II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.325/2006
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{T 1/2}
2A.325/2006 /ble
Urteil vom 13. Februar 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Wurzburger, Müller, Karlen,
Gerichtsschreiber Uebersax.
Wettbewerbskommission,
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
1.Aare-Tessin AG für Elektrizität (Atel),
2.BKW FMB Energie AG,
3.Centralschweizerische Kraftwerke AG,
4.Elektrizitäts-Gesellschaft Laufenburg AG,
5.Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (EWZ),
6.Energie Ouest Suisse (EOS) SA,
7.Nordostschweizerische Kraftwerke (NOK),
Beschwerdegegner,
alle vertreten durch Dr. Jürg Borer und
Dr. Christoph G. Lang, Rechtsanwälte,
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen,
p.A. Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 3000 Bern 14.
Unternehmenszusammenschluss Swissgrid,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Rekurskommission für
Wettbewerbsfragen
vom 1. Mai 2006.
Sachverhalt:
A.
Die Aare-Tessin AG für Elektrizität (Atel), die BKW FMB Energie AG, die
Centralschweizerische Kraftwerke AG, die Elektrizitäts-Gesellschaft
Laufenburg AG, das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (EWZ), die Energie
Ouest Suisse (EOS) SA und die Nordostschweizerischen Kraftwerke (NOK) sind
alle als Unternehmungen im Elektrizitätsbereich tätig. Unter anderem
betreiben sie jeweils in ihrem Gebiet das bisher lediglich tatsächlich, nicht
aber rechtlich zusammengeschlossene schweizerische Netz für die Übertragung
von Höchstspannungsstrom. Im Jahre 2004 einigten sich die sieben
Unternehmungen, die Aktiengesellschaft Swissgrid AG zu gründen, deren Zweck
der Betrieb des schweizerischen Übertragungsnetzes und die Erbringung damit
zusammenhängender Dienstleistungen ist. Mit diesem zentralen schweizerischen
Netzbetreiber sollen das schweizerische Übertragungsnetz der Stromordnung der
Europäischen Union angepasst und die in der politischen Diskussion des
schweizerischen Gesetzgebers geplante nationale Netzgesellschaft vorgespurt
werden (vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates vom 3. Dezember 2004 zur
Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, in BBl
2004 1611 ff.).
B.
Am 29. November 2004 meldeten die sieben Unternehmungen das
Zusammenschlussvorhaben bei der Wettbewerbskommission (Weko) an. Im Verlauf
des Instruktionsverfahrens ergänzten sie ihr Gesuch in verschiedener
Hinsicht; namentlich unterbreiteten sie mit einer Eingabe vom 16. Februar
2005 der Wettbewerbskommission verschiedene Massnahmen zur Entflechtung ihrer
unternehmerischen Tätigkeiten und stellten ihr entsprechende überarbeitete
Entwürfe des Rahmenvertrages und des Organisationsreglements zu.
Mit Verfügung vom 7. März 2005 stellte die Wettbewerbskommission in Anwendung
von Art. 10 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere
Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) fest, dass das
Zusammenschlussvorhaben eine marktbeherrschende Stellung der Swissgrid AG auf
dem Markt für Stromübertragung in verschiedenen Gebieten der Schweiz begründe
bzw. verstärke, durch welche der wirksame Wettbewerb beseitigt werden könne
(Dispositiv Ziff. 1). Die Wettbewerbskommission genehmigte das
Zusammenschlussvorhaben daher lediglich unter Auflagen, namentlich zur
Zugangsgewährung an Dritte, zur Erstellung von Kostenrechnungen, zur
Veröffentlichung von Netznutzungstarifen, zum Verbot der Erzeugung, des
Verkaufs von und des Handels mit Elektrizität sowie zum Betreiben oder Halten
von Stromverteilungseinrichtungen und zur Entflechtung zwischen der Swissgrid
AG und anderen Unternehmungen im Bereich der Erzeugung, des Verkaufs und des
Handels mit Strom (Dispositiv Ziff. 2). Für Zuwiderhandlungen gegen diese
Verfügung wurden Sanktionen nach dem Kartellgesetz angedroht (Dispositiv
Ziff. 3).
C.
Dagegen erhoben die sieben betroffenen Unternehmungen am 2. Mai 2005
Beschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (Reko/Wef). Darin
beantragten sie die Aufhebung bzw. Abänderung der meisten vorerwähnten
Auflagen, verlangten deren Befristung und für sämtliche Auflagen einen
Vorbehalt hinsichtlich des Inkrafttretens des geplanten neuen
Stromversorgungsgesetzes oder eines anderen ihre Stellung spezialgesetzlich
normierenden Erlasses. Überdies ersuchten sie vorsorglich darum, es sei ihnen
zu erlauben, das Zusammenschlussvorhaben Swissgrid AG vorläufig unter
Einhaltung der im Sinne ihrer Beschwerdeanträge abgeänderten Auflagen zu
vollziehen.
Mit Zwischenverfügung vom 9. Juni 2005 wies der Präsident der
Rekurskommission das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ab. Eine dagegen
erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht blieb erfolglos
(Urteil 2A.397/2005 vom 3. Januar 2006).
Am 1. Mai 2006 hiess die Rekurskommission die Beschwerde in der Sache im
Sinne der Erwägungen gut, hob die Ziffern 1-3 des Dispositivs der Verfügung
vom 7. März 2005 auf und liess das Zusammenschlussvorhaben Swissgrid AG
gemäss Meldung vom 29. November 2004 und Ergänzungen vom 16. Februar 2005
ohne Auflagen oder Bedingungen zu. In der Begründung, auf die das Dispositiv
verweist, wird in Erwägung 5.5 klargestellt, dass die fusionswilligen
Unternehmen zwischenzeitlich verschiedene Massnahmen getroffen hätten, die
nunmehr integrierenden Bestandteil des Zusammenschlussvorhabens bilden
würden; genannt werden insbesondere die Entflechtung der Tätigkeiten der
Swissgrid AG und der beteiligten Unternehmen, die personelle Entflechtung auf
Stufe Geschäftsleitung der Swissgrid AG sowie die Unzulässigkeit der
Einflussnahme von Verwaltungsratsmitgliedern der Swissgrid AG auf das
operative Geschäft.
D.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 31. Mai 2006 an das Bundesgericht
beantragt die Wettbewerbskommission hauptsächlich, der Beschwerdeentscheid
vom 1. Mai 2006 sei aufzuheben und es sei ihre Verfügung vom 7. März 2005 zu
bestätigen; in verschiedenen Eventualbegehren stellt die
Wettbewerbskommission den Antrag, ihre Verfügung sei mit mehreren
(unterschiedlichen) Änderungen, die sich an den Beschwerdeanträgen der sieben
beteiligten Unternehmungen in deren Beschwerde vom 2. Mai 2005 ausrichten, zu
bestätigen.
Die sieben betroffenen Unternehmungen schliessen auf Abweisung der
Beschwerde. Die Rekurskommission hat sich zur Sache vernehmen lassen, ohne
einen ausdrücklichen Antrag zu stellen; aus ihren Bemerkungen geht jedoch
hervor, dass sie an ihrem Entscheid festhält.
E.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 29. Juni 2006 traf der Präsident der
II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts auf Gesuch der
Wettbewerbskommission hin die folgende vorsorgliche Regelung:
"1. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird, soweit es nicht gegenstandslos
ist, abgewiesen. Dies bedeutet, dass die durch die Vorinstanz erteilte
Genehmigung des Zusammenschlussvorhabens für die Dauer des
bundesgerichtlichen Verfahrens mit folgenden Auflagen Geltung erlangt:
1.1 Der Swissgrid AG ist es untersagt, Elektrizität zu erzeugen, zu
verkaufen, zu handeln sowie Stromverteileinrichtungen zu betreiben oder im
Eigentum zu halten, sofern dies nicht dem Eigenverbrauch oder dem sicheren
Netzbetrieb dient oder Regelenergie betrifft.
1.2 Der Swissgrid AG ist es untersagt, Beteiligungen an Unternehmen zu
halten, welche die unter Ziff. 1.1 genannten Tätigkeiten kommerziell ausüben.
1.3 Die Mitglieder der operativen Geschäftsleitung der Swissgrid AG dürfen
nicht gleichzeitig eine leitende Funktion in Unternehmen ausüben, welche die
unter Ziff. 1.1 genannten Tätigkeiten kommerziell ausüben. Einzelne
Mitglieder des Verwaltungsrats der Swissgrid AG dürfen nicht in
Entscheidungen zum operativen Betrieb der Gesellschaft einbezogen werden."
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Da der angefochtene Entscheid vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR
173.110; AS 2006 1205) ergangen ist, sind vorliegend in prozessualer Hinsicht
die altrechtlichen Vorschriften gemäss dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943
über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz, OG;
BS 3 S. 351) in dessen zuletzt gültiger Fassung anwendbar (Art. 132 Abs. 1
BGG).
1.2 Gemäss dem Bundesrechtspflegegesetz können Beschwerdeentscheide der
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim
Bundesgericht angefochten werden (Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. e OG i.V.m.
Art. 44 KG; BGE 129 II 18 E. 1.1; 127 III 219 E. 1a; 127 II 32 E. 1a S. 35).
2.
2.1 Zu prüfen ist, ob die Wettbewerbskommission zur Beschwerde an das
Bundesgericht legitimiert ist.
2.2 Nach der Rechtsprechung zu Art. 103 lit. a OG ist die in einem
Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz grundsätzlich nicht zur
Beschwerde berechtigt. Es genügt für die Beschwerdebefugnis nicht, dass eine
Behörde in ihrem Sachbereich eine Rechtsauffassung vertritt, die im
Widerspruch zu derjenigen einer anderen oder übergeordneten Instanz steht,
auch wenn dadurch die Aufgabenerfüllung erschwert wird. Eine Behörde kann
sich insofern nicht auf das allgemeine Beschwerderecht nach Art. 103 lit. a
OG berufen (vgl. BGE 127 II 32 E. 2 S. 36 ff.; 123 II 542 E. 2e S. 545).
2.3 Gemäss Art. 103 lit. b OG kann jedoch das in der Sache zuständige
Departement oder, soweit das Bundesrecht dies vorsieht, die in der Sache
zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung gegen die Verfügung einer
eidgenössischen Rekurskommission beim Bundesgericht Beschwerde führen (vgl.
zur bisherigen Beschwerdebefugnis des Departements BGE 127 III 219 E. 1b; 127
II 32 E. 1b S. 36; Urteil 2A.198/1997 vom 3. November 1997, E. 1, in ZBl
100/1999 S. 64 ff.).
Nach Art. 15 Abs. 2bis (in der Fassung vom 10. März 2006) der
Organisationsverordnung vom 14. Juni 1999 für das Eidgenössische
Volkswirtschaftsdepartement (OV-EVD; SR 172.216.1) ist die
Wettbewerbskommission in ihrem Zuständigkeitsbereich zur Erhebung der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht befugt. Zwar liegt
insofern eine ausdrückliche spezialgesetzliche Ermächtigung gemäss Art. 103
lit. b OG vor (vgl. BGE 127 II 32 E. 2c S. 37). Die Wettbewerbskommission ist
aber nicht eine Dienstabteilung im Sinne dieser Bestimmung. Art. 19 KG
erklärt ausdrücklich, dass die Wettbewerbskommission unabhängig von den
Verwaltungsbehörden und nur administrativ dem Eidgenössischen
Volkswirtschaftsdepartement zugeordnet ist (dazu BGE 127 II 32 E. 3c S. 42;
Jürg Borer, Kartellgesetz, Zürich 2005, Rz. 1 und 9 zu Art. 19 KG; Philipp
Zurkinden/Hans Rudolf Trüeb, Das neue Kartellgesetz, Zürich/Basel/ Genf 2004,
Rz. 2 zu Art. 18 - 22 KG). Sie übt nicht dieselbe Funktion wie die
Bundesämter (der zentralen Bundesverwaltung) aus, an die nach Art. 103 lit. b
OG eine Delegation der Beschwerdebefugnis zulässig ist. Art. 15 Abs. 2bis
OV-EVD vermag daher keine Legitimation nach Art. 103 lit. b OG zu begründen.
2.4 Die Beschwerdelegitimation der Wettbewerbskommission ergibt sich jedoch
aus Art. 103 lit. c OG. Danach ist jede andere Person, Organisation oder
Behörde zur Beschwerde befugt, die das Bundesrecht ausdrücklich dazu
ermächtigt. Art. 15 Abs. 2bis OV-EVD verschafft der Wettbewerbskommission
eine solche besondere Ermächtigung (anderer Meinung, allerdings zur
Rechtslage vor dem Inkrafttreten von Art. 15 Abs. 2bis OV-EVD, Balz Gross,
in: Homburger/Schmidhauser/ Hoffet/Ducrey, Kommentar zum schweizerischen
Kartellgesetz, N 90 zu Art. 44 KG, der wegen der Unabhängigkeit der
Wettbewerbskommission auch die Befugnis des Volkswirtschaftsdepartements zur
Behördenbeschwerde verneint). Diese Grundlage der Legitimation wird freilich
mit der Neuordnung der Bundesrechtspflege entfallen. Art. 89 Abs. 2 lit. d
BGG setzt im Unterschied zu Art. 103 lit. c OG eine Ermächtigung in einem
Bundesgesetz voraus (vgl. dazu BBl 2001 4331). Da im vorliegenden Fall aber
noch das alte Verfahrensrecht anwendbar ist (vgl. E. 1.1), genügt die
Ermächtigung auf Verordnungsstufe als Grundlage der Beschwerdelegitimation
der Wettbewerbskommission.
2.5 Das Beschwerderecht der Bundesbehörden soll den richtigen und
rechtsgleichen Vollzug des Bundesverwaltungsrechts sicherstellen. Dabei muss
grundsätzlich kein spezifisches öffentliches Interesse an der Anfechtung der
Verfügung nachgewiesen werden. Erforderlich ist nur, dass es der
beschwerdeführenden Behörde nicht um die Behandlung abstrakter Fragen des
objektiven Rechts, sondern um konkrete Rechtsfragen eines tatsächlich
bestehenden Einzelfalles geht (vgl. BGE 129 II 1 E. 1.1 S. 3 f.; 128 II 193
E. 1 S. 195, je mit Hinweisen).
2.5.1 Im vorliegenden Fall besteht ein hinreichendes Interesse, soweit die
Wettbewerbskommission die Verletzung materiellrechtlicher Bestimmungen des
Kartellrechts geltend macht. Soweit sie indessen rügt, die Rekurskommission
sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Wettbewerbskommission habe den Anspruch
auf rechtliches Gehör der sieben beteiligten Unternehmungen gemäss Art. 29
ff. VwVG und Art. 29 Abs. 2 BV verletzt, fehlt es an einem hinreichenden
Interesse. Nachdem die Vorinstanz den von ihr festgestellten Mangel geheilt
hat, ist die Frage der Gehörsverletzung nur noch abstrakter Natur. Die
Wettbewerbskommission ist daher insoweit nicht zur Beschwerde legitimiert.
2.5.2 Hingegen ist die Wettbewerbskommission zur Rüge berechtigt, der
angefochtene Entscheid verletze das Kartellrecht, indem er für Auflagen und
Bedingungen bei der Genehmigung von Unternehmenszusammenschlüssen
voraussetze, dass die betroffenen Unternehmungen ihr Einverständnis zu den
vorgesehenen Nebenbestimmungen erklärt haben. Insoweit geht es nicht um die
Gewährung des rechtlichen Gehörs, verschafft dieses doch von vornherein nur
das Recht auf vorherige Anhörung und begründet es nicht einen
Zustimmungsvorbehalt. Vielmehr stehen insofern die materiellrechtlichen
Voraussetzungen der Zulässigkeit von Nebenbestimmungen wie Auflagen und
Bedingungen bei der wettbewerbsrechtlichen Genehmigung von
Unternehmenszusammenschlüssen in Frage.
2.6 Demnach ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit die
Wettbewerbskommission geltend macht, der angefochtene Entscheid verkenne die
Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Im Übrigen erweist sich die
Beschwerde als zulässig.
3.
3.1 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich einer Überschreitung oder eines Missbrauchs des Ermessens
gerügt werden (Art. 104 lit. a OG). An die Feststellung des Sachverhalts ist
das Bundesgericht indessen gebunden, wenn - wie hier mit der Rekurskommission
für Wettbewerbsfragen - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden
und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter
Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt hat (Art. 105 Abs. 2
OG). Ausgeschlossen ist die Rüge, der angefochtene Entscheid sei unangemessen
(Art. 104 lit. c OG).
3.2 Das Bundesgericht wendet die massgeblichen Normen des
Bundesverwaltungsrechts von Amtes wegen und ohne Beschränkung seiner
Kognition an. Dies schliesst indessen nicht aus, dass es sich bei der
Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen eine gewisse Zurückhaltung
auferlegt. Im Rahmen des sogenannten "technischen Ermessens" gesteht es der
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen als Vorinstanz mit besonderem
Fachwissen bei der Prüfung des Einzelfalls und bei der Anwendung von
unbestimmten Rechtsbegriffen einen gewissen Beurteilungsspielraum zu, soweit
die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die
erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen wurden (vgl.
BGE 126 II 111 E. 3b; 125 II 591 E. 8a S. 604; 117 Ib 114 E. 4b S. 117, mit
weiteren Hinweisen; Gross, a.a.O., N 91 zu Art. 44 KG).
4.
Die Wettbewerbskommission beanstandet, dass die Rekurskommission ergänzende
Abklärungen vornahm und reformatorisch direkt in der Sache entschied. Nach
Art. 61 Abs. 1 VwVG bildet der Entscheid in der Sache den Regelfall und ist
ein Streitfall nur ausnahmsweise an die untere Instanz zurückzuweisen (vgl.
Gross, a.a.O., Rz. 83 zu Art. 44 KG; André Moser, in: André Moser/Peter
Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen,
Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 3.86 ff.). Der Rekurskommission stand insoweit
ein gewisses Ermessen zu. Dass im vorliegenden Fall eine
Ausnahmekonstellation gegeben war, ist nicht ersichtlich. Es ist daher nicht
zu beanstanden, dass die Rekurskommission ergänzende Abklärungen vornahm und
reformatorisch direkt in der Sache entschied. Entgegen der Meinung der
Wettbewerbskommission war die Rekurskommission als Fach-Beschwerdeinstanz
auch gehalten, ihre Kognition auszuschöpfen (vgl. BGE 130 II 449 E. 4.1 S.
452). Dass es ihr bei der Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher
Spezialfragen ebenfalls zusteht, Zurückhaltung zu wahren (vgl. BGE 130 II 449
E. 4.1 S. 452), verbot ihr vorliegend nicht, die bei ihr angefochtene
Verfügung vertieft zu überprüfen. Dies muss umso mehr gelten, als die
Vorinstanz ergänzende Sachabklärungen vorgenommen hatte und damit auf einer
neuen, ergänzten tatsächlichen Grundlage entscheiden musste.
5.
5.1 Nach Auffassung der Wettbewerbskommission hätte sich die Rekurskommission
darauf beschränken müssen, einzig die erstinstanzlich verfügten Auflagen und
Bedingungen zu kontrollieren. Sie hätte jedoch nicht prüfen dürfen, ob die
Voraussetzungen erfüllt waren, solche Nebenbestimmungen anzuordnen. Die
beteiligten sieben Unternehmungen hätten nämlich mit ihrer Beschwerde an die
Vorinstanz die grundsätzliche Zulässigkeit von Auflagen oder Bedingungen
nicht bestritten und kein entsprechendes Rechtsbegehren gestellt. Die Frage
der Erfüllung der Eingriffsvoraussetzungen bilde daher nicht
Streitgegenstand, wie er sich aus der Dispositionsmaxime ergebe.
5.2 Nach der auch im Beschwerdeverfahren anwendbaren Dispositionsmaxime
befindet die Rechtsmittelinstanz in der Regel nur über Rechtsbegehren, die
mit der Beschwerde vorgetragen werden. Dieser Grundsatz wird allerdings
teilweise durchbrochen. Insbesondere kann gemäss Art. 62 Abs. 1 VwVG die
Beschwerdeinstanz eine bei ihr angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei
ändern. Dabei hat sie nach Lehre und Praxis die Befugnis, den angefochtenen
Entscheid dem objektiven Recht anzupassen, ohne an die Parteianträge gebunden
zu sein (René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches
Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M.
1996, Rz. 1364 f.). Das gilt auch für die eidgenössischen Rekurskommissionen
(Art. 71a Abs. 2 VwVG) und mithin ebenfalls für das Verfahren vor der
Vorinstanz (Gross, a.a.O., Rz. 84 zu Art. 44 KG). Immerhin ist dann
Zurückhaltung geboten, wenn sich eine allfällige Abänderung des angefochtenen
Entscheides für eine private Gegenpartei als Verschlechterung auswirken
könnte (Moser, a.a.O., Rz. 3.92). Diese einschränkende Konstellation liegt
hier jedoch nicht vor.
5.3 Die Rekurskommission konnte somit bereits gestützt auf Art. 62 Abs. 1
VwVG die Verfügung der Wettbewerbskommission zugunsten der sieben privaten
Unternehmungen abändern. Damit kommt es nicht darauf an, ob diese in ihrer
Beschwerde an die Vorinstanz ausdrücklich ein Rechtsbegehren auf Aufhebung
der Nebenbestimmungen gestellt hatten. Immerhin hatten sie damals in ihrer
Beschwerdebegründung ausgeführt, die Wettbewerbskommission hätte das
Zusammenschlussvorhaben bedingungslos zulassen müssen.
6.
6.1 Gemäss Art. 10 Abs. 2 KG kann die Wettbewerbskommission einen
meldepflichtigen Zusammenschluss untersagen oder ihn lediglich mit
Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der
Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt,
durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann (lit. a), und dass der
Zusammenschluss keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem
anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung
überwiegt (lit. b).
6.2 Strittig ist im vorliegenden Fall zunächst die Tragweite von Art. 10 Abs.
2 lit. a KG, namentlich des darin enthaltenen Nebensatzes "durch die
wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann". Die Wettbewerbskommission ist im
Wesentlichen der Auffassung, diesem Einschub komme keine entscheidende
selbständige Bedeutung zu; es genüge, wenn ein Zusammenschlussvorhaben zu
einer beherrschenden Stellung in einem spezifischen Markt führe oder eine
solche ausbaue; ob bereits vorher kein wirksamer Wettbewerb bestanden habe,
sei unerheblich. Die Rekurskommission geht demgegenüber davon aus, ein
Zusammenschluss dürfe nicht verboten oder lediglich mit Auflagen oder
Bedingungen genehmigt werden, wenn es bereits vorher keinen wirksamen
Wettbewerb auf dem fraglichen Markt gegeben habe und sich insoweit durch das
Fusionsprojekt nichts ändere.
6.3 Ein Unternehmenszusammenschluss muss sich auf die Wettbewerbslage
auswirken, damit die Wettbewerbsbehörde ihn untersagen oder lediglich unter
Auflagen oder Bedingungen zulassen kann. Marktbeherrschung gemäss Art. 10
Abs. 2 lit. a KG liegt in diesem Sinne nur dann vor, wenn ein Unternehmen auf
dem fraglichen Markt wirksamen Wettbewerb beseitigen kann. Es muss demnach
über die Möglichkeit verfügen, bereits vorhandene Konkurrenten aus dem
Wettbewerb zu drängen oder zu verhindern, dass sich solche ihm gegenüber
weiterhin als Konkurrenten verhalten oder dass neue Wettbewerber auftreten
(Roger Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 783). Die
entstandene oder verstärkte marktbeherrschende Stellung muss somit die Gefahr
der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs mit sich bringen. Ein
wettbewerbsrechtliches Eingreifen bei der Zusammenschlusskontrolle setzt in
diesem Sinne eine mögliche Wettbewerbsbeseitigung durch das Fusionsprojekt
voraus (vgl. Borer, a.a.O., Rz. 17 ff. zu Art. 10; Ders.,
Unternehmenszusammenschlüsse, in: Roger Zäch [Hrsg.], Das neue schweizerische
Kartellgesetz, Zürich 1996, S. 83; Ducrey/Drolshammer, in: Homburger/
Schmidhauser/Hoffet/Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen
Kartellgesetz, Zürich 1997, Rz. 26 ff. zu Art. 10; Franz Hoffet,
Unternehmenskonzentration, in: Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.],
Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Basel/Genf/ München 2005,
Rz. 10.39 ff.; Silvio Venturi, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], Droit de la
concurrence, Genf/Basel/München 2002, N 17 ff. zu Art. 10 KG). Gerade auf
dieses Kriterium legte der Gesetzgeber grosses Gewicht (vgl. BBl 1995 I 583
f.). Art. 10 Abs. 2 lit. a KG verwendet mithin bei der Fusionskontrolle im
Vergleich mit Art. 7 Abs. 1 KG, wo es um die Verhaltenskontrolle
marktbeherrschender Unternehmen durch die Wettbewerbskommission geht, einen
strengeren Begriff der Marktbeherrschung, der höhere Hürden für ein
behördliches Eingreifen stellt (BBl 1995 584; Zäch, a.a.O., Rz. 784).
6.4 Besteht auf dem fraglichen Markt weder vor noch nach dem Zusammenschluss
Wettbewerb und wäre vermehrter Wettbewerb auch nicht zu erwarten, fehlt es an
der erforderlichen Wettbewerbswirkung des Fusionsvorhabens. Eine Verweigerung
des Zusammenschlusses oder die Anordnung von Nebenbestimmungen sind diesfalls
unzulässig. Entscheidend ist demnach, ob im massgebenden sachlichen und
gegebenenfalls räumlichen Markt aktueller oder doch - aus einer dynamischen
Sichtweise - wenigstens potentieller Wettbewerb besteht.
6.5 Nach Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die
Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, Fusionskontrollverordnung, VKU;
SR 251.4) umfasst der sachliche Markt alle Waren oder Leistungen, die von der
Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen
Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Der räumliche Markt
umfasst das Gebiet, in dem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt
umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3
lit. b VKU).
7.
7.1 Die Vorinstanz hat die tatsächlichen Verhältnisse betreffend die Nutzung
des schweizerischen Übertragungsnetzes vertieft abgeklärt. Die entsprechenden
Feststellungen im angefochtenen Entscheid beruhen auf diesen Abklärungen. Da
keine qualifizierten Mängel bei der Erhebung des Sachverhaltes im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG vorliegen, ist das Bundesgericht daran gebunden (vgl. E.
3.1).
7.2 Die Feststellungen der Rekurskommission lassen sich wie folgt
zusammenfassen:
7.2.1 Alle Höchstspannungsanlagen der gleichen Spannungsebene in der Schweiz
sind direkt miteinander und mit entsprechenden ausländischen
Höchstspannungsanlagen verbunden. Das hier fragliche Übertragungsnetz der
Schweiz entspricht diesem Höchstspannungsnetz. Es bildet ein einheitliches
integrales Netz ohne isolierte Bereiche und wird von den sieben
Beschwerdegegnerinnen (und einzig von diesen) gemeinsam genutzt und
betrieben. Der elektrische Strom fliesst frei über dieses Netz; es lässt sich
nicht feststellen, über wessen Leitungen Strom fliesst, der an einem
bestimmten Punkt ins Netz eingespiesen oder vom Netz bezogen wird.
7.2.2 Ins Höchstspannungsnetz eingespiesen wird der Strom aus den
ausländischen Übertragungsnetzen und aus den grössten schweizerischen
Kraftwerken. Als Strombezüger direkt am Übertragungsnetz angeschlossen sind
die überregionalen (teils auch regionalen) Verteilnetze (Hochspannungsnetze),
die untereinander nur indirekt über das Übertragungsnetz verbunden sind,
sowie einzelne sehr grosse Endverbraucher wie das CERN (Conseil européen pour
la recherche nucléaire) in Genf. Auf unterer Stufe sind an die
Hochspannungsnetze Mittelspannungsnetze als regionale Verteilnetze und
wiederum daran Niederspannungsnetze als lokale Verteilnetze angeschlossen.
Während die Verteilnetze der überregionalen, regionalen und lokalen Grob- und
Feinverteilung des Stroms dienen, bezweckt das Übertragungsnetz somit die
Stromübertragung über grosse Distanzen.
7.2.3 Einzig die Betreiber des Übertragungsnetzes bieten auch
Stromübertragungsleistungen auf dem Höchstspannungsnetz an. Die
entsprechenden Dienstleistungen werden einerseits zu einem grossen Teil von
den Eigentümern des Übertragungsnetzes selbst in Anspruch genommen, soweit
diese als integrierte Unternehmen auch Strom produzieren oder damit handeln.
Andererseits beziehen auch andere Unternehmen, die direkt am Übertragungsnetz
angeschlossen sind, Dienstleistungen, insbesondere die Betreiber der
nachgeschalteten Hochspannungsnetze (überregionale und regionale
Verteilnetze). Nicht Nachfrager nach Stromübertragungsleistungen sind
hingegen Unternehmen auf tieferer Netzebene, insbesondere solche, die an
einem Verteilnetz angeschlossen sind.
7.2.4 Zwischen den Betreibern des Übertragungsnetzes und den Elektrizitäts-
und Industriewerken bestehen in der Regel keine direkten Marktbeziehungen, da
die letzteren die Stromversorgung und Verteilungsdienstleistungen auf
tieferer Netzebene nachfragen. Sie beziehen den Strom somit nicht vom
Übertragungs-, sondern vom Verteilnetz.
Unternehmen, die direkt Strom aus dem Übertragungsnetz beziehen, haben
aufgrund der Netztopographie und dem Umstand, dass sie in aller Regel nur an
der Übertragungsleitung eines einzelnen Übertragungsnetzbetreibers
angeschlossen sind, keine Möglichkeit, ohne den Bau zusätzlicher
Leitungsanlagen auf einen anderen Übertragungsdienstleister auszuweichen. Der
Bau eigener Anlagen für den Direktanschluss an das Übertragungsnetz erfordert
hohe Investitionen und bedarf einer Umsetzungsdauer von mindestens etwa fünf
Jahren. Überdies ist fraglich, wieweit die Netzbetreiber rechtlich
verpflichtet sind, solche Direktanschlüsse zuzulassen.
Zurzeit hat, soweit bekannt, nur ein Elektrizitätswerk, die Elektra Birseck,
die Möglichkeit, Strom von mehr als einem Lieferanten aus dem
Übertragungsnetz zu beziehen; nur in diesem Sonderfall besteht mithin die
faktische Möglichkeit, das Übertragungsnetz über mehr als eines der am
vorliegenden Zusammenschlussprojekt Swissgrid AG beteiligten Unternehmen zu
nutzen. Kein anderes Elektrizitätswerk hat diese Möglichkeit, und keines kann
verschiedene Übertragungsstrecken direkt oder indirekt in Anspruch nehmen.
8.
8.1 Im vorliegenden Fall handelt es sich beim massgeblichen sachlichen Markt
um denjenigen für Stromübertragung über das Höchstspannungsnetz
(Übertragungsnetz). Es geht um die Stromübertragung als Dienstleistung.
Geografisch deckt das Übertragungsnetz die ganze Schweiz ab. Nachfrager der
Übertragungsleistungen sind die Netzeigentümer selbst sowie diejenigen
Marktteilnehmer, die direkt am Übertragungsnetz angeschlossen sind. Dazu
gehören Produzenten, Verteilnetzbetreiber und einige wenige sehr grosse
Endverbraucher. Als Marktgegenseite scheiden hingegen, wie dargelegt, die
Elektrizitäts- und Industriewerke aus, da sie den Strom von einem Lieferanten
vom nachgelagerten Verteilnetz und nicht von den Betreibern des
Übertragungsnetzes beziehen.
8.2 Für die Prüfung, ob aktueller oder potentieller Wettbewerb besteht, ist
entscheidend, ob ein Unternehmen, das Strom von einer Übertragungsleitung
bezieht oder allenfalls darin einspeist und damit direkt die
Netznutzungsleistung im Übertragungsnetz beansprucht, auf einen anderen
Übertragungsdienstleistungsanbieter ausweichen kann. Das ist unter den
aktuellen Umständen - mit der einzigen Ausnahme der Elektra Birseck - nicht
der Fall. Das Netz als natürliches Monopol unterliegt in diesem Sinne keinem
direkten Wettbewerb (vgl. BBl 2004 1619). Die Möglichkeit des
Direktanschlusses eines Unternehmens der Marktgegenseite (Produzenten,
Verteilnetzbetreiber, Grösstkunden) besteht lediglich an jeweils einer
spezifischen Stelle des Übertragungsnetzes. Es gibt in der Schweiz nur ein
einziges, integrales Übertragungsnetz, dessen Leitungen freilich im Eigentum
verschiedener Unternehmen stehen. Ein an einem bestimmten Punkt
angeschlossener Nachfrager, der das Übertragungsnetz nutzen will, hat keine
Ausweichmöglichkeit. Eine Konkurrenz unter den Betreibern des
Übertragungsnetzes würde die Existenz von verschiedenen Übertragungsleitungen
von und zu denselben Standorten und damit eine Duplizierung der
Netzinfrastruktur bedingen. Aber selbst dort, wo verschiedene
Übertragungsleitungen in geografischer Nähe vorhanden sind, wären alternative
Anschlussleitungen nur mit hohen Investitionen und in einem aufwendigen
Verfahren realisierbar.
8.3 Demnach besteht zwischen den am Zusammenschluss beteiligten sieben
Unternehmen hinsichtlich der Stromübertragung über das Höchstspannungsnetz
weder aktuell noch in einem absehbaren und damit vernünftigen Zeitraum
potentiell Wettbewerb. Die einzige Ausnahme der Elektra Birseck vermag diese
Ausgangslage nicht wesentlich zu verändern. Die Zusammenführung des
Übertragungsnetzes in einer gemeinsamen Gesellschaft bzw. der einheitliche
Netzbetrieb beseitigt mithin Wettbewerb bereits deshalb nicht, weil ein
solcher gar nicht existiert und nicht innert vernünftiger Frist realisiert
werden kann. Der Zusammenschluss verdrängt keine Konkurrenten vom Markt und
hält auch keine davon fern. Damit liegen die Voraussetzungen nach Art. 10
Abs. 2 lit. a KG für einen Eingriff der Wettbewerbsbehörden im Rahmen der
Zusammenschlusskontrolle schon aus diesem Grunde nicht vor.
9.
9.1 Erweisen sich behördliche Massnahmen somit bereits gemäss Art. 10 Abs. 2
lit. a KG als ausgeschlossen, verletzt der angefochtene Entscheid Bundesrecht
nicht und braucht nicht mehr geprüft werden, ob die übrigen gesetzlichen
Voraussetzungen erfüllt und ob gegebenenfalls die von der
Wettbewerbskommission verfügten Auflagen inhaltlich mit dem Bundesrecht
vereinbar wären.
9.2 Immerhin rechtfertigt sich im Hinblick auf künftige Verfahren ein
ergänzender Hinweis: Der angefochtene Entscheid, der insofern allerdings
nicht mehr vollständig überprüft zu werden braucht, erscheint insoweit
missverständlich, als die Rekurskommission der Wettbewerbskommission unter
Hinweis auf vereinzelte Literaturmeinungen (vgl. etwa Ducrey/Drolshammer,
a.a.O., Rz. 49 und 51 zu Art. 10 KG; Zäch, a.a.O., Rz. 835 f.) bei der
Festsetzung von Auflagen und Bedingungen ein so genannt "dialogisches
Verfahren" vorschreibt.
9.2.1 Art. 10 Abs. 2 KG sieht die Möglichkeit vor, eine Fusion lediglich
unter Auflagen oder Bedingungen zu genehmigen. Im Vergleich zu einem Verbot
des Zusammenschlusses handelt es sich bei einer Erlaubnis unter Auflagen oder
Bedingungen um den milderen staatlichen Eingriff. Auflagen oder Bedingungen
zählen zu den Nebenbestimmungen von Verfügungen. Sie sind Modalitäten einer
Verfügung und bilden Bestandteil derselben (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 232 f., Rz. 89).
Genauso wie die Hauptbestimmungen werden sie verfügt, d.h. hoheitlich
angeordnet. Das gilt auch für Auflagen und Bedingungen nach Art. 10 Abs. 2
KG. Sie sind nicht das Ergebnis eines Verhandlungsprozesses, bilden nicht
Gegenstand eines öffentlich-rechtlichen Vertrages und bedürfen keines
Konsenses zwischen der Wettbewerbskommission und den am Fusionsvorhaben
beteiligten Unternehmen. Ein kooperatives Verwaltungshandeln liegt nur
insoweit vor, als die sich zusammenschliessenden Unternehmen zur Meldung
ihres Vorhabens und zur Mitwirkung am Prüfungsprozess verpflichtet sind.
9.2.2 Wieweit die beteiligten Unternehmen die Gelegenheit erhalten müssen,
sich zu den in Aussicht genommenen Nebenbestimmungen zu äussern, ist eine
Frage der Gewährung des rechtlichen Gehörs. Es mag zudem nützlich sein, dass
die Wettbewerbsbehörde in Erfahrung zu bringen versucht, mit welchen Auflagen
sich die Unternehmen gegebenenfalls abzufinden vermögen. Ein solches Vorgehen
kann sich etwa aus prozessualen Gründen (zwecks rascherer Prozesserledigung)
rechtfertigen. Die Wettbewerbskommission braucht die Einwilligung der
beteiligten Unternehmen zu den vorgesehenen Nebenbestimmungen jedoch nicht,
sondern hat diese nach den im Spiel stehenden öffentlichen Interessen und
unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes festzulegen. Wollen oder
können sich die Unternehmen nicht an (zulässige) Auflagen und Bedingungen
halten, haben sie, genau gleich wie wenn der Zusammenschluss verboten wird,
vom Fusionsprojekt abzusehen.
10.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Unter diesen Umständen sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG).
Hingegen hat die Wettbewerbskommission die Beschwerdegegnerinnen für das
bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Die Wettbewerbskommission hat die Beschwerdegegnerinnen für das
bundesgerichtliche Verfahren gemeinsam mit insgesamt Fr. 20'000.-- zu
entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und der Rekurskommission für
Wettbewerbsfragen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Februar 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: