II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.327/2006
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{T 1/2}
2A.327/2006 /leb
Urteil vom 22. Februar 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Wurzburger, Müller, Karlen,
Gerichtsschreiber Uebersax.
Wettbewerbskommission,
Beschwerdeführerin,
gegen
Berner Zeitung AG,
Tamedia AG,
Beschwerdegegnerinnen,
beide vertreten durch Fürsprecher Prof. Dr. Eugen Marbach und Dr. Katharina
Schindler,
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen,
Unternehmenszusammenschluss,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Rekurskommission für
Wettbewerbsfragen
vom 4. Mai 2006.
Sachverhalt:
1.
A.a Die Tamedia AG (mit Sitz in Zürich) ist im Verlagswesen
("Tages-Anzeiger", "Sonntagszeitung" usw.), in den elektronischen Medien
(Radio 24 AG, Telezüri AG und Radio Basilisk Betriebs AG) sowie in der
graphischen Industrie tätig; zudem verfügt sie über verschiedene
Internet-Plattformen. Die Tamedia AG hält 49 % der Aktien der Berner Zeitung
AG (mit Sitz in Bern).
A.b Die Berner Zeitung AG ist ebenfalls im Verlagsgeschäft tätig und gibt die
"Berner Zeitung" heraus. Sie ist eine Konzerntochter der Espace Media Groupe,
einer Holdinggesellschaft, welche Beteiligungen an Medienunternehmen bzw.
Betrieben der graphischen Industrie hält und neben anderen Medienangeboten
die Splitausgaben der "Berner Zeitung" ("Thuner Zeitung", "Berner Oberländer"
und "Solothurner Tagblatt") verlegt. Die Espace Media Groupe verfügt über 51
% der Aktien der Berner Zeitung AG; sie ist zudem mit 97,9 % an der Berner
Bär Verlags AG beteiligt und hält weiter unter anderem Beteiligungen an der
TeleBärn AG (81,1 %) und an Radio Extrabern AG (79,9 %).
A.c Die 20 Minuten (Schweiz) AG (mit Sitz in Zürich) bezweckt die Herstellung
und den Vertrieb von Medienerzeugnissen, Informationsvermittlung und
Kommunikation auf allen Stufen; sie gibt die Pendlerzeitung "20 Minuten"
heraus, welche als nationaler Titel in sechs Regionalausgaben erscheint.
A.d Der Anzeiger der Stadt Bern wird von einem Verein aus der Stadt Bern und
14 Gemeinden der Region getragen. Bis Ende 2005 war die Bund Verlags AG (BVA)
Konzessionsnehmerin für den Anzeiger; in der Folge wurden die Aufträge an die
Bieler Gassmann AG (Druckvorstufe), die Vogt-Schild/Habegger Medien in
Solothurn (Druck), die Publicitas (Inserateverwaltung) und die Post
(Spedition) vergeben.
B.
Am 15. April 2003 kündeten die Tamedia AG und die Berner Zeitung AG dem
Sekretariat der Wettbewerbskommission ihre Absicht an, durch die Express
Zeitung AG (eine Tochtergesellschaft der Tamedia AG) die Kontrolle über die
20 Minuten (Schweiz) AG zu übernehmen; am 6. Mai 2003 vervollständigten sie
ihre Mitteilung. Die beiden Unternehmen sahen in einem Aktienkaufvertrag vom
21. März 2003 vor, die Berner Zeitung AG an der Express Zeitung AG mit 17,5 %
zu beteiligen, und legten in einem Aktionärsbindungsvertrag vom gleichen Tag
fest, dass für wichtige Entscheide der Express Zeitung AG jeweils
Übereinstimmung zu erzielen sei. Ebenfalls am 21. März 2003 wurde ein
Aktienkauf- und Aktionärsbindungsvertrag zwischen der 20 Minuten Holding AG
und der Express Zeitung AG geschlossen, wonach diese gestaffelt von der 20
Minuten Holding AG alle Aktien der 20 Minuten (Schweiz) AG (zuerst 49,5 %,
dann weitere 25,25 % und schliesslich die restlichen Titel) übernehmen würde.
Der Vollzug der Verträge wurde von der Zustimmung der Wettbewerbsbehörden
abhängig gemacht. Am 5. Juni 2003 beschloss die Wettbewerbskommission, das
Zusammenschlussvorhaben vertieft zu prüfen.
C.
Am 5. August 2003 erhielt das Sekretariat der Wettbewerbskommission die
Meldung, die Espace Media Groupe wolle von der "Freie(n) Presse Holding AG" -
einer Tochtergesellschaft der "Neue(n) Zürcher Zeitung AG" - eine
Minderheitsbeteiligung von 40 % des Aktienkapitals an der Bund Verlag AG
erwerben. Am 15. September 2003 genehmigte die Wettbewerbskommission die
Übernahme der 20 Minuten (Schweiz) AG durch die Tamedia AG beziehungsweise
durch deren Tochtergesellschaft, Express Zeitung AG; den Aktienkauf- und
Aktionärsbindungsvertrag zwischen der Tamedia AG und der Berner Zeitung AG
unterstellte sie jedoch vorsorglich dem kartellgesetzlichen Vollzugsverbot:
Indem die Espace Media Groupe eine Minderheitsbeteiligung an der Bund Verlag
AG erwerben wolle, schliesse sich der bis anhin wichtigste Konkurrent der
Berner Zeitung mit deren Konzernmutter zusammen, womit sich die Verhältnisse
auf den regionalen Medienmärkten in Bern wesentlich veränderten, weshalb sich
die Berner Zeitung AG einstweilen nicht an der Express Zeitung AG beteiligen
dürfe. Am 16. Oktober 2003 beschloss die Wettbewerbskommission, die
entsprechende Beteiligung vertieft zu prüfen.
D.
Mit Verfügung vom 19. Januar 2004 erklärte die Wettbewerbskommission den
Einstieg der Espace Media Groupe bei der sich in finanziellen Schwierigkeiten
befindlichen Bund Verlag AG als im Sinne der "Failing Company Defense"
gerechtfertigt und liess den Zusammenschluss "NZZ-Espace-Bund" unter der
Bedingung zu, dass vor dessen Vollzug eine Tochtergesellschaft der Bund
Verlag AG, die den Lokalradiosender Radio BE 1 betrieb, aus der Espace Media
Groupe ausgegliedert werde. Am gleichen Tag untersagte die
Wettbewerbskommission hingegen der Berner Zeitung AG, sich an der Express
Zeitung AG bzw. 20 Minuten (Schweiz) AG zu beteiligen; der Aktienkauf- und
Aktionärsbindungsvertrag vom 21. März 2003 zwischen Tamedia AG und der Berner
Zeitung AG dürfe nicht vollzogen werden (Ziffer 1 des Dispositivs). Die
Wettbewerbskommission begründete diesen Entscheid damit, dass die
Gratiszeitung "20 Minuten" nach dem Einstieg der Espace Media Groupe bei der
Bund Verlag AG das mit Abstand wichtigste verbleibende Konkurrenzprodukt zur
"Berner Zeitung" und zum "Bund" auf dem Leser- und dem Werbemarkt bilde.
Durch den Einstieg der Berner Zeitung AG (BZ) bei der 20 Minuten (Schweiz) AG
würde eine marktbeherrschende Stellung der Espace Media Groupe im Raum Bern
begründet, welche den wirksamen Wettbewerb beseitige.
E.
Die Berner Zeitung AG und die Tamedia AG gelangten hiergegen an die
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF). Mit Entscheid vom 4. Mai
2006 hiess diese die Beschwerde teilweise gut, hob Ziffer 1 der angefochtenen
Verfügung auf und liess die mit Aktienkauf- und Aktionärsbindungsvertrag vom
21. März 2003 zwischen der Tamedia AG und der Berner Zeitung AG vorgesehene
Beteiligung der Berner Zeitung AG an der Express Zeitung AG unter der Auflage
zu, "dass sich die Espace Media Groupe inskünftig weder direkt noch indirekt
über eine mehrheitlich beherrschte Tochtergesellschaft um die
Konzessionsvergabe für den 'Anzeiger Region Bern' bewerben" dürfe.
In ihrer Begründung beanstandete die Rekurskommission im Wesentlichen die von
der Wettbewerbskommission vorgenommenen Marktabgrenzungen und ersetzte diese
durch eine eigene. Gestützt darauf kam sie zum Schluss, dass die gemeldete
Beteiligung der Berner Zeitung AG an der Express Zeitung AG (als Eigentümerin
der 20 Minuten [Schweiz] AG) unter Auflagen freigegeben werden könne.
F.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 31. Mai 2006 beim Bundesgericht stellt
die Wettbewerbskommission den Antrag, den Entscheid der Rekurskommission für
Wettbewerbsfragen vom 4. Mai 2006 aufzuheben. Im Wesentlichen macht sie dabei
geltend, der Beschwerdeentscheid verletze Bundesrecht, indem er für die
Untersagung eines Zusammenschlussvorhabens bzw. dessen Zulassung unter
Bedingungen oder Auflagen voraussetze, dass vor dem Zusammenschluss auf dem
relevanten Markt aktueller Wettbewerb bestanden habe, und indem er als
zusätzliches qualifizierendes Merkmal in Bezug auf den
Marktbeherrschungsbegriff die Möglichkeit der Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs verlange. Auch die von der Rekurskommission vorgenommenen
Marktabgrenzungen seien bundesrechtswidrig. Schliesslich habe die
Rekurskommission den rechtserheblichen Sachverhalt offensichtlich unrichtig
bzw. unvollständig festgestellt, indem sie, ausgehend von einer von ihr als
mangelhaft erachteten Aktenlage, von der erstinstanzlichen Verfügung
abgewichen sei, ohne den Sachverhalt neu zu erheben.
Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen enthält sich in ihrer
Vernehmlassung vom 30. Juni 2006 eines ausdrücklichen Antrages, macht aber
sinngemäss geltend, die Beschwerde sei im Hinblick auf ihr detailliert
begründetes Urteil abzuweisen. Die Berner Zeitung AG und die Tamedia AG
schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
G.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 21. Juni 2006 erteilte der Präsident
der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde
auf Gesuch der Wettbewerbskommission hin die aufschiebende Wirkung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Da der angefochtene Entscheid vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR
173.110; AS 2006 1205) ergangen ist, sind vorliegend in prozessualer Hinsicht
die altrechtlichen Vorschriften gemäss dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943
über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz, OG;
BS 3 S. 351) in dessen zuletzt gültiger Fassung anwendbar (Art. 132 Abs. 1
BGG).
1.2 Gemäss dem Bundesrechtspflegegesetz können Beschwerdeentscheide der
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim
Bundesgericht angefochten werden (Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. e OG i.V.m.
Art. 44 KG; BGE 129 II 18 E. 1.1; 127 III 219 E. 1a; 127 II 32 E. 1a S. 35).
2.
2.1 Zu prüfen ist, ob die Wettbewerbskommission zur Beschwerde an das
Bundesgericht legitimiert ist.
2.2 Nach der Rechtsprechung zu Art. 103 lit. a OG ist die in einem
Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz grundsätzlich nicht zur
Beschwerde berechtigt. Es genügt für die Beschwerdebefugnis nicht, dass eine
Behörde in ihrem Sachbereich eine Rechtsauffassung vertritt, die im
Widerspruch zu derjenigen einer anderen oder übergeordneten Instanz steht,
auch wenn dadurch die Aufgabenerfüllung erschwert wird. Eine Behörde kann
sich insofern nicht auf das allgemeine Beschwerderecht nach Art. 103 lit. a
OG berufen (vgl. BGE 127 II 32 E. 2 S. 36 ff.; 123 II 542 E. 2e S. 545).
2.3 Gemäss Art. 103 lit. b OG kann jedoch das in der Sache zuständige
Departement oder, soweit das Bundesrecht dies vorsieht, die in der Sache
zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung gegen die Verfügung einer
eidgenössischen Rekurskommission beim Bundesgericht Beschwerde führen (vgl.
zur bisherigen Beschwerdebefugnis des Departements BGE 127 III 219 E. 1b; 127
II 32 E. 1b S. 36; Urteil 2A.198/1997 vom 3. November 1997, E. 1, in ZBl
100/1999 S. 64 ff.).
Nach Art. 15 Abs. 2bis (in der Fassung vom 10. März 2006) der
Organisationsverordnung vom 14. Juni 1999 für das Eidgenössische
Volkswirtschaftsdepartement (OV-EVD; SR 172.216.1) ist die
Wettbewerbskommission in ihrem Zuständigkeitsbereich zur Erhebung der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht befugt. Zwar liegt
insofern eine ausdrückliche spezialgesetzliche Ermächtigung gemäss Art. 103
lit. b OG vor (vgl. BGE 127 II 32 E. 2c S. 37). Die Wettbewerbskommission ist
aber nicht eine Dienstabteilung im Sinne dieser Bestimmung. Art. 19 KG
erklärt ausdrücklich, dass die Wettbewerbskommission unabhängig von den
Verwaltungsbehörden und nur administrativ dem Eidgenössischen
Volkswirtschaftsdepartement zugeordnet ist (dazu BGE 127 II 32 E. 3c S. 42;
Jürg Borer, Kartellgesetz, Zürich 2005, Rz. 1 und 9 zu Art. 19 KG; Philipp
Zurkinden/Hans Rudolf Trüeb, Das neue Kartellgesetz, Zürich/Basel/ Genf 2004,
Rz. 2 zu Art. 18 - 22 KG). Sie übt nicht dieselbe Funktion wie die
Bundesämter (der zentralen Bundesverwaltung) aus, an die nach Art. 103 lit. b
OG eine Delegation der Beschwerdebefugnis zulässig ist. Art. 15 Abs. 2bis
OV-EVD vermag daher keine Legitimation nach Art. 103 lit. b OG zu begründen.
2.4 Die Beschwerdelegitimation der Wettbewerbskommission ergibt sich jedoch
aus Art. 103 lit. c OG. Danach ist jede andere Person, Organisation oder
Behörde zur Beschwerde befugt, die das Bundesrecht ausdrücklich dazu
ermächtigt. Art. 15 Abs. 2bis OV-EVD verschafft der Wettbewerbskommission
eine solche besondere Ermächtigung (anderer Meinung, allerdings zur
Rechtslage vor dem Inkrafttreten von Art. 15 Abs. 2bis OV-EVD, Balz Gross,
in: Homburger/ Schmidhauser/Hoffet/Ducrey, Kommentar zum schweizerischen
Kartellgesetz, N 90 zu Art. 44 KG, der wegen der Unabhängigkeit der
Wettbewerbskommission auch die Befugnis des Volkswirtschaftsdepartements zur
Behördenbeschwerde verneint). Diese Grundlage der Legitimation wird freilich
mit der Neuordnung der Bundesrechtspflege entfallen. Art. 89 Abs. 2 lit. d
BGG setzt im Unterschied zu Art. 103 lit. c OG eine Ermächtigung in einem
Bundesgesetz voraus (vgl. dazu BBl 2001 4331). Da im vorliegenden Fall aber
noch das alte Verfahrensrecht anwendbar ist (vgl. E. 1.1), genügt die
Ermächtigung auf Verordnungsstufe als Grundlage der Beschwerdelegitimation
der Wettbewerbskommission.
2.5 Die Beschwerdegegnerinnen machen allerdings geltend, die
Beschwerdelegitimation der Wettbewerbskommission widerspreche der
prozessualen Systematik der wettbewerbsrechtlichen Zusammenschlusskontrolle.
Die im Gesetz vorgesehene Meldepflicht der fusionswilligen Unternehmen mit
Widerspruchsrecht der Wettbewerbsbehörde schliesse ein Beschwerderecht
derselben aus; hebe nämlich die Rekurskommission einen Verbotsentscheid der
Wettbewerbskommission auf, komme dies einem Rückzug von deren Widerspruch
gleich. Rückzugserklärungen seien jedoch immer endgültig und schlössen ein
Verfahren ab.
2.5.1 Zwar ist die Befugnis der verfügenden Behörde, einen
Rechtsmittelentscheid wie eine von der Sachfrage betroffene Partei selbst
anzufechten, in der Tat atypisch. Die Ermächtigungsnorm von Art. 15 Abs. 2bis
OV-EVD stellt insoweit eine Besonderheit dar, die nicht ohne weiteres in die
übliche Systematik der öffentlichen Rechtspflege passt (vgl. immerhin für den
Bereich der direkten Steuern Art. 73 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14.
Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und
Gemeinden [StHG; SR 642.14] und dazu BGE 123 II 588 E. 1a S. 589 f. sowie
Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte
Bundessteuer [DBG; SR 642.11]). Das kann aber für sich allein noch nicht zur
Unzulässigkeit der vorgesehenen Regelung führen.
2.5.2 Sodann trifft es zu, wie die Beschwerdegegnerinnen vortragen, dass das
Parlament das vom Bundesrat ursprünglich vorgesehene Bewilligungsverfahren
durch ein Meldeverfahren mit Widerspruchsmöglichkeit der
Wettbewerbskommission ersetzt hat (vgl. Jürg Borer,
Unternehmenszusammenschlüsse, in: Roger Zäch (Hrsg.), Das neue schweizerische
Kartellgesetz, Zürich 1996, S. 74; Ducrey/Drolshammer, in:
Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey, a.a.O., N 5 zu Art. 9 KG). Der
Zusammenschluss gilt nach Art. 34 KG als zugelassen, wenn die
Wettbewerbskommission nicht innert der gesetzlichen Frist von vier Monaten
gemäss Art. 33 Abs. 3 KG eine Entscheidung über das gemeldete Fusionsprojekt
fällt.
Dieser Umstand ändert indessen nichts daran, dass mit dem Entscheid der
Rekurskommission ein beim Bundesgericht anfechtbarer Akt vorliegt, wenn die
Wettbewerbskommission den Zusammenschluss zeitgerecht nicht oder nur unter
Auflagen oder Bedingungen genehmigt hat und diese Verfügung im
Beschwerdeverfahren aufgehoben oder - wie im vorliegenden Fall - abgeändert
worden ist. Der Beschwerdeentscheid, mit dem ein verweigerter oder lediglich
unter Auflagen genehmigter Zusammenschluss durch die Rekurskommission erlaubt
wird, stellt keinen verfahrensabschliessenden Rückzug dar. Das geht schon
daraus hervor, dass die Beschwerdeinstanz anstelle des Verbotes die Fusion
unter Auflagen zulassen oder die mit einer Genehmigung verbundenen Auflagen
ändern kann. Der für die fusionswilligen Unternehmen positive
Beschwerdeentscheid entspricht mithin nicht einem bedingungslosen Rückzug,
sondern stellt einen normalen Rechtsmittelentscheid dar, der seinerseits den
entsprechenden Anfechtungsmöglichkeiten unterliegt.
2.6 Das Beschwerderecht der Bundesbehörden soll den richtigen und
rechtsgleichen Vollzug des Bundesverwaltungsrechts sicherstellen. Dabei muss
grundsätzlich kein spezifisches öffentliches Interesse an der Anfechtung der
Verfügung nachgewiesen werden. Erforderlich ist nur, dass es der
beschwerdeführenden Behörde nicht um die Behandlung abstrakter Fragen des
objektiven Rechts, sondern um konkrete Rechtsfragen eines tatsächlich
bestehenden Einzelfalles geht (vgl. BGE 129 II 1 E. 1.1 S. 3 f.; 128 II 193
E. 1 S. 195, je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall besteht ein solches
hinreichendes Interesse der beschwerdeführenden Wettbewerbskommission.
3.
3.1 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich einer Überschreitung oder eines Missbrauchs des Ermessens
gerügt werden (Art. 104 lit. a OG). An die Feststellung des Sachverhalts ist
das Bundesgericht indessen gebunden, wenn - wie hier mit der Rekurskommission
für Wettbewerbsfragen - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden
und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter
Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt hat (Art. 105 Abs. 2
OG). Ausgeschlossen ist die Rüge, der angefochtene Entscheid sei unangemessen
(Art. 104 lit. c OG).
3.2 Das Bundesgericht wendet die massgeblichen Normen des
Bundesverwaltungsrechts von Amtes wegen und ohne Beschränkung seiner
Kognition an. Dies schliesst indessen nicht aus, dass es sich bei der
Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen eine gewisse Zurückhaltung
auferlegt. Im Rahmen des sogenannten "technischen Ermessens" gesteht es der
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen als Vorinstanz mit besonderem
Fachwissen bei der Prüfung des Einzelfalls und bei der Anwendung von
unbestimmten Rechtsbegriffen einen gewissen Beurteilungsspielraum zu, soweit
die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die
erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen wurden (vgl.
BGE 126 II 111 E. 3b; 125 II 591 E. 8a S. 604; 117 Ib 114 E. 4b S. 117, mit
weiteren Hinweisen; Gross, a.a.O., N 91 zu Art. 44 KG; vgl. auch Stefan
Keller, Zum Reko-Entscheid "Berner Zeitung AG, Tamedia AG
Wettbewerbskommission, in: sic! 1/2007, S. 55 f.).
4.
4.1 Die Wettbewerbskommission beanstandet in formeller Hinsicht, dass die
Rekurskommission ergänzende Abklärungen vornahm und reformatorisch direkt in
der Sache entschied. Sie macht überdies geltend, die Rekurskommission habe zu
Unrecht ihre Kognition voll ausgeschöpft. Sie habe keine zweckmässigere
Lösung geprüft und zu Unrecht ihr eigene Einschätzung an die Stelle der
Beurteilung im angefochtenen Entscheid gestellt, obwohl primär die
Wettbewerbskommission als erstinstanzliche Fachbehörde für die
Konkretisierung und Anwendung des Gesetzes verantwortlich sei. Es bestehe
kein triftiger Grund dafür, dass die Rekurskommission von ihrer eigenen,
bisher eher zurückhaltenden Praxis abweiche.
4.2 Nach Art. 61 Abs. 1 VwVG bildet der Entscheid in der Sache den Regelfall
und ist ein Streitfall nur ausnahmsweise an die untere Instanz zurückzuweisen
(vgl. Gross, a.a.O., Rz. 83 zu Art. 44 KG; André Moser, in: André Moser/Peter
Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen,
Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 3.86 ff.). Der Rekurskommission stand insoweit
ein gewisses Ermessen zu. Dass im vorliegenden Fall eine
Ausnahmekonstellation gegeben war, ist nicht ersichtlich. Es ist daher nicht
zu beanstanden, dass die Rekurskommission ergänzende Abklärungen vornahm und
reformatorisch direkt in der Sache entschied. Entgegen der Meinung der
Wettbewerbskommission war die Rekurskommission als Fach-Beschwerdeinstanz
auch gehalten, ihre Kognition auszuschöpfen (vgl. BGE 130 II 449 E. 4.1 S.
452). Dass es ihr bei der Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher
Spezialfragen ebenfalls zusteht, Zurückhaltung zu wahren (vgl. BGE 130 II 449
E. 4.1 S. 452), verbot ihr vorliegend nicht, die bei ihr angefochtene
Verfügung vertieft zu überprüfen. Dies muss umso mehr gelten, als sie
ergänzende Sachabklärungen vorgenommen hatte und damit auf einer neuen,
ergänzten tatsächlichen Grundlage entscheiden musste. Etwas anderes lässt
sich entgegen der Meinung der Wettbewerbskommission auch BGE 131 II 680 ff.
nicht entnehmen (vgl. zum Ganzen im Übrigen auch Keller, a.a.O., S. 55).
5.
5.1 Dem vorliegenden Streitfall liegt im Wesentlichen der Sachverhalt
zugrunde, dass sich ein Medienunternehmen, das bisher vor allem eine
entgeltliche regionale Tageszeitung verlegte, signifikant an einer anderen
Unternehmung beteiligt, die eine nationale Gratiszeitung herausgibt. Strittig
ist insbesondere, ob durch den geplanten Unternehmenszusammenschluss der
Wettbewerb im fraglichen regionalen Medienmarkt in unzulässiger Weise
beeinträchtigt wird. Die Wettbewerbskommission ist dabei zunächst der
Ansicht, die Rekurskommission habe den Sachverhalt bei der Abgrenzung des
massgeblichen (Werbe)Marktes unvollständig festgestellt.
5.2 Das Verständnis der Abgrenzung des Werbemedienmarktes durch die
Vorinstanz weicht von demjenigen der Wettbewerbskommission ab. Die
Rekurskommission berief sich dabei darauf, die Wettbewerbskommission habe
ihre Abgrenzung auf mangelhafte Umfragen abgestützt bzw. teilweise gar nicht
erörtert. Heikel erscheint, dass die Vorinstanz dazu trotzdem keine
umfassenden ergänzenden Abklärungen vornahm, sondern ihren Entscheid insoweit
vorwiegend mit werbepsychologischen Plausibilitätsüberlegungen begründete.
Immerhin stellte sie den massgeblichen Sachverhalt umfassend fest, weshalb
dieser nicht unvollständig erhoben worden sein kann, wie die
Beschwerdeführerin meint. Fraglich erscheint einzig, ob die tatsächlichen
Feststellungen auf einer genügenden Grundlage beruhen.
5.3 Die Vorinstanz konnte sich für ihre Sachverhaltsfeststellungen wenigstens
teilweise auf in den Akten liegende Unterlagen abstützen. Dazu zählen
insbesondere mehrere von den fusionswilligen Unternehmen im
Beschwerdeverfahren eingereichte Gutachten zu den Verhältnissen im
Medienmarkt. Die Feststellungen finden darin einzelne Anhaltspunkte. Hinzu
kommt, dass die Marktentwicklung zwei Grundannahmen der Wettbewerbskommission
widerlegt hatte: Erstens erwies sich die Monopolstellung der Pendlerzeitung
"20 Minuten" als angreifbar; während der Hängigkeit des Verfahrens vor der
Rekurskommission hatte nämlich die Ringier Mediengruppe (Ringier AG) die
Gratiszeitung "heute" lanciert, und in der Westschweiz tat die Edipresse
Publications SA in Konkurrenz zur französischsprachigen Ausgabe "20 minutes"
mit "Le Matin bleu" dasselbe. Zweitens verblieb die Konzession für den
"Anzeiger Region Bern" nicht bei der Espace Media Groupe, sondern wurde am
14. Juni 2005 an Dritte vergeben.
5.4 Weiter bedingt die Beurteilung künftiger Marktentwicklungen zwangsläufig
Annahmen über zukünftige Geschehensabläufe, die ohnehin nur beschränkt
überprüfbar sind. Wie sich der Markt aus einer - vom Gesetz her notwendigen -
dynamischen Sicht (vgl. E. 6.5) entwickeln wird und ob es vor allem
potentiellen Wettbewerb gibt, lässt sich nie völlig gesichert beurteilen,
sondern beruht auf mehr oder weniger hypothetischen Annahmen. Hypothetische
Abläufe und Prognosen lassen sich naturgemäss nicht strikte beweisen und
beruhen zum Teil immer auch auf allgemeiner Lebenserfahrung (vgl. BGE 132 III
715 E. 2.3). Im Gegensatz zu Erfahrungssätzen sind Feststellungen
tatsächlicher Natur für das Bundesgericht im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG
verbindlich (vgl. das Urteil 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007, E. 1.5
[Buchpreisbindung]). Es kann insoweit einzig prüfen, ob die von der
Rekurskommission gezogenen tatsächlichen Folgerungen in den Akten eine
hinreichende Grundlage finden und in sich schlüssig und nachvollziehbar sind.
Trifft dies zu, darf es davon mit Blick auf Art. 105 Abs. 2 OG selbst dann
nicht abweichen, wenn auch andere Annahmen möglich wären.
5.5 Die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz beruhen auf einer im
Vergleich zum Verfahren vor der Wettbewerbskommission erweiterten
Beurteilungsgrundlage und sind nachvollziehbar und in sich schlüssig. Sie
erweisen sich mithin nicht als offensichtlich unrichtig oder unvollständig im
Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG, weshalb das Bundesgericht daran gebunden ist.
6.
6.1 Gemäss Art. 10 Abs. 2 KG kann die Wettbewerbskommission einen
meldepflichtigen Zusammenschluss untersagen oder ihn lediglich mit
Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der
Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt,
durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann (lit. a), und dass der
Zusammenschluss keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem
anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung
überwiegt (lit. b).
6.2 Im vorliegenden Fall ist zunächst die Tragweite von Art. 10 Abs. 2 lit. a
KG, namentlich des darin enthaltenen Nebensatzes "durch die wirksamer
Wettbewerb beseitigt werden kann", strittig. Die Wettbewerbskommission ist im
Wesentlichen der Auffassung, diesem Einschub komme keine entscheidende
selbständige Bedeutung zu; es genüge, wenn ein Zusammenschlussvorhaben zu
einer beherrschenden Stellung in einem spezifischen Markt führe oder eine
solche ausbaue; ob bereits vorher kein wirksamer Wettbewerb bestanden habe,
sei unerheblich. Die Rekurskommission geht demgegenüber davon aus, ein
Zusammenschluss dürfe nicht verboten oder lediglich mit Auflagen oder
Bedingungen genehmigt werden, wenn es bereits vorher keinen wirksamen
Wettbewerb auf dem fraglichen Markt gegeben habe und sich insoweit durch das
Fusionsprojekt nichts ändere. Auch in der Lehre wird diese Frage im Übrigen
kontrovers beantwortet (vgl. etwa Keller, a.a.O., S. 56 ff., mit
entsprechenden Hinweisen).
6.3 Wieweit dieser Meinungsstreit im vorliegenden Fall überhaupt massgeblich
ist, erscheint fraglich (vgl. E. 7.5). Im Vordergrund steht vielmehr die
unterschiedliche Beurteilung der Konkurrenzsituation bzw. der Marktabgrenzung
durch die beiden Wettbewerbsbehörden. Die Rekurskommission stützt ihren
Entscheid allerdings teilweise auch auf die - als nicht erfüllt erkannte -
Voraussetzung der Wettbewerbsbeseitigung ab und leitet daraus insoweit die
Unzulässigkeit eines behördlichen Eingreifens ab. Das rechtfertigt immerhin,
darauf kurz einzugehen.
6.4 Im parallel hängigen Beschwerdeverfahren 2A.325/2006 (Swissgrid) setzte
sich das Bundesgericht vertieft mit der Frage auseinander, ob dem
Gesichtspunkt der Wettbewerbsbeseitigung der Charakter einer eigenständigen
rechtlichen Voraussetzung zukommt oder nicht. Gemäss seinem Urteil vom 13.
Februar 2007, E. 6, muss sich eine Fusion auf die Wettbewerbslage auswirken,
damit die Wettbewerbsbehörde sie untersagen oder lediglich unter Auflagen
oder Bedingungen zulassen kann. Marktbeherrschung gemäss Art. 10 Abs. 2 lit.
a KG liegt in diesem Sinne nur dann vor, wenn ein Unternehmen auf dem
fraglichen Markt wirksamen Wettbewerb beseitigen kann. Es muss demnach über
die Möglichkeit verfügen, bereits vorhandene Konkurrenten aus dem Wettbewerb
zu drängen oder zu verhindern, dass sich solche ihm gegenüber weiterhin als
Konkurrenten verhalten oder dass neue Wettbewerber auftreten. Die entstandene
oder verstärkte marktbeherrschende Stellung muss somit die Gefahr der
Beseitigung wirksamen Wettbewerbs mit sich bringen. Ein
wettbewerbsrechtliches Eingreifen bei der Zusammenschlusskontrolle setzt in
diesem Sinne eine mögliche Wettbewerbsbeseitigung durch das Fusionsprojekt
voraus.
6.5 Besteht auf dem fraglichen Markt weder vor noch nach dem Zusammenschluss
Wettbewerb und wäre vermehrter Wettbewerb auch nicht zu erwarten, fehlt es
somit an der erforderlichen Wettbewerbswirkung des Fusionsvorhabens. Eine
Verweigerung des Zusammenschlusses oder die Anordnung von Nebenbestimmungen
sind diesfalls unzulässig. Entscheidend ist demnach, ob im massgebenden
sachlichen und gegebenenfalls räumlichen Markt aktueller oder doch - aus
einer dynamischen Sichtweise - wenigstens potentieller Wettbewerb besteht.
6.6 Auch für die Frage, ob Wettbewerb beseitigt wird oder nicht, ist aber der
massgebliche Markt zu definieren, auf dem die Wettbewerbssituation zu
beurteilen ist. Nach Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung vom 17. Juni 1996
über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen
(Fusionskontrollverordnung, VKU; SR 251.4) umfasst der sachliche Markt alle
Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer
Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar
angesehen werden. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in dem die
Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen
nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU).
7.
7.1 Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz erging vor dem Hintergrund, dass
die Medienmärkte gegenwärtig - vor allem wegen des grossen
Bedeutungszuwachses der elektronischen Medien - einem erheblichen Wandel
unterworfen sind. Die klassischen Printmedien werden zunehmend durch andere
Informationsangebote konkurrenziert oder sogar ersetzt. Die traditionellen
Regionalzeitungen wie die Berner Zeitung verlieren dadurch - etwas weniger
ausgeprägt bei den Lesern, jedoch umso stärker bei den Inserenten - an
Bedeutung. Als Folge davon setzen sich auf dem Medienmarkt zunehmend neue
zielgruppenspezifische Strategien durch. Für die Einführung innovativer
Medienprodukte bedarf es indessen einer erheblichen Finanzkraft und der
entsprechenden administrativen Möglichkeiten sowie Managementkapazitäten. Das
führt dazu, dass bisher rein regional tätige Verlage ihre Kräfte
zusammenlegen und über Beteiligungen an grösseren Medienunternehmen neue
Produkte mit überregionaler oder sogar nationaler Ausrichtung anstreben.
Eine solche Strategie bildet der Vertrieb einer überregionalen oder gar
nationalen Pendlerzeitung durch ein gemeinsames Unternehmen von bisher
regionalen Verlägen, mit der vorwiegend ein jugendliches Publikum auf dem
Arbeitsweg entlang der wichtigen öffentlichen Verkehrsachsen angesprochen
wird. Beteiligt sich in diesem Sinne ein Regionalverlag an einer bereits
bestehenden Pendlerzeitung, wie dies im vorliegenden Fall zutrifft, hat dies
regelmässig auch Auswirkungen auf den bisherigen regionalen Medienmarkt. Das
heisst aber nicht zwingend, dass damit eine kartellrechtlich relevante
Situation eintritt bzw. der Wettbewerb in einer Weise beeinflusst wird, die
ein Handeln der Wettbewerbsbehörden rechtfertigt. Der Umstand allein, dass
derselbe Verlag sowohl im Pendlerzeitungs- als auch im Regionalzeitungsmarkt
tätig ist, erfordert in diesem Sinne noch nicht ein kartellrechtliches
Eingreifen. Vielmehr ist sorgfältig und gestützt auf eine fundierte
Marktanalyse zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen, namentlich
diejenigen für die Zulässigkeit bzw. das Verbot eines
Unternehmenszusammenschlusses, erfüllt sind.
7.2 Die Wettbewerbskommission bejahte im Wesentlichen eine weitgehende
Konkurrenzsituation zwischen Pendlerzeitungen und regionalen Tageszeitungen
im hier fraglichen Medienraum Bern. Die Rekurskommission ging demgegenüber
bei der Marktabgrenzung von einem differenzierteren Ansatz aus als die
Wettbewerbskommission. Insbesondere schloss sie auf einen separaten Markt für
Pendlerzeitungen und unterschied im Übrigen zwischen dem Leser- und dem
Werbemarkt. Diese Beurteilung beruht, wie dargelegt, auf für das
Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen. In rechtlicher
Hinsicht stützte sich die Vorinstanz auf die entsprechenden, wenig griffigen
gesetzlichen Kriterien. Bei deren Umsetzung steht ihr bei der Auslegung der
unbestimmten Rechtsbegriffe ein gewisser Beurteilungsspielraum sowie mit
Blick auf die spezifischen Fachfragen ein technisches Ermessen zu, das zu
einer entsprechenden Zurückhaltung des Bundesgerichts bei der Überprüfung des
angefochtenen Entscheides führt. Dies gilt auch für das methodische Vorgehen
der Rekurskommission: Gibt das Gesetz wie hier keine bestimmte Methode vor,
beschränkt sich das Bundesgericht darauf zu prüfen, ob die Vorgehensweise für
die Wahrung der gesetzlichen Vorgaben tauglich erscheint und in sich
konsistent verfolgt und umgesetzt wird (vgl. BGE 132 II 257 E. 6.3 S. 276).
7.3 Die Rekurskommission beurteilte die massgeblichen wirtschaftlichen
Verhältnisse im Wesentlichen wie folgt:
7.3.1 Was den Lesermarkt betrifft, beherrscht nach Ansicht der
Rekurskommission die 20 Minuten (Schweiz) AG (kontrolliert durch die Express
Zeitung AG) den Pendlerzeitungsmarkt im Grossraum Bern konkurrenzlos. Die
Wettbewerbskommission sei zu Unrecht von einem Lesermarkt als
Pendlerzeitungsmarkt und einem Markt für Tageszeitungen ausgegangen. Da
Pendlerzeitungen eine andere Leserschaft ansprächen als Tageszeitungen, stehe
"20 Minuten" hinsichtlich der untersuchten Regionalzeitungen im Verhältnis
der Komplementarität und nicht der Konkurrenz. Es finde dort somit
gegenwärtig keinerlei Wettbewerb um dieselben Pendler statt, der wegen des
strittigen Beteiligungserwerbs beseitigt werden könne. Der geplante
Zusammenschluss vermöge daher keine den Wettbewerb aufhebende
marktbeherrschende Stellung der Berner Zeitung AG auf dem regionalen
Pendlerzeitungsmarkt zu begründen oder zu verstärken.
7.3.2 Hinsichtlich des Werbemarktes erachtete die Rekurskommission die von
der Wettbewerbskommission vorgenommene Abgrenzung auf den Werberaum für
regionale (und lokale) Anzeigen in Zeitungen in den fraglichen
Wirtschaftsgebieten als zu unspezifiziert und wegen der denkbaren
unterschiedlichen zielgruppenorientierten Marketingstrategien als zu wenig
aussagekräftig. Sie unterschied ihrerseits aufgrund der in der
Regionalausgabe Bern von "20 Minuten" typischerweise erscheinenden Inserate
drei Werbeteilmärkte: einen ersten für Anzeigenraum für Firmenwerbungen (als
Image-, Produkt- oder Dienstleistungswerbung, in informativer, suggestiver
oder gemischter Form), einen zweiten für Raum für Rubrikanzeigen (Stellen,
Immobilien, Kontaktsuche und sonstige Kleinanzeigen) sowie einen dritten für
Ankündigungsanzeigen (Veranstaltungen, Kino etc.).
7.3.3 Für den regional nachgefragten Anzeigenraum für Firmenwerbung in
Pendlerzeitungen ist die 20 Minuten Schweiz AG nach Auffassung der
Rekurskommission marktbeherrschend, womit der Beteiligungserwerb zu keiner
wesentlichen Marktstrukturveränderung führe. Die 20 Minuten (Schweiz) AG
beherrsche bereits den sich auf das ganze Verteilgebiet der Regionalausgabe
Bern erstreckenden Anzeigenraum für Firmenwerbung in Pendlerzeitungen
konkurrenzlos. Werbeseitig gebe es dort somit keinen Wettbewerb um dieselben
zielgruppenorientierten Inserenten, der wegen des strittigen
Beteilungserwerbs beseitigt werden könne.
Beim lokal (insbesondere in der Stadt Bern) nachgefragten Anzeigenraum für
Firmenwerbung besteht demgegenüber nach der Beurteilung der Vorinstanz eine
direkte Substitutionsbeziehung zu den dort erscheinenden Tageszeitungen
"Berner Zeitung" und "Der Bund" sowie den Lokalanzeigern. Der "Anzeiger der
Region Bern" bilde jedoch mit seiner hohen Streudichte von 97.23 % weiterhin
ein geeignetes Substitut, weshalb fusionsrechtlich die Beteiligung der Berner
Zeitung AG an der Express Zeitung AG mit der Auflage bewilligt werden könne,
dass sich die Espace Media Groupe inskünftig nicht mehr um die
Konzessionsvergabe für den "Anzeiger Region Bern" bemühen dürfe. Dieses
Vorgehen führe zu einer genügenden Dekonzentration der Marktstellung der
Berner Zeitung AG (bzw. ihrer Konzernmutter) betreffend den fraglichen
lokalen Anzeigeraum für Firmenwerbung; es werde damit zum Vornherein eine
qualifizierte marktbeherrschende Stellung ausgeschlossen, welche Wettbewerb
beseitigen könne.
7.3.4 Für die Teilmärkte der Rubrik- und Ankündigungsanzeigen ging die
Rekurskommission davon aus, dass durch die Internet-Portale und einen im
Sinne der Auflage unabhängigen "Anzeiger Region Bern" genügend
Wettbewerbsdruck fortbestehe, welcher der Berner Zeitung AG bzw. ihrer
Konzernmutter nicht erlauben werde, sich nach vollzogenem Beteilungserwerb
unabhängig von der Marktgegenseite zu verhalten und ihre Marktstellung zu
missbrauchen. Ein wettbewerbsbeseitigender Konzentrationsgrad sei somit
auszuschliessen.
7.3.5 Schliesslich ist nach Ansicht der Vorinstanz auch der potentiellen
Konkurrenz Rechnung zu tragen: Das Monopol von "20 Minuten" sei im
Pendlerzeitungsmarkt durch einen oder mehrere der anderen Grossverlage
angreifbar. Dies habe die Marktentwicklung seit der Fällung des Entscheides
der Wettbewerbskommission auch gezeigt. Überdies wirke die
Umlagerungsmöglichkeit der Werbetreibenden (Plakate, Direktwerbung,
Kinowerbung usw.) auf andere Werbemedien ebenfalls disziplinierend, auch wenn
diese untereinander nicht als voll substituierbar erschienen.
7.4 Bei einer Gratiszeitung fällt es im Lesermarkt bereits grundsätzlich
schwer, von wirtschaftlichem Wettbewerb auszugehen. Weniger problematisch
erscheint dies immerhin im Inseratemarkt. So oder so setzte sich die
Rekurskommission im angefochtenen Entscheid detailliert mit den
Marktverhältnissen auseinander und analysierte diese vertieft. Sie kam zu
einer sorgfältigen und gutachterlich unterlegten Beurteilung der
Wettbewerbssituation. Unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben nahm sie eine
differenzierte Marktanalyse vor und kam zum Schluss, dass das geplante
Fusionsprojekt einzig im Hinblick auf den (lokalen) Teilmarkt des
Anzeigenraums für Firmenwerbung die gesetzlichen Voraussetzungen eines
zulässigen Zusammenschlusses nicht erfülle. Den diesbezüglichen Bedenken
lasse sich aber mit einer geeigneten Auflage Rechnung tragen.
7.5 Mit Blick auf die festgestellten tatsächlichen Verhältnisse und die damit
verbundenen erforderlichen Annahmen sowie unter Berücksichtigung des
entsprechenden Ermessens- und Beurteilungsspielraumes verletzt die
Beurteilung der Vorinstanz Bundesrecht nicht. Zwar erscheint fraglich,
wieweit überhaupt je Wettbewerb auf den massgeblichen Leser- und Werbemärkten
bestanden hat; das kann aber letztlich offen bleiben. Die Entwicklung auf dem
fraglichen Zeitungsmarkt hat nämlich gezeigt, dass durchaus
Konkurrenzprodukte in den Markt drängen bzw. dass die fraglichen Angebote
weitgehend substituierbar sind. Die geplante Fusion beseitigt demnach
Wettbewerb nicht. Der angefochtene Entscheid trägt dem zutreffend Rechnung.
Die Wettbewerbskommission vermag denn auch nicht wirklich zu erklären,
inwiefern der angefochtene Entscheid gegen Bundesrecht verstossen sollte. Sie
wendet sich im Wesentlichen eher gegen die Methode der Rekurskommission als
dass sie darlegt, weshalb das Ergebnis dem Kartellgesetz widerspricht.
Methodisch ist das Vorgehen der Vorinstanz indessen nicht zu beanstanden. Es
ist insbesondere nicht ersichtlich, weshalb die Vorgehensweise der
Rekurskommission dem Gesetz nicht entsprechen sollte, nachdem dieses gerade
für ein behördliches Eingreifen gegen Unternehmenszusammenschlüsse hohe
Anforderungen stellt bzw. strenge Voraussetzungen verlangt. Das methodische
Vorgehen der Vorinstanz erscheint zur Wahrung der gesetzlichen Vorgaben
tauglich und wurde konsequent umgesetzt, und das Ergebnis entspricht der
gesetzlichen Regelung. Der angefochtene Entscheid hält damit vor dem
Bundesrecht stand.
8.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist
abzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2
OG). Hingegen hat die Wettbewerbskommission die Beschwerdegegnerinnen für das
bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
2.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Die Wettbewerbskommission hat die Beschwerdegegnerinnen für das
bundesgerichtliche Verfahren gemeinsam mit insgesamt Fr. 20'000.-- zu
entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und der Rekurskommission für
Wettbewerbsfragen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Februar 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: