II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.332/2006
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{T 0/2}
2A.332/2006 /ble
Urteil vom 6. März 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Wurzburger, Müller, Karlen,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
Prime Forestry Switzerland AG (in Konkurs), Uetlibergstrasse 132, 8045
Zürich,
Prime Forestry Group AG (in Liquidation), Uetlibergstrasse 132, 8045 Zürich,
W.________,
X.________,
Beschwerdeführer,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Hess-Odoni,
gegen
Eidgenössische Bankenkommission,
Postfach, 3001 Bern.
Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen / Konkurseröffnung bzw.
Liquidation,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung der Eidgenössischen
Bankenkommission
vom 4. Mai 2006.
Sachverhalt:
A.
A.a Die Prime Forestry Switzerland AG (PFS) wurde am 24. Januar 2003 ins
Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckt unter anderem
den Kauf sowie den nachhaltigen Aufbau und Betrieb von land- und
forstwirtschaftlichen Plantagen, die Entwicklung und den Vertrieb von
entsprechenden Finanzanlagen und Beteiligungsprodukten sowie den Handel mit
und die Veredelung von land- und forstwirtschaftlichen Produkten,
insbesondere im Zusammenhang mit tropischen Edelhölzern. Aktionäre der Prime
Forestry Switzerland AG sind zu je fünfzig Prozent X.________ und W.________.
Diese beherrschen im gleichen Verhältnis auch die am 6. Januar 2006 ins
Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene Prime Forestry Group AG
(PFG), unter deren Dach die verschiedenen Beteiligungen der "Prime
Forestry"-Unternehmensgruppe vereinigt werden sollten. Nach Angaben ihrer
Organe ist die Prime Forestry Group AG als solche bisher nicht aktiv
geworden.
A.b Die Prime Forestry Switzerland AG vertrieb über rund 50 Telefonverkäufer
in Zürich und deren 15 in Toronto das Produkt "TreeDirect". Bei diesem
erwirbt der einzelne Kunde gemäss den Allgemeinen Geschäftsbedingungen über
einen "Kauf- und Dienstleistungsvertrag" den "Teak"-Baumbestand einer
"definierten, zertifizierten Plantagenfläche" in Panama zu Eigentum
(Ziff. 2.1), wobei der Baumbestand durch die Prime Forestry Switzerland AG
(über ihre Tochtergesellschaften Prime Forestry Panama S.A. und Prime
Forestry Supply & Trade S.A.) bewirtschaftet, ausgeforstet (im 7., 10. und
14. Jahr) und sukzessive bis zur Schlussernte im 20. Jahr verkauft wird. Die
Prime Forestry Switzerland AG warb für dieses Produkt mit Jahresrenditen von
bis zu 14 Prozent. Nach Zeitungsberichten sollen insgesamt mehrere Tausend
Kunden als "Baumpartner" rund 60 Millionen Franken investiert haben.
B.
B.aAnfangs 2004 prüfte die Eidgenössische Bankenkommission (EBK), ob die
Aktivitäten der Prime Forestry Switzerland AG finanzmarktrechtlich
bewilligungspflichtig sein könnten. Sie verneinte dies am 12. Mai 2004:
Aufgrund der erteilten Auskünfte und der eingereichten Unterlagen gehe die
Gesellschaft weder einer Tätigkeit als Effektenhändlerin nach, noch nehme sie
in bewilligungspflichtiger Weise Publikumsgelder entgegen; für den Fall, dass
neue Tatsachen eintreten oder sich die rechtlichen Grundlagen ändern sollten,
behielt sich die Bankenkommission vor, das Verfahren wieder aufzunehmen.
B.b Am 2. März 2006 untersagte das Sekretariat der Eidgenössischen
Bankenkommission der Prime Forestry Group AG und der Prime Forestry
Switzerland AG jegliche weitere Entgegennahme von Publikumseinlagen in der
Schweiz oder von der Schweiz aus und setzte zur genaueren Abklärung der
Geschäftstätigkeit die Rechtsanwälte A.________ und B.________ als
Untersuchungsbeauftragte ein. Gleichzeitig blockierte sie sämtliche
Vermögenswerte der Prime Forestry Group AG und der Prime Forestry Switzerland
AG im In- und Ausland und untersagte deren Organen, ohne Zustimmung der
Untersuchungsbeauftragten weitere Rechtshandlungen zu tätigen.
B.c Gestützt auf die entsprechenden Abklärungen stellte der Präsident der
Eidgenössischen Bankenkommission am 4. Mai 2006 fest, dass die Prime Forestry
Group AG und die Prime Forestry Switzerland AG gegen das Verbot der
gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen verstossen hätten. Er
eröffnete ab Freitag, 5. Mai 2006 (08.00 Uhr), über die Prime Forestry
Switzerland AG den bankenrechtlichen Konkurs und ordnete gegenüber der Prime
Forestry Group AG deren aufsichtsrechtliche Liquidation an. Als Liquidatoren
setzte er die Untersuchungsbeauftragten ein; zudem regelte er verschiedene
weitere konkurs- und aufsichtsrechtliche Fragen (Konkursort, Publikation,
Handelsregistereintrag usw.). Die superprovisorische Verfügung vom 2. März
2006 hob er als mit Rechtskraft der Konkurs- bzw. der Liquidationsverfügung
"gegenstandslos" auf.
C.
Am 3. Juni 2006 haben die Prime Forestry Switzerland AG, die Prime Forestry
Group AG sowie W.________ und X.________ beim Bundesgericht hiergegen
Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen, die Verfügung des
Präsidenten der Bankenkommission aufzuheben und festzustellen, dass die Prime
Forestry Switzerland AG und die Prime Forestry Group AG keine Geschäfte
getätigt haben, welche unter die Aufsicht der Bankenkommission fielen,
weshalb deren Handeln jeglicher Grundlage entbehre. Auf jeden Fall seien die
bezeichneten Konkursverwalter abzusetzen und durch unabhängige, "nicht mit
einer Haftpflicht konfrontierte Konkursverwalter zu ersetzen". Sämtliche
Kosten des Verfahrens, insbesondere jene der "eingesetzten
Untersuchungsbeauftragten bzw. Konkursverwalter", seien "vollumfänglich und
vorbehaltlos" vom Staat bzw. von der Bankenkommission zu tragen; die bereits
bezogenen Gelder seien "vorbehaltlos samt Zins" zurückzuerstatten.
Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt, auf die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Die Parteien haben im zweiten Schriftenwechsel an ihren Anträgen und
Ausführungen festgehalten. Die Prime Forestry Switzerland AG, die Prime
Forestry Group AG sowie W.________ und X.________ konnten sich am 30.
November 2006 zum Verfahren abschliessend äussern.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid erging am 4. Mai 2006 und damit vor Inkrafttreten
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juli 2005 über das Bundesgericht
(Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110, AS 2006 1205 ff.). Die vorliegende
Eingabe ist somit als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen und nach
den Regeln des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der
Bundesrechtspflege (OG) zu erledigen (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG; Mitteilungen
des Bundesgerichts zum Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes, Ziff. I,
publ. in: ZBl 108/2007 S. 56).
2.
2.1 In Anwendung des Bankengesetzes ergangene Aufsichtsentscheide können beim
Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (Art. 24
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und
Sparkassen, Bankengesetz, BankG; SR 952.0; BGE 132 II 382 E. 1.1 mit
Hinweisen). Nicht Gegenstand des bankenrechtlichen Unterstellungs- oder
Liquidationsverfahrens bilden allfällige Haftungs- oder Genugtuungsansprüche
gegen den Bund bzw. die Bankenkommission; diese sind im
Staatshaftungsverfahren geltend zu machen; die Untersuchungsbeauftragten bzw.
die Liquidatoren haften ihrerseits nach den Bestimmungen des Aktienrechts
(vgl. Art. 39 Abs. 2 lit. a BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]; BGE
132 II 382 E. 1.2.3); insofern ist auf die Anträge der Beschwerdeführer
deshalb nicht einzutreten. Dies gilt auch für ihre verschiedenen
Feststellungsbegehren: Das Ersuchen, die Entscheide der Bankenkommission
aufzuheben, setzt die Beurteilung der betreffenden Fragen voraus; den
Feststellungsanträgen kommt - selbst im Hinblick auf ein allfälliges
Haftungs- oder Strafverfahren (vgl. Art. 46 Abs. 1 lit. f BankG) - keine
eigenständige Bedeutung zu (BGE 132 II 382 E. 1.2.2 mit Hinweisen).
2.2 Das Sekretariat der Bankenkommission setzte am 2. März 2006 die
Untersuchungsbeauftragten superprovisorisch ein. Dieser Entscheid war
praxisgemäss beim Bundesgericht nicht selbständig anfechtbar (BGE 132 II 382
E. 1.2.1 mit Hinweisen). Ob und wieweit die betreffende Verfügung - etwa
wegen der damit verbundenen Kosten - entgegen der Ansicht der
Bankenkommission im vorliegenden Verfahren dennoch in Frage gestellt werden
kann, obwohl keine entsprechende (anfechtbare) vorsorgliche Massnahme
ergangen (vgl. BGE 126 II 111 ff.) und die Anordnung mit der Konkurseröffnung
bzw. der aufsichtsrechtlichen Liquidation dahingefallen ist, braucht nicht
weiter geprüft zu werden; die EBK war - wie zu zeigen sein wird (E. 5.1) -
berechtigt, weitere Abklärungen bezüglich der Aktivitäten der
Prime-Forestry-Gruppe anzuordnen und die Untersuchungsbeauftragten auf deren
Kosten einzusetzen (vgl. BGE 132 II 382 E. 1.2.1 S. 385).
2.3
2.3.1 Die Organe einer durch die Bankenkommission in Liquidation bzw. Konkurs
versetzten Gesellschaft sind trotz Entzugs bzw. Dahinfallens ihrer
Vertretungsbefugnis befugt, die entsprechende Verfügung in deren Namen mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (BGE 131 II 306 E. 1.2.1; 132 II
382 E. 1.1, je mit Hinweisen; vgl. auch das Urteil des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Capital Bank AD gegen Bulgarien vom 24.
November 2005 [49429/99], Ziff. 86 ff., dort insbesondere Ziff. 88). Ein
allfälliges Haftungs- oder Strafverfahren bzw. der Entzug der
Zeichnungsberechtigung verschafft ihnen praxisgemäss jedoch kein persönliches
schutzwürdiges Interesse daran, dass der bankenrechtliche Unterstellungs- und
Liquidationsentscheid richterlich überprüft wird (BGE 131 II 306 E. 1.2.2 mit
Hinweisen). Der Allein- oder Mehrheitsaktionär und der wirtschaftlich
Berechtigte sind zur Beschwerde in eigenem Namen nicht legitimiert, da und
soweit sie über die beherrschte Gesellschaft selber an das Bundesgericht
gelangen können (BGE 131 II 306 E. 1.2.2; Urteil 2A.575/2004 vom 13. April
2005 E. 1.2.1 mit Hinweisen, publ. in: EBK Bulletin 47/2005 S. 68 ff.).
2.3.2 Wie die Bankenkommission zu Recht geltend macht, liegen seitens der
Organe der Prime Forestry Group AG und der Prime Forestry Switzerland AG
keine rechtsgültigen Ermächtigungen für das vorliegende Verfahren vor.
Bezüglich der Prime Forestry Switzerland AG besteht lediglich eine Vollmacht
vom 26. April 2006, welche von Y.________ und Z.________ unterschrieben ist.
Während letzterer gemäss Handelsregisterauszug über keine
Zeichnungsberechtigung verfügt, ist Y.________ als Präsident des
Verwaltungsrats nicht einzelzeichnungsberechtigt. Die weiteren
Unterschriftsberechtigten sowohl der Prime Forestry Group AG als auch der
Prime Forestry Switzerland AG haben davon abgesehen, die Entscheide der
Bankenkommission anzufechten bzw. den Rechtsvertreter der Beschwerdeführer
hiermit zu beauftragen. Die Aktionäre X.________ und W.________ waren im
Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung nicht ermächtigt, für die
beschwerdeführenden Gesellschaften zu handeln, und haben den Rechtsvertreter
lediglich mit der Wahrung ihrer eigenen Interessen betraut. Soweit sie die
Beschwerde in ihrem eigenem Namen erheben, kann darauf mangels Legitimation
nicht eingetreten werden. Fraglich erscheint, ob sie ausnahmsweise zur
Beschwerde im Namen ihrer Gesellschaften berechtigt sind, da sie das
Bundesgericht nicht über deren Organe anrufen konnten und sie im Zeitpunkt
der Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten für die Prime Forestry
Switzerland AG zeichnungsberechtigt waren. Die Frage braucht nicht weiter
geprüft zu werden, da sich die angefochtenen Verfügungen in der Sache selber
so oder anders als bundesrechtskonform erweisen (vgl. das Urteil 2A.575/2004
vom 13. April 2005, E. 1.2.2 mit Hinweisen, publ. in: EBK Bulletin 47/2005 S.
68 ff.).
2.4 Die Beschwerdeführer haben am 30. November 2006 auf eine öffentliche
Verhandlung verzichtet und sich abschliessend zur Sache geäussert. Von einer
weiteren Anhörung der Bankenkommission kann abgesehen werden, nachdem diese
hinreichend Gelegenheit gehabt hat, ihren Standpunkt darzutun. Der Fall ist
gestützt auf die vorliegenden Unterlagen spruchreif; weitere
Instruktionsmassnahmen erübrigen sich.
3.
Zu Unrecht machen die Beschwerdeführer geltend, die Bankenkommission habe
ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (vgl. zu dessen Inhalt: BGE 129
II 497 E. 2.2; 126 I 15 E. 2a/aa): Der Präsident der EBK hat sich - soweit
wesentlich - in seinem Entscheid vom 4. Mai 2006 mit den verschiedenen
Einwendungen der Beschwerdeführer auseinandergesetzt, sie jedoch ausdrücklich
oder implizit verworfen. Dabei musste er nicht auf jede Ausführung im
Einzelnen eingehen, sondern durfte sich praxisgemäss auf die für den
Entscheid wesentlichen Überlegungen beschränken (BGE 126 I 97 E. 2b S. 102 f.
mit Hinweis), zumal die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe vom 1. Mai 2006 den
Sachverhalt und die Zuständigkeit der Bankenkommission nur pauschal
bestritten und sich damit begnügt hatten, das Vorgehen der EBK und der
Untersuchungsbeauftragten als willkürlich und haltlos bzw. die
unterstellungspflichtige Tätigkeit als nicht hinreichend erwiesen zu
bezeichnen. Dass sich die Untersuchungsbeauftragten auf die Ermittlung des
Sachverhalts beschränkten, ohne diesen rechtlich zu würdigen, entsprach ihrem
Auftrag; dies ist grundsätzlich der Inhalt jeglichen
Sachverständigengutachtens (vgl. Art. 12 VwVG); dessen rechtliche Würdigung
ist der Behörde bzw. dem Gericht überlassen (Urteil 2A.360/2006 vom
12. September 2006, E. 3.2; vgl. BGE 130 II 351 E. 3.3.3 S. 359). Entgegen
den Einwendungen der Beschwerdeführer können die Liquidatoren - soweit das
Verwaltungsverfahrensgesetz auf sie überhaupt Anwendung findet (vgl. BGE 130
II 351 E. 3.3.2) - auch nicht als befangen gelten, nur weil sie bereits als
Untersuchungsbeauftragte tätig geworden sind und in diesem Zusammenhang
Kontakte zur Bankenkommission bzw. zu deren Sekretariat unterhielten
(unpublizierte E. 3.4 von BGE 132 II 382 ff.). Soweit die Beschwerdeführer
Schadenersatzansprüche gegen die Untersuchungsbeauftragten geltend machen
wollen, ist nicht ersichtlich, inwiefern diese dadurch daran gehindert
würden, unter der Aufsicht der Bankenkommission die Liquidation der
betroffenen Gesellschaften sachgerecht und gesetzeskonform durchzuführen (BGE
131 II 306 E. 3.4.1 und E. 4.3.3). Die Beschwerdeführer erhielten
schliesslich im bundesgerichtlichen Verfahren Einsicht in alle relevanten
Unterlagen und konnten sich zu sämtlichen Punkten umfassend äussern, so dass
ihr rechtliches Gehör auch insofern nicht verletzt ist (unpublizierte E. 3.2
von BGE 132 II 382 ff); sie haben dies denn auch in ihrer Replik zugestanden.
4.
4.1 Die Eidgenössische Bankenkommission ist zur Beseitigung von Missständen
und zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands befugt, alle
"notwendigen Verfügungen" zu treffen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Da sie
allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat,
ist ihre Aufsicht nicht auf die formell unterstellten Betriebe (Banken und
diesen gleichgestellte Unternehmen) beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich
gehört ebenso die Abklärung der banken- oder finanzmarktrechtlichen
Bewilligungspflicht einer Gesellschaft. Dabei kann sie praxisgemäss die im
Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten (oder Personen)
einsetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht (noch) umstritten
ist (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.1.1 S. 314; 130 II 351 E. 2.1 S. 354 mit
Hinweisen). Die Frage, wie sie die Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt,
ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheim gestellt. Das
Bundesgericht greift in dieses nur bei qualifizierten Ermessensfehlern, d.h.
Rechtsverletzungen, korrigierend ein (BGE 132 II 382 E. 4.1 mit Hinweisen).
4.2 Bestehen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine
bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit vorliegen könnte, ist die
Bankenkommission befugt und verpflichtet, die zur weiteren Abklärung
erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu
treffen. Diese können bis zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens
reichen, das unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen
Tätigkeit nachgeht bzw. das gegen das Verbot der gewerbsmässigen
Entgegennahme von Publikumseinlagen verstösst (BGE 131 II 306 E. 3.1.2 mit
Hinweisen). Besteht eine Überschuldung, ist die EBK gehalten, die Liquidation
nach den Sonderregeln des Bankenkonkurses (Art. 33 ff. BankG in der Fassung
vom 3. Oktober 2003) anzuordnen; diese gelten auch für Betriebe, die
unerlaubt einer bewilligungspflichtigen (Banken-)Tätigkeit nachgehen (BGE 131
II 306 E. 4 S. 319 ff.). Für die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten
(vgl. Art. 23quater Abs. 1 BankG [Fassung vom 3. Oktober 2003]) ist nicht
erforderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststeht; es
genügt, dass objektive Anhaltspunkte für eine solche sprechen, wobei der
Sachverhalt nur durch eine Kontrolle vor Ort abschliessend geklärt werden
kann. Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren
Ausgangslage, die es über die Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten zu
bereinigen gilt (BGE 130 II 351 E. 2.2 S. 355; 126 II 111 E. 4c S. 118, je
mit Hinweisen).
5.
Vor diesem Hintergrund ist der angefochtene Entscheid - entgegen der Kritik
der Beschwerdeführer - nicht zu beanstanden:
5.1
5.1.1 Ab anfangs 2006 lagen verschiedene Hinweise dafür vor, dass die
Prime-Forestry-Gruppe entgegen ihren Erklärungen vom 22. Januar bzw. 16.
April 2004 und den eingereichten Unterlagen einer bewilligungspflichtigen
Tätigkeit im Finanzbereich nachgehen könnte. Neben Anfragen in Bezug auf die
Aktivitäten der Gruppe aus dem Publikum und gewissen negativen Schlagzeilen
in der Presse bzw. Publikumswarnungen von anderen
Finanzmarktaufsichtsbehörden bezüglich der angebotenen Produkte gingen der
Bankenkommission Informationen zu einem "Teak-Profit Programm" zu, worin
jährliche Verzinsungen des "nicht in Teak-Baumbestände investierten Kapitals"
zu 4,25 % rückwirkend "per Datum Zahlungseingang der Einmaleinlage"
versprochen wurde. Gestützt hierauf erschien zweifelhaft, ob die
Prime-Forestry-Gruppe, wie sie geltend gemacht hatte, tatsächlich
ausschliesslich im Sinne eines "Ware-gegen-Geld-Geschäfts" individualisierte
Baumbestände verkaufte und diese im Rahmen eines Bewirtschaftungsmandats zu
Gunsten der jeweiligen "Baumpartner" betreute; dies gilt um so mehr, als die
Allgemeinen Geschäftsbedingungen für das "TreeDirect"-Programm im Ergebnis
eine proportionale Aufteilung eines allfälligen Schadens und der
erwirtschafteten Erlöse zwischen mehreren hundert Baumbeständen vorsahen. Die
Erklärung des Sekretariats der Bankenkommission vom 12. Mai 2004 stand
ausdrücklich unter dem Vorbehalt allfälliger neuer Erkenntnisse; zudem wurde
den Adressaten darin verboten, Publikumseinlagen im Sinne des Bankengesetzes
entgegenzunehmen oder für deren Entgegennahme - insbesondere unter Hinweis
auf das Schreiben vom 12. Mai 2004 - zu werben; dennoch erfuhr die EBK Mitte
Januar 2006, dass Kopien dieses Briefes im Geschäftsverkehr mit Kunden
verwendet worden waren. Es rechtfertigte sich deshalb, den Sachverhalt durch
die Einsetzung von Untersuchungsbeauftragten an Ort und Stelle definitiv
klären zu lassen und sich nicht allein auf die diesbezüglichen Äusserungen
der Betroffenen zu verlassen.
5.1.2 Was die Beschwerdeführer hiergegen einwenden, überzeugt nicht: Die
angeordnete Massnahme war nicht unverhältnismässig, nachdem objektive
Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass die Angaben der Beschwerdeführer
unzutreffend sein könnten. Sie stützte sich auf Art. 23quater Abs. 1 BankG
(in der Fassung vom 3. Oktober 2003) und damit auf eine klare gesetzliche
Grundlage; zudem lag sie zum Schutz der Anleger und des hiesigen
Finanzplatzes im öffentlichen Interesse. Die Intervention war darauf
ausgerichtet, wenn immer möglich die Geschäftsaktivität, soweit sie nicht
bewilligungspflichtig sein sollte, aufrechtzuerhalten; gleichzeitig hatte sie
aber auch den berechtigten Interessen allfälliger Anleger Rechnung zu tragen.
Es ist nicht ersichtlich und wird nicht dargetan, inwiefern das Sekretariat
der Bankenkommission oder die Untersuchungsbeauftragten in diesem Rahmen ihr
Ermessen überschritten hätten. Der relativ grosse Aufwand der Abklärungen war
Folge des internationalen Charakters der Aktivitäten der Beschwerdeführer und
der verschachtelten Struktur der Gruppe. Diese hat die mit der Untersuchung
verbundenen Kosten deshalb zu tragen (vgl. Art. 23quater Abs. 4 in der
Fassung vom 3. Oktober 2003; BGE 132 II 382 E. 5 S. 389 mit Hinweisen). Die
Beschwerdeführer kritisieren zwar deren Höhe, legen aber nicht dar, dass und
inwiefern die von den Untersuchungsbeauftragten erstellten Abrechnungen
unzutreffend oder nicht marktüblich sein sollten, weshalb auf ihre
Einwendungen nicht weiter einzugehen ist (BGE 132 II 382 E. 1.2.3).
5.1.3 Zwar trifft zu, dass die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten nur
superprovisorisch erfolgt ist und trotz der Bemühungen der betroffenen Firmen
um den Erlass einer definitiven Zwischenverfügung (Eingabe des damaligen
Rechtsvertreters vom 10. April 2006) nie durch eine solche ersetzt wurde
(vgl. BGE 130 II 351 E. 3.2; 126 II 111 ff.). Dies erklärt sich jedoch mit
Blick auf die Interessenlage der Beteiligten: Das Sekretariat der EBK gab den
betroffenen Firmen in seiner superprovisorischen Verfügung vom 2. März 2006
Gelegenheit bis zum 3. April 2006, sich zur Einsetzung der
Untersuchungsbeauftragten zu äussern, was ihr damaliger Rechtsvertreter am
24. März 2006 getan hat; gleichentags unterbreiteten die Beauftragten
indessen bereits ihren Zwischenbericht, der im Rahmen der Überlegungen zum
weiteren Vorgehen eine (modifizierte) Weiterführung des Betriebs nicht
ausschloss. In der Folge wurde durch das Management ein entsprechendes
Konzept ausgearbeitet und von der Bankenkommission unter gewissen Auflagen
genehmigt (vgl. das Schreiben der EBK vom 19. April 2006 "Prime Forestry
Gruppe - Voraussetzungen für die Wiederaufnahme der Geschäftsaktivitäten").
Im Hinblick hierauf war es vertretbar, mit dem Erlass der (beantragten)
vorsorglichen Massnahme zuzuwarten, wären dadurch doch nur (unnötige) weitere
Kosten entstanden; zudem bildete die Frage, ob eine Bewilligungspflicht
besteht, als solche im Zusammenhang mit der Einsetzung der
Untersuchungsbeauftragten gerade (noch) nicht Verfahrensgegenstand (BGE 130
II 351 E. 3.2.1 mit Hinweisen); schliesslich drängten die beschwerdeführenden
Gesellschaften ihrerseits auf eine möglichst schnelle Wiederaufnahme einer
nicht bewilligungspflichtigen Geschäftstätigkeit.
5.2
5.2.1 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz
unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegenzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG). Das entsprechende bankenmässige
Passivgeschäft besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig
Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum
Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistungen wird. Dabei gelten alle
Verbindlichkeiten als Einlagen, soweit keine Ausnahmen im Sinne von Art. 3a
der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (BankV; SR
952.02) bestehen. Die Beschwerdeführer bestreiten, gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben; in ihrem "TreeDirect"-Modell
seien individualisierte Baumbestände an die Baumpartner verkauft worden, die
an den einzelnen Bäumen Eigentum erworben hätten; die Bäume stünden in
Plantagenwäldern der Prime Forestry und würden im Rahmen einer zusätzlichen
Dienstleistungsvereinbarung von Prime Forestry für die Eigentümer
bewirtschaftet und sukzessive verwertet. Diese Ausführungen überzeugen nicht:
Zwar gelten nicht als Einlagen im Sinne des Bankengesetzes "Gelder, die eine
Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem
Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen
werden" (Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV), womit ein Konzept wie dasjenige der
Beschwerdeführer bewilligungsfrei betrieben werden kann, falls dem einzelnen
Baumpartner tatsächlich das Eigentum an konkreten Bäumen übertragen wird und
diese als Gegenleistung zum geleisteten Preis im Rahmen eines
Bewirtschaftungsmandats für ihn gepflegt und verwertet werden. Das war bei
den Aktivitäten der Beschwerdeführer indessen, wie sich aus den Akten ergibt,
nicht der Fall:
5.2.2 Der Baumpartner erhält nach Eingang seiner Zahlung ein Zertifikat, das
ihm den "Erwerb von Teakholz-Baumbeständen" bescheinigt und ihn als
"Baumbesitzer" ausweist. Angegeben werden dabei die Nummer einer Serie, die
Nummer einer Projekt-ID sowie der Name einer Plantage, wobei die Serie die
Baumfläche bezeichnet, die jeweils einer Projekt-ID zugeordnet wird. Nach den
Abklärungen der Untersuchungsbeauftragten genügen diese Angaben nicht, um den
Eigentumsnachweis der Baumpartner in Panama erbringen zu können; auf die
Problematik der Eigentumsverhältnisse hatte bereits die Revisorin bei der
Prüfung der Jahresrechnung 2004 in ihrem Management-Letter vom 24. Februar
2005 hingewiesen, weshalb entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführer
keine Veranlassung besteht, die Sachverhaltsfeststellungen in diesem Punkt in
Frage zu stellen. Gemäss den Allgemeinen Geschäftsbedingungen erwarb der
Kunde nicht das Eigentum an bestimmten Bäumen eines Plots (gekennzeichnet
durch eine Seriennummer) und den Erlös aus deren Verkauf abzüglich der
vereinnahmten Gebühren, sondern einen Anspruch auf einen proportionalen
Anteil des Erlöses einer gesamten "Projekt-ID" mit "Plots" von mehreren
hundert Kunden, wobei der Netto-Ertrag jeweils durch deren Anzahl geteilt
werden sollte (vgl. Ziff. 11.1 AGB).
5.2.3 Die durch die Prime Forestry Switzerland AG verkauften Baumbestände
wurden durch die Prime Forestry Panama AG zwar mit den jeweiligen
geographischen Daten in der Parzellenübersicht der Datenbank "ArcView"
erfasst und aufgrund des Buchhaltungssystems "Navision" der Prime Forestry
Switzerland AG nachgeführt. Die durch die Akten erhärteten Abklärungen der
Untersuchungsbeauftragten haben jedoch ergeben, dass die beiden Datenbanken
bei verschiedenen "Projekt-IDs" hinsichtlich der "verkauften" Baumbestände
nicht übereinstimmen. Mit der EBK ist damit davon auszugehen, dass in einer
Vielzahl von Fällen keine Individualisierung der Baumbestände erfolgt ist;
die entsprechenden Daten sind heute offenbar auch nicht mehr ohne Weiteres
verfüg- bzw. rekonstruierbar (vgl. Zirkular Nr. 2 vom 4. August 2006 der
Konkursliquidatoren an die Gläubiger der Prime Forestry Switzerland AG in
Liquidation, Ziff. 6). Damit kommt Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV vorliegend
nicht zur Anwendung; auch nicht insofern, als ein Bewirtschaftungsmandat
vorliegen soll: Die entsprechenden Leistungen werden nicht über den
"Kaufpreis" abgegolten, sondern in der Höhe von 10% (Bewirtschaftungs- und
Verarbeitungsgebühr) bzw. 5% (Managementgebühren) direkt "vom
Brutto-Verkaufserlös in Abzug gebracht" (Ziff. 17.1 bzw. 18.1 AGB; BGE 132
II 382 E. 6.3.4 S. 394). Die von den "Baumpartnern" einbezahlten Gelder haben
deshalb als gewerbsmässig entgegengenommene Publikumseinlagen im Sinne des
Bankengesetzes zu gelten.
5.2.4 Unter diesen Umständen war die Bankenkommission berechtigt und
gehalten, den gesetzmässigen Zustand wiederherzustellen (Art. 23ter Abs. 1
BankG): Nachdem die Prime Forestry Switzerland AG unbestrittenermassen
überschuldet war (vgl. die Stellungnahme der Revisorin vom 19. April 2006:
"Handlungsbedarf gemäss Art. 725 OR") und die illegale Geschäftstätigkeit
mangels hinreichender Kooperation der Aktionäre bzw. Organe der
Gesellschaften im Rahmen der Vorgaben der EBK (etwa Zuführung neuer Mittel
unter Nachweis von deren geldwäschereirechtlichen Unbedenklichkeit) nicht in
eine legale Aktivität überführt werden konnte, kam für sie im Interesse aller
Gläubiger nur die Liquidation in Anwendung der Bestimmungen über das
Bankensanierungs- und -konkursrecht in Frage (BGE 132 II 382 E. 7). Hinter
der Prime Forestry Group AG stehen die gleichen Personen wie hinter der Prime
Forestry Switzerland AG; auch wenn die Prime Forestry Group AG selber (noch)
nicht aktiv geworden sein sollte, trat die Prime-Forestry-Gruppe im Rahmen
ihrer Werbung und Akquisition dennoch bereits als Einheit auf, weshalb auch
sie in das bankenrechtliche Aufsichtsverfahren einzubeziehen war. Da sie
nicht als überschuldet gelten kann, musste ihre aufsichtsrechtliche
Liquidation in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG angeordnet
werden (BGE 131 II 306 E. 4.1.3); der Entscheid der EBK ist auch insofern
nicht zu beanstanden. Soweit die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang
erneut geltend machen, sie hätten sich auf das Schreiben des Sekretariats der
Bankenkommission vom 12. Mai 2004 verlassen dürfen, verkennen sie, dass deren
Erklärung nicht vorbehaltlos war und die Abklärungen ergeben haben, dass
entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer und deren Einschätzung bzw.
derjenigen ihrer juristischen Berater in Wirklichkeit keine
"Sachwertgeschäfte" vorlagen. Der Hinweis auf die Schreiben der
Kontrollstelle GwG vom 1. September 2004 bezüglich der
geldwäschereirechtlichen Bewilligungspflicht bzw. der Eidgenössischen
Steuerverwaltung vom 22. Januar bzw. 20. Dezember 2004 hinsichtlich der
mehrwertsteuerrechtlichen Beurteilung ihrer Aktivitäten ändert hieran nichts;
die entsprechenden Erklärungen erfolgten nicht im Hinblick auf eine
bankenrechtliche Würdigung der Geschäfte und beruhten - soweit ersichtlich -
wiederum ausschliesslich auf den eigenen Angaben der Beschwerdeführer.
6.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten unbegründet und
deshalb abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Verfahrensausgang
entsprechend haben die Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu
tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG).
Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (vgl. Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 15'000.-- wird den Beschwerdeführern unter
solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern und der Eidgenössischen
Bankenkommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. März 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: