedura di assistenza amministrativa non è la questione di
sapere se il ricorrente abbia realmente sfruttato in maniera indebita
informazioni confidenziali. È infatti compito dell'autorità richiedente
determinare, sulla base delle sue investigazioni e delle informazioni
trasmesse tra l'altro dalla Commissione federale delle banche, se i suoi
dubbi iniziali di possibili distorsioni del mercato erano o meno fondati (DTF
129 II 484 consid. 4.2; 128 II 407 consid. 5.2.3; 127 II 142 consid. 5c).
4.
Ne consegue che il ricorso deve essere respinto. Le spese processuali vanno
poste a carico del ricorrente, secondo soccombenza (art. 156 cpv. 1, 153 e
153a OG). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 2
OG).
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico del ricorrente.
3.
Comunicazione al patrocinatore del ricorrente e alla Camera di assistenza
amministrativa della Commissione federale delle banche.
Losanna, 7 febbraio 2007
In nome della II Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero
Il presidente: Il cancelliere: