II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.315/2006
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{T 1/2}
2A.315/2006/fco
Urteil vom 26. Oktober 2006
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Hungerbühler, Wurzburger, Müller,
Gerichtsschreiber Uebersax.
3G Mobile AG,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Roberto Hayer, Korach
Simonius Hayer, Rechtsanwälte,
gegen
Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom), Marktgasse 9, 3003 Bern,
Aufsichtsverfahren und Gesuche um Änderung bzw. Übertragung der
IMT-2000/UMTS-Konzession Nr. 25100007,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung der Eidgenössischen
Kommunikationskommission (ComCom) vom 12. April 2006.
Sachverhalt:
A.
UMTS (Universal Mobile Telecommunication System) ist ein Mobilfunkstandard
der so genannten dritten Generation (3G), der die entsprechenden
internationalen Anforderungen gemäss der IMT-2000-Norm (IMT = International
Mobile Telecommunications) erfüllt. UMTS erlaubt nicht nur die herkömmliche
Sprachtelefonie und Bildübertragungen, sondern zusätzlich insbesondere auch
die Videotelefonie (namentlich mobile Übertragung von Fernsehprogrammen)
sowie den mobilen Datenaustausch über das Internet.
Mit Mitteilung vom 14. März 2000 im Bundesblatt eröffnete die Eidgenössische
Kommunikationskommission gestützt auf das Fernmeldegesetz vom 30. April 1997
(FMG; SR 784.10) die öffentliche Ausschreibung mittels Auktion von vier
Funkkonzessionen für die Bereitstellung von mobilen
IMT-2000/UMTS-Fernmeldediensten in der Schweiz (BBl 2000 1364). Am Verfahren
nahm unter anderem die 3G Mobile AG teil, die eine hundertprozentige
Tochtergesellschaft der spanischen Telefónica Móviles S.A., Madrid, ist, bei
der es sich um einen der weltweit grössten Telekommunikationskonzerne
handelt. Nachdem sich ursprünglich eine grössere Anzahl von Interessenten
beworben hatten, verblieben am Ende noch vier Bewerberinnen. Abgesehen von
der 3G Mobile AG als neuer potentieller Wettbewerberin im schweizerischen
Funktelefonmarkt handelte es sich dabei um die bereits über eine Konzession
auf der Grundlage des GSM-Standards (GSM = Global System for Mobile
Communication; vgl. BGE 125 II 293) verfügenden Fernmeldediensteanbieterinnen
Swisscom Mobile AG, TDC Switzerland AG (sunrise) und Orange Communications
SA. Diesen vier Bieterinnen wurden die vier Konzessionen an der Auktion vom
6. Dezember 2000 im Wesentlichen zum vorgegebenen minimalen Anfangsgebot
zugesprochen.
B.
In der Folge erhielt die 3G Mobile AG am 31. Januar 2001 die Konzession Nr.
25100007 für die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen auf der
Basis des IMT-2000/UMTS-Standards. Die Konzession enthält unter anderem die
folgenden Bestimmungen:
"2.2.12 National Roaming
2.2.12.1 NR zwischen IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen
Den einzelnen IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen steht es frei, National Roaming
Verträge untereinander abzuschliessen, sobald sie eine Versorgung von 20% der
Bevölkerung der Schweiz gemäss Ziffer 3.3.3 erreicht haben.
2.2.12.2 NR zwischen kombinierten IMT-2000/UMTS/GSM-Konzessionärinnen und
UMTS-Konzessionärinnen ohne GSM-Konzession
IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen, welche über eine GSM-Konzession in der
Schweiz verfügen (bestehende Betreiber), sind dazu verpflichtet, ihr GSM-Netz
denjenigen IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen, welche über kein GSM-Netz in der
Schweiz verfügen (neue Betreiber), mittels National Roaming zur Verfügung zu
stellen. ...
Der neue Betreiber kann die Gewährung von National Roaming für den Zeitpunkt
verlangen, ab dem er eine Bevölkerungsabdeckung von mindestens 20% mit
eigener Netzinfrastruktur erreicht hat. ...
2.3.1 Dauer der Konzession
Die Konzession ist bis zum 31. Dezember 2016 gültig. ...
2.3.2 Übertragung der Konzession
Die Konzession kann teilweise oder vollständig nur mit Einwilligung der
Konzessionsbehörde übertragen werden (Art. 9 FMG).
Bei der Beurteilung von Gesuchen um eine teilweise oder vollständige
Übertragung der Konzession wird die Konzessionsbehörde neben der Einhaltung
der Konzessionsbedingungen insbesondere überprüfen, ob durch die beantragte
Übertragung die Vergabebedingungen oder das Vergabeverfahren nicht
unterlaufen werden, bzw. ob es sich z.B. um eine reale Übertragung der
Geschäftstätigkeit der Konzessionärin handelt. ...
Eine ausreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit zwischen den IMT-2000/
UMTS-Konzessionärinnen muss während der gesamten Konzessionsdauer
gewährleistet sein. ...
2.3.3 Änderung der Konzession
Die Konzessionsbehörde kann einzelne Bestimmungen der Konzession vor Ablauf
ihrer Dauer veränderten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen
anpassen, wenn die Änderung zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen
notwendig ist (Art. 10 FMG).
Die Konzessionärin wird angemessen entschädigt, wenn die Änderung der
Konzession eine wesentliche Schmälerung der übertragenen Rechte bewirkt (Art.
10 Abs. 2 FMG).
2.3.5 Widerruf und Entzug
Die Konzession kann vollständig oder teilweise widerrufen werden, wenn die
Konzessionärin der geltenden Gesetzgebung oder den Bestimmungen der
Konzession zuwiderhandelt und deren Verpflichtungen nicht erfüllt (Art. 58
Abs. 2 FMG). ... Die Konzession kann ausserdem entzogen werden, wenn
wesentliche Voraussetzungen zu ihrer Erteilung nicht mehr erfüllt sind (Art.
58 Abs. 3 FMG).
3.3.3 Versorgungspflicht
Die Konzessionärin ist verpflichtet, die Bevölkerung der Schweiz mit
IMT-2000/UMTS-Diensten, die mit eigener IMT-2000/UMTS-Netzinfrastruktur
erbracht werden, wie folgt zu versorgen:
Bis Ende 2002: 20% der Bevölkerung
Bis Ende 2004: 50% der Bevölkerung
Diese Verpflichtung kann nur abgeändert werden, wenn die Konzessionärin
beweisen kann, dass sie diese aus Gründen, die nicht in ihrem Einflussbereich
liegen, nicht mehr erfüllen kann. Die Konzessionärin muss schlüssig beweisen,
dass sie jeden Versuch unternommen hat, ihren Verpflichtungen nachzukommen.
Die Konzessionärin ist dazu verpflichtet, die für die Erreichung der
minimalen Versorgungsvorgaben notwendigen Arbeiten frühzeitig zu beginnen.
Unter Vorbehalt von Ziffer 2.2.12.1 kann eine Versorgung über 50% entweder
durch den weiteren Netzausbau mit eigener Netzinfrastruktur oder durch den
Abschluss von National Roaming Verträgen erreicht werden.
5.3 Zuschlagspreis
Der Zuschlagspreis für die vorliegende Konzession gemäss der Auktion vom 6.
Dezember 2000 beträgt:
CHF 50'000'000.--
...
Dieser Betrag wird von der Konzessionärin endgültig geschuldet. Eine
teilweise Rückerstattung des Zuschlagspreises bei Einschränkung, Suspension,
Widerruf, Entzug oder Verzicht auf die Konzession vor Ablauf ihrer
Geltungsdauer ist nicht möglich.
..."
C.Die ausdrücklich genannte Möglichkeit, nach einer Abdeckung von 50% der
Bevölkerung mit eigener Netzinfrastruktur die Restbevölkerung über National
Roaming Verträge mit den anderen Konzessionärinnen abzudecken, wurde einzig
der 3G Mobile AG eingeräumt, weil sie im Unterschied zu den drei
Mitbewerberinnen im Zeitpunkt des Zuschlages noch über keine eigene
Mobilfunk-Infrastruktur in der Schweiz verfügte.
Den zu entrichtenden Zuschlagspreis von 50 Millionen Franken leistete die 3G
Mobile AG fristgerecht. In der Folge begann sie mit dem Aufbau einer
UMTS-Netzinfrastruktur in der Schweiz.
D.
Im Juni 2002 bzw. für die 3G Mobile AG mit Verfügung vom 25. Juni 2002
entschied die Kommunikationskommission, die Abdeckungspflicht von 20% bis
Ende 2002 für alle vier Konzessionärinnen aufzuheben. Sie begründete dies im
Wesentlichen damit, der technische Stand der Endgeräte sowie der verfügbaren
Dienste sei noch ungenügend, weshalb der Kundennutzen im fraglichen Zeitpunkt
als gering beurteilt werden müsse, womit sich insoweit die tatsächlichen
Verhältnisse seit der Erteilung der Konzession in wesentlicher Weise geändert
hätten. Zu einer gewissen Rechtsunsicherheit habe auch die Umsetzung der bei
Konzessionserteilung bereits erlassenen und in Kraft gesetzten Verordnung vom
23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR
814.710) geführt, ohne dass deshalb aber von einer massgeblichen Änderung
rechtlicher Natur auszugehen sei. Die Kommunikationskommission erhielt
hingegen die Verpflichtung der Konzessionärinnen aufrecht, bis Ende 2004 50%
der Bevölkerung mit IMT-2000/UMTS-Diensten zu versorgen. Sie führte dazu neu
die Verpflichtung der Konzessionärinnen ein, das Bundesamt für Kommunikation
(BAKOM; nachfolgend: Bundesamt) periodisch, alle drei Monate, schriftlich
über den Fortschritt des Netzaufbaus zu informieren (neue Ziffer 3.3.3 der
Konzession).
E.
Im Juli 2002 kündigten verschiedene europäische Ländergesellschaften der
Telefónica Móviles S.A. an, ihre UMTS-Aktivitäten in Mitteleuropa
einzustellen. In der Schweiz teilte die 3G Mobile AG ebenfalls im Juli 2002
öffentlich mit, den Aufbau eines UMTS-Netzes vorerst einzufrieren. In ihren
Quartalsberichten gemäss Ziffer 3.3.3 der Konzession führte die 3G Mobile AG
jeweils aus, dass sie weder Netzelemente in Betrieb genommen noch neue
Standorte akquiriert oder erschlossen und auch keine entsprechende Planung
habe. In verschiedenen Schreiben machte das Bundesamt die 3G Mobile AG auf
mögliche aufsichtsrechtliche Konsequenzen dieses Verhaltens aufmerksam.
F.
Am 1. September 2004 eröffnete das Bundesamt ein Aufsichtsverfahren gegen die
3G Mobile AG wegen der Nichteinhaltung der Auflage der UMTS-Konzession, die
notwendigen Arbeiten frühzeitig zu beginnen, um bis Ende 2004 mindestens 50%
der schweizerischen Bevölkerung mit UMTS-Diensten auf der Grundlage einer
eigenen Infrastruktur zu versorgen.
Am 27. Dezember 2004, d.h. vier Tage vor Ablauf der Frist für den Aufbau der
zur Erfüllung der Versorgungsauflage nötigen Infrastruktur, stellte die 3G
Mobile AG bei der Kommunikationskommission ein Gesuch um Änderung der
UMTS-Konzession. Sie beantragte die ersatzlose Streichung der
Versorgungsauflage in Ziffer 3.3.3 der Konzession sowie der geforderten
Erstellung von 20% eigener Netzinfrastruktur als Voraussetzung von National
Roaming in den Ziffern 2.2.12.1 und 2.2.12.2 der Konzession. Eventuell
ersuchte die 3G Mobile AG darum, die Dauer der UMTS-Konzession bis zum
31. Dezember 2020 zu verlängern (Änderung von Ziffer 2.3.1 der Konzession)
und die Versorgungspflicht von 50% der Bevölkerung gemäss Ziffer 3.3.3 der
Konzession bis zum 31. Dezember 2008 zu verschieben.
Im Januar 2005 überprüfte das Bundesamt, ob die vier für die UMTS-Technik
konzessionierten Mobilfunkbetreiberinnen ihre Versorgungsauflagen erfüllten.
Die Überprüfung ergab, dass die drei Betreiberinnen Swisscom Mobile AG,
Orange Communications SA und TDC Switzerland AG (sunrise) mindestens 50% der
Bevölkerung mit Diensten der dritten Mobilfunkgeneration (UMTS) versorgten,
dass hingegen die 3G Mobile AG, wie angekündigt, keine entsprechende
Infrastruktur aufgebaut hatte. Am 20. Januar 2005 weitete das Bundesamt daher
das Aufsichtsverfahren gegen die 3G Mobile AG auf die mangelhafte Einhaltung
der fraglichen Versorgungsauflage aus.
G.
Am 8. März 2005 stellte die 3G Mobile AG bei der Kommunikationskommission ein
Gesuch um Genehmigung der Übertragung ihrer UMTS-Konzession auf die Swisscom
Mobile AG gemäss einem beigelegten Vertragsentwurf vom 23. November 2004.
Eventuell beantragte sie, die Übertragung mit der Auflage zu verbinden, dass
die Swisscom Mobile AG einen Teil des übertragenen Frequenzspektrums auf
andere Konzessionäre weiter zu übertragen habe. In prozessualer Hinsicht
wurde der Antrag gestellt, das Aufsichtsverfahren und das Verfahren über das
Konzessionsänderungsgesuch bis zum Entscheid über das Übertragungsgesuch zu
sistieren. Die Swisscom Mobile AG teilte der Kommunikationskommission mit
gleichzeitigem separatem Schreiben mit, dass sie die Anträge der 3G Mobile AG
unterstütze.
Mit Schreiben vom 27. Juli 2005 teilte das Bundesamt als instruierende
Behörde der 3G Mobile AG mit, dass die drei Verfahren vereinigt würden.
Mit Brief vom 15. August 2005 zog die Swisscom Mobile AG ihre Unterstützung
des Gesuchs um Konzessionsübertragung zurück. In einem weiteren Schreiben vom
17. August 2005 teilte sie jedoch mit, weiterhin an einer vollumfänglichen
oder mit Auflagen versehenen Übertragung der UMTS-Konzession interessiert zu
sein, ohne allerdings im Verfahren Parteistellung zu beanspruchen.
H.
Mit Urteil vom 30. August 2005 trat das Bundesgericht auf eine
Verwaltungsgerichtsbeschwerde der 3G Mobile AG nicht ein, mit der diese die
teilweise Abweisung eines Gesuchs um Akteneinsicht durch die
Kommunikationskommission angefochten hatte. Zur Begründung hielt das
Bundesgericht im Wesentlichen fest, für die Anfechtbarkeit des streitigen
Zwischenentscheides fehle es an der erforderlichen Voraussetzung des
drohenden unheilbaren Nachteils, weshalb der Entscheid über die Akteneinsicht
nicht gesondert anfechtbar sei (Urteil des Bundesgerichts 2A.277/2005).
I.
Am 12. April 2006 traf die Kommunikationskommission die folgende Verfügung:
"1. Das Gesuch vom 27. Dezember 2004 um Änderung der Konzession wird
bezüglich Haupt- und Eventualbegehren abgewiesen.
2. Das Gesuch vom 8. März 2005 zur Konzessionsübertragung wird bezüglich
Haupt- und Eventualbegehren abgewiesen.
3. Das Gesuch um Sistierung des Konzessionsänderungs- und des
Aufsichtsverfahrens sowie dasjenige um Nichtvereinigung der Verfahren wird
abgelehnt.
4. Das Gesuch vom 14. Oktober 2005 um (nochmaliges) rechtliches Gehör zum
Antrag des BAKOM an die Entscheidbehörde wird abgelehnt.
5. Es wird festgestellt, dass die 3G Mobile AG die Versorgungsauflagen
unter
Ziffer 3.3.3 der UMTS-Konzession Nr. 25100007 nicht einhält und zudem gegen
Art. 6 und Art. 23 FMG verstösst.
6. Die UMTS-Konzession Nr. 25100007 der 3G Mobile AG wird entschädigungslos
entzogen.
..."
J.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. Mai 2006 an das Bundesgericht
stellt die 3G Mobile AG die folgenden Anträge:
"1. Es sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 12. April 2006
vollumfänglich aufzuheben und es seien die Gesuche der Beschwerdeführerin vom
27. Dezember 2004 betreffend Konzessionsänderung und vom 8. März 2005
betreffend Übertragung vollumfänglich gutzuheissen.
Eventualiter
2. Es sei der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung in Höhe von
mind. CHF 33'000'000.00 zuzusprechen, zuzüglich Zins zu 5% seit 12. April
2006.
Subeventualiter
3. Es sei die Sache zur Feststellung und Ergänzung des Sachverhalts und zur
Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen mit der Anweisung,
den Sachverhalt im Sinne der Rechtsbegehren und Ausführungen der
Beschwerdeführerin zu ergänzen und zu korrigieren und die Verfahren auf
dieser Grundlage wieder aufzunehmen.
..."
K.In ihrer Vernehmlassung vom 29. Juni 2006 schliesst die
Kommunikationskommission auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde "in
Bezug auf das Haupt-, das Eventual- sowie das Subeventualbegehren".
L.
Mit Verfügung vom 6. Juli 2006 erteilte der Präsident der II.
öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts auf Antrag der 3G Mobile
AG hin der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen, d.h. im
Wesentlichen im Hinblick auf Ziffer 6 des Dispositivs der Verfügung der
Kommunikationskommission vom 12. April 2006, die aufschiebende Wirkung.
M.
Am 4. August 2006 reichte die 3G Mobile AG unaufgefordert eine ergänzende
Beschwerdeschrift mit neuen Unterlagen ein. Diese wurde der
Kommunikationskommission zur Kenntnisnahme zugestellt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Als Konzessionsbehörde (vgl. Art. 5 FMG) ist die
Kommunikationskommission
sowohl für die Übertragung und Änderung einer Fernmeldekonzession (vgl. Art.
9 und 10 FMG) als auch, auf Antrag des Bundesamtes, für den Entscheid über
Aufsichtsmassnahmen gegenüber der Konzessionärin zuständig (vgl. Art. 58 Abs.
2 FMG; BGE 127 II 8). Abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen
(vgl. Art. 99 Abs. 1 lit. d OG; BGE 125 II 293) können ihre Entscheide mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 61
Abs. 1 FMG; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 2A.432/2005 vom 18. Juli
2006, E. 1.1). Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich
damit als zulässig.
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Nicht überprüfen kann
das Bundesgericht die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 104
lit. c OG e contrario). Da es sich bei der Kommunikationskommission nicht um
eine richterliche Behörde handelt, greift die Kognitionsbeschränkung von Art.
105 Abs. 2 OG nicht (BGE 132 II 47 E. 1.2 S. 49; 131 II 13 E. 3.1-3.3 S. 18
ff.).
Das Bundesgericht kann somit die Sachverhaltsfeststellungen der
Kommunikationskommission grundsätzlich frei überprüfen. Dieser kommt hingegen
ein gewisser Beurteilungsspielraum im Hinblick auf die Auslegung unbestimmter
Rechtsbegriffe im Einzelfall sowie ein eigentliches technisches Ermessen
hinsichtlich Fachfragen übermittlungstechnischer oder ökonomischer
Ausrichtung zu (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 S. 262 f.; 131 II 13 E. 3.4 S.
20). Bei der Würdigung der UMTS-Technologie und ihres Markteinsatzes handelt
es sich um ausgesprochene Fachfragen. Insoweit hat sich das Bundesgericht
somit eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen, was entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin auch dann mit dem Anspruch auf einen Entscheid durch ein
Gericht gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist, wenn es sich, wie in der
vorliegenden Konstellation, bei der vorinstanzlichen Behörde nicht um ein
Gericht handelt (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 S. 263; Christoph Grabenwarter,
Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., München/Wien 2005, S. 295,
Rz. 29).
1.3 Da die Kognitionsbeschränkung von Art. 105 Abs. 2 OG nicht greift,
erweisen sich Noven wie die von der Beschwerdeführerin nachgereichten
Unterlagen als grundsätzlich zulässig (BGE 131 II 13 E. 3.3 S. 20). Weil es
sich dabei freilich kaum um wesentliche Erkenntnisse handelt (vgl. insbes. E.
5), rechtfertigte sich die förmliche Anordnung eines ohnehin nur
ausnahmsweise vorgesehenen (vgl. Art. 110 Abs. 4 OG) zweiten
Schriftenwechsels nicht, zumal die Vorinstanz die Gelegenheit gehabt hätte,
von sich aus eine ergänzende Stellungnahme nachzureichen (dazu BGE 132 I 42).
1.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es handle sich im vorliegenden
Fall
um eine zivilrechtliche Streitigkeit gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weshalb die
entsprechenden Garantien zu beachten seien. Die Beschwerdeführerin hat zwar
grundsätzlich keinen Anspruch auf die fragliche Konzession; diese wird ihr
aber mit dem angefochtenen Entscheid entzogen, was für die Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK spricht (vgl. etwa BGE 125 II 293 E. 5b S. 312). Diese
Bestimmung bietet der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall indessen
entgegen ihrer eigenen Ansicht keinen besseren Schutz als das nationale
Recht. Namentlich wurde bereits dargelegt, dass eine gewisse Zurückhaltung
des Bundesgerichts mit Blick auf entsprechende fachtechnische Beurteilungs-
und Ermessensspielräume mit Art. 6 EMRK vereinbar ist (vgl. E. 1.2). Ferner
ist die nachträgliche Ergänzung des Sachverhaltes schon aufgrund des
nationalen Rechts zulässig (vgl. E. 1.3). Auch hinsichtlich des beantragten
Ausstandes des Präsidenten der Vorinstanz hilft Art. 6 EMRK der
Beschwerdeführerin vorliegend nicht weiter (vgl. E. 4.2). Und schliesslich
verlangt die Beschwerdeführerin nicht eine öffentliche mündliche Verhandlung,
weshalb das entsprechende Recht keine Rolle spielt bzw. inzwischen ohnehin
verwirkt ist.
2.
2.1 Ohne ein entsprechendes Begehren zu erheben, stellt die
Beschwerdeführerin
die von der Vorinstanz vorgenommene Verfahrensvereinigung in Frage.
Jedenfalls macht sie vor Bundesgericht geltend, da die verschiedenen
Verfahren voneinander abhängig seien und sich gegenseitig teilweise
ausschlössen, mache es Sinn, das Verfahren betreffend die Übertragung der
Konzession vorzuziehen und die übrigen Verfahren zu suspendieren.
2.2 Sowohl die Vereinigung verschiedener Verfahren als auch die Sistierung
eines Verfahrens gelten grundsätzlich als rechtmässig, wenn sich dies als
sachlich gerechtfertigt erweist (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts
2A.276/2006 vom 12. Juli 2006, E. 3.2). Die drei hier fraglichen Verfahren
stehen in engem Sachzusammenhang, betreffen die gleichen
Verfahrensbeteiligten und hängen inhaltlich voneinander ab. Um Widersprüche
zu vermeiden und eine Gesamtwürdigung mit einem sinnvollen Ergebnis zu
gewährleisten, rechtfertigt es sich daher, die drei Teilfragen in einem
Verfahren und gleichzeitig zu behandeln. Demnach hat weder die Vorinstanz
durch ihre entsprechende Vorgehensweise Bundesrecht verletzt noch drängt sich
eine Aufspaltung und Teilsistierung der Verfahren durch das Bundesgericht
auf.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin rügt in mehrfacher Hinsicht eine Verletzung ihres
Anspruchs auf rechtliches Gehör. Sie macht insbesondere geltend, die
Kommunikationskommission habe ihr zwar am 27. Juli 2005 das rechtliche Gehör
gewährt, doch seien nach ihrer Stellungnahme vom 13. Oktober 2005 weitere
Dokumente in die Verfahrensakten aufgenommen worden, zu denen sie sich nicht
habe äussern können. Weiter habe die Vorinstanz keine Beweise über die
Anstrengungen der Beschwerdeführerin zur Übertragung der Konzession erhoben.
Ohne einen förmlichen Antrag zu stellen, erneuert die Beschwerdeführerin
sodann ein Gesuch um Akteneinsicht in ein anderes Verfahren, das sie unter
Berufung auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 1 BV als mit
dem vorliegenden Fall vergleichbar erachtet (Entscheid der
Kommunikationskommission vom 10. Juli 2002 über die Übertragung einer
Funkkonzession für den Betrieb von Punkt-zu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen [so
genannte WLL-Konzession; WLL = Wireless Local Loop], in: VPB 67.27).
3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör richtet sich nach Art. 26 ff. VwVG
sowie nach Art. 29 Abs. 2 BV. Die von einer Verfügung betroffene Person soll
zu den wesentlichen Punkten Stellung nehmen können, bevor der Entscheid
gefällt wird. Dazu muss sie vorweg auch in die massgeblichen Akten Einsicht
nehmen können. Dies betrifft in erster Linie den rechtserheblichen
Sachverhalt und nur in Ausnahmefällen auch Rechtsnormen oder von den Behörden
vorgesehene rechtliche Begründungen (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56, mit Hinweis).
3.3 Die Vorinstanz gewährte der Beschwerdeführerin in grossem, wenn auch
nicht vollständig im beantragten Umfang Akteneinsicht. Die Ausnahme betraf
die Akten des in VPB 67.27 auszugsweise publizierten Entscheides über die
Übertragung einer WLL-Konzession. Dieser Entscheid bezieht sich jedoch auf
eine andersartige Konzession und damit auf anders gelagerte tatsächliche und
rechtliche Verhältnisse, was für die Beschwerdeführerin aus der ihr bekannten
bzw. publizierten Falldarstellung ersichtlich war. Ist der Entscheid somit
mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar (vgl. dazu auch E. 7.3), bestand
und besteht weiterhin kein Interesse und kein Anspruch der Beschwerdeführerin
auf entsprechende erweiterte Akteneinsicht.
3.4 Sodann hatte das Bundesamt der Beschwerdeführerin, bevor die Vorinstanz
den angefochtenen Entscheid fällte, Gelegenheit gegeben, sich zum erhobenen
Sachverhalt sowie den voraussichtlichen Anträgen an die
Kommunikationskommission zu äussern. Die Beschwerdeführerin machte davon mit
Schreiben vom 14. Oktober 2005 auch Gebrauch. Das Bundesamt setzte sich in
seinem Entscheidantrag an die Kommunikationskommission mit den Argumenten der
Beschwerdeführerin auseinander und machte einige ergänzende Ausführungen.
Diese untermauerten im Wesentlichen die bereits im ursprünglichen
Antragsentwurf enthaltenen Feststellungen zur Marktreife und zum damals
aktuellen Stand der UMTS-Technik und gaben hauptsächlich öffentlich
zugängliche Informationen wieder. Dass neue wesentliche Umstände, welche die
Beschwerdeführerin nicht kennen konnte, eingebracht wurden oder beim
nachmaligen Entscheid eine Rolle spielten, ist weder ersichtlich noch belegt.
Soweit die Beschwerdeführerin insofern noch immer rügt, sie habe sich nicht
vollständig zur Sache äussern können, verkennt sie den Charakter des
Anspruchs auf rechtliches Gehör. Dieser verlangt nicht, dass eine Partei die
Gelegenheit erhalten muss, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der
entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Die Behörde hat in
diesem Sinne nicht ihre Begründung den Parteien vorweg zur Stellungnahme zu
unterbreiten. Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des
Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den anwendbaren
Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte einbringen können (BGE 132
II 257 E. 4.2 S. 267). Über diese Gelegenheit hat die Beschwerdeführerin im
vorliegenden Verfahren vollumfänglich verfügt. Im Übrigen stellt der
Verfügungsantrag des Bundesamts ein verwaltungsinternes Dokument dar, das
grundsätzlich - besondere Ausnahmefälle vorbehalten - nicht dem rechtlichen
Gehör der Parteien untersteht. Dass vorliegend eine Ausnahmekonstellation
gegeben wäre, ist nicht ersichtlich (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts
2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 2004, E. 9).
3.5 Was schliesslich die Rüge der Beschwerdeführerin betrifft, die
Vorinstanz
habe ihre Bemühungen im Hinblick auf eine Übertragung ihrer UMTS-Konzession
nicht abgeklärt und gewürdigt, ergibt sich erneut, dass diese Frage im
vorliegenden Fall nicht wesentlich ist (vgl. E. 7.5), weshalb die
Kommunikationskommission auch insoweit nicht gegen den Anspruch auf
rechtliches Gehör der Beschwerdeführerin verstossen hat.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV bzw.
Art. 10 VwVG mit der Begründung, der Präsident der Kommunikationskommission
sei befangen gewesen und hätte daher am angefochtenen Entscheid nicht
mitwirken dürfen. Dies ergebe sich daraus, dass er vor dem 1. Januar 2005
Direktor des Bundesamts gewesen sei und mithin für die Vorbereitung der
Auktion über die UMTS-Konzessionen verantwortlich zeichnete. Zudem sei ein
wesentlicher Teil der Vorabklärungen und Verhandlungen in der vorliegenden
Sache durch die Instruktionsbehörde in seine Amtszeit als Direktor des
Bundesamts gefallen. Überdies habe er am 7. Januar 2005 als neu gewählter
Präsident der Kommunikationskommission in einem Interview erklärt, die
Beschwerdeführerin verletze die Konzessionsauflagen.
4.2 Art. 10 VwVG regelt in Konkretisierung der allgemeinen
Verfahrensvoraussetzungen von Art. 29 Abs. 1 BV den Ausstand in
Verwaltungsverfahren des Bundes. Insbesondere muss eine Person, die eine
Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten hat, in den Ausstand treten,
wenn sie in der Sache befangen sein könnte (Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG).
4.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird gestützt auf den auch
für die Privaten geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des
Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verlangt, dass ein echter oder
vermeintlicher Organmangel so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei
erster Gelegenheit, geltend gemacht wird. Es verstösst gegen Treu und
Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn
der Mangel schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer den
Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern
sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf
spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Ausstandsbestimmungen (BGE 128 V
82 E. 2b S. 85; 124 I 121 E. 2 S. 122 f., je mit Hinweisen). Dies gilt auch,
soweit eine Verletzung von Art. 6 EMRK gerügt wird (Mark E. Villiger,
Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Auflage, Zürich
1999, Rz. 416), wobei offen bleiben kann, ob diese Bestimmung auf das
Verfahren vor der Vorinstanz überhaupt anwendbar ist.
4.4 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin war die Mitwirkung des
Präsidenten der Vorinstanz am angefochtenen Entscheid für sie ohne weiteres
vorweg ersichtlich. Jedenfalls musste sie ernsthaft damit rechnen. Es ist
öffentlich bekannt, wer Präsident und wer Mitglied der
Kommunikationskommission ist. Aufgrund der beschränkten Anzahl der Mitglieder
ist grundsätzlich stets von einem möglichen Mitwirken aller Mitglieder
auszugehen. Was den Präsidenten betrifft, lässt sich sogar aus der
Rechtsordnung ableiten, dass die Kommunikationskommission Beschlüsse
grundsätzlich immer unter dessen Mitwirkung fasst (vgl. Art. 11 und 12 des
Geschäftsreglements der Kommunikationskommission vom 6. November 1997; SR
784.101.115). Auch die von der Beschwerdeführerin nunmehr geltend gemachten
Befangenheitsgründe waren ihr bereits lange Zeit, bevor der angefochtene
Entscheid erging, bekannt. Die Beschwerdeführerin hat aber vor der Vorinstanz
nie den Ausstand des Präsidenten verlangt. Dass sie dies nun erst vor
Bundesgericht tut, erweist sich daher als treuwidrig und verspätet.
4.5 Im Übrigen bereitete das Bundesamt zwar den Entscheid der
Kommunikationskommission vor, es unterlag dabei aber deren Weisungen. Die
beiden Behörden handeln nicht in aufeinander folgenden und organisatorisch
getrennten Funktionen der Rechtsprechung, was erforderlich wäre, soll aus der
Mitwirkung derselben Person eine den Ausstand erzwingende Vorbefassung
abgeleitet werden (vgl. Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern
2001, S. 142; Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung,
Zürich/Basel/Genf 2002, S. 146 ff.). Im Verfahren über die
Konzessionserteilung und in den vorliegenden Verfahren (insbesondere dem
Aufsichtsverfahren) sind sodann inhaltlich unterschiedliche Rechtsfragen zu
behandeln, die ebenfalls keine Vorbefassung zu begründen vermögen. Es kann
sich somit einzig fragen, ob die Aussagen des Präsidenten der
Kommunikationskommission im Interview vom 6. Januar 2005 dessen Befangenheit
begründen könnten oder ob er lediglich offensichtliche Tatsachen erwähnte,
ohne sich über die damit verbundenen Folgen zu äussern. Wie es sich damit
verhält, kann aber offen bleiben, nachdem die Beschwerdeführerin die
Geltendmachung der Befangenheit jedenfalls verwirkt hat.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine unvollständige bzw.
unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes vor. Im
Wesentlichen behauptet sie, dass die UMTS-Technologie weiterhin eine fehlende
Marktnachfrage und Marktreife aufweise. Überdies sei es aufgrund der in der
Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV)
festgelegten strengen Grenzwerte, der damit verbundenen Unsicherheiten und
des Widerstands der Bevölkerung nach wie vor kaum möglich, die nötige
Netzinfrastruktur aufzubauen. Die Verhältnisse bezüglich Infrastruktur und
verfügbarer Endgeräte hätten sich demnach gegenüber der Situation vom Sommer
2002 nicht gebessert, als die Kommunikationskommission zugunsten der vier
UMTS-Konzessionärinnen eine Konzessionsänderung vorgenommen und die
ursprünglich vorgesehene Auflage aufgehoben habe, auf Ende 2002 20% der
Bevölkerung mit UMTS-Diensten abzudecken. Die UMTS-Technologie werde denn
auch bereits durch neue Technologien abgelöst.
5.2 Zwar trifft es zu, dass die UMTS-Technologie sich nicht mit der
ursprünglich erhofften Raschheit durchsetzte und bis heute eine geringere
Verbreitung gefunden hat, als zu Beginn erwartet worden war. Die Feststellung
der Vorinstanz, dass die drei anderen UMTS-Konzessionärinnen spätestens seit
dem Jahre 2005 mit Dienstangeboten auf der Grundlage der UMTS-Technik auf dem
Markt sind, ist aufgrund der Aktenlage und der öffentlich bekannten Angebote
im mobilen Telekommunikationssektor aber nicht zu beanstanden. Daran ändert
nichts, dass nicht von Anfang an ein vollständiges Angebot für alle möglichen
Übermittlungsdienste zur Verfügung stand und dass möglicherweise nicht
bereits Ende 2004, sondern erst im Verlauf des Jahres 2005 eine Abdeckung von
50% der Bevölkerung erreicht wurde. Unmassgeblich ist auch, dass die
Konkurrenz der Beschwerdeführerin vereinzelt bereits auf neue technische
Standards wie insbesondere auf die von der Beschwerdeführerin erwähnte
HSDPA-Technologie (HSDPA = High Speed Downlink Packet Access) setzt. Dabei
handelt es sich nämlich nicht um eine gänzlich andere, neue Technologie,
sondern um eine Weiterentwicklung der UMTS-Technik mit allerdings deutlich
höheren Übertragungsraten, die Teil des UMTS-Standards bildet und auf der
Grundlage der UMTS-Konzession genutzt werden kann. Die Konkurrentinnen der
Beschwerdeführerin vermochten den Netzaufbau trotz der von dieser angerufenen
Schwierigkeiten voranzutreiben. Die Schweiz zählt heute mehr als 3000
Standorte mit UMTS-Antennen. Auch international setzte sich die
UMTS-Technologie zwar weniger rasch als erwartet durch, ihr Anwendungsbereich
wächst aber immer noch.
Die von der Beschwerdeführerin mit der Beschwerdeschrift und auch mit der
Beschwerdeergänzung eingereichten umfangreichen Unterlagen vermögen zwar die
vorhandenen Schwierigkeiten und die im Vergleich zu den ursprünglichen
Erwartungen aufgetretenen Verzögerungen zu belegen. Es lässt sich daraus aber
nicht ableiten, die UMTS-Technologie sei überhaupt nicht marktreif und nicht
sinnvoll einsetzbar, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Die Angebote ihrer
Konkurrentinnen belegen gerade für den Schweizer Markt das Gegenteil. Die
entsprechenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind daher selbst
unter Berücksichtigung der eingereichten Noven nicht zu beanstanden. Was sich
daraus für rechtliche Folgen ergeben, ist nicht eine Sach-, sondern eine
Rechtsfrage, auf die einzig unter rechtlichen Gesichtspunkten einzugehen ist
(vgl. insbes. E. 6).
5.3 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz schliesslich vor, diese habe
nicht näher abgeklärt, ob sie als schweizerisches Unternehmen im
Fernmeldesektor für das UMTS-Angebot noch Personal beschäftige. Wie es sich
damit verhält, kann jedoch offen bleiben (vgl. dazu auch E. 8.3). Jedenfalls
bestreitet auch die Beschwerdeführerin nicht, im Jahre 2002 den Ausbau der
UMTS-Infrastruktur eingestellt und keine Anstrengungen mehr unternommen zu
haben, die in der Konzession geforderte Abdeckung entweder durch eigene
UMTS-Antennen oder nach Erstellung eines eigenen UMTS-Netzes, das 20% der
Bevölkerung versorgt, durch den Abschluss ergänzender National Roaming
Verträge zu realisieren. Damit sind die entsprechenden Feststellungen der
Vorinstanz, die im vorliegenden Verfahren einzig massgeblich sind, ebenfalls
nicht zu beanstanden.
6.
6.1 In materiellrechtlicher Hinsicht ist zunächst zu prüfen, ob die
Vorinstanz
mit dem Entscheid, das Gesuch der Beschwerdeführerin um Änderung der
Konzession vom 27. Dezember 2004 abzulehnen, gegen Bundesrecht verstossen
hat.
6.2 Gemäss Art. 1 FMG bezweckt das Fernmeldegesetz, dass der Bevölkerung und
der Wirtschaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hochstehende sowie
national und international konkurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten
werden. Das Gesetz soll insbesondere eine zuverlässige und erschwingliche
Grundversorgung mit Fernmeldediensten für alle Bevölkerungskreise in allen
Landesteilen gewährleisten, einen störungsfreien Fernmeldeverkehr
sicherstellen und einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von
Fernmeldediensten ermöglichen.
Nach Art. 10 Abs. 1 FMG kann die Konzessionsbehörde einzelne Bestimmungen der
Konzession vor Ablauf ihrer Dauer veränderten tatsächlichen oder rechtlichen
Verhältnissen anpassen, wenn die Änderung zur Wahrung wichtiger öffentlicher
Interessen notwendig ist (vgl. dazu Peter R. Fischer/Oliver Sidler, B.
Fernmelderecht, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und
Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, Rz. 116 ff.).
Diese gesetzliche Regelung wurde wörtlich in Ziffer 2.3.3 der der
Beschwerdeführerin erteilten Konzession aufgenommen. Die massgeblichen
öffentlichen Interessen ergeben sich aus den in Art. 1 FMG definierten
Gesetzeszwecken und sind vor allem solche der Endkonsumenten (vgl. Leila
Roussianos-Moayedi, Les concessions de services de télécommunication, Bern
2002, S. 135).
6.2.1 Art. 10 FMG stellt eine gesetzliche Grundlage dar für hoheitliche
Eingriffe in laufende Konzessionsverhältnisse, die mit Blick auf wichtige
öffentliche Interessen notwendig werden, wobei der Kommunikationskommission
als Konzessionsbehörde aufgrund der Ausgestaltung der Norm als
"Kann-Vorschrift" ein erheblicher Ermessensspielraum zukommt (Urteil des
Bundesgerichts 2A.432/2005 vom 18. Juli 2006, E. 3.1; René Rhinow/Annette
Meyer López, Ein gemeinsames Funknetz für UMTS in der Schweiz, in: Jusletter
vom 15. April 2002, Rz. 40). Es erscheint fraglich, ob sich aus Art. 10 FMG
ein Anspruch der Konzessionäre auf Konzessionsänderung ableiten lässt (vgl.
das Urteil des Bundesgerichts 2A.432/2005 vom 18. Juli 2006, E. 3.1). Dies
wäre jedenfalls nur dann denkbar, wenn die öffentlichen Interessen keine
andere Lösung mehr zuliessen als eine Konzessionsänderung.
Immerhin sieht die vorliegend massgebliche Konzession in Ziffer 3.3.3 für die
hier strittige Versorgungsauflage vor, dass diese abgeändert werden kann,
wenn die Konzessionärin zu beweisen vermag, dass sie ihre Verpflichtung aus
Gründen, die nicht in ihrem Einflussbereich liegen, nicht mehr erfüllen kann;
dabei muss die Konzessionärin schlüssig beweisen, dass sie jeden Versuch
unternommen hat, ihren Verpflichtungen nachzukommen. Auch hier handelt es
sich freilich um eine "Kann-Vorschrift", die ein entsprechendes
Entschliessungsermessen der Konzessionsbehörde begründet. Ein Anspruch auf
Konzessionsänderung lässt sich daher ebenfalls nur dann annehmen, wenn keine
andere verfassungskonforme Entscheidung mehr offen steht als die Abänderung
der Abdeckungspflicht (Rhinow/Meyer López, a.a.O., Rz. 65 ff.).
So oder so wäre somit für einen Anspruch auf Konzessionsänderung
erforderlich, dass die Konzessionärin beweisen könnte bzw. im vorliegenden
Verfahren schlüssig bewiesen hätte, dass sie ihre Versorgungspflicht mit
eigener UMTS-Netzinfrastruktur aus Gründen, die nicht in ihrem
Einflussbereich liegen, nicht mehr erfüllen kann, obwohl sie dafür jeden
Versuch unternommen hat.
6.2.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die heutige
Situation im UMTS-Markt nicht mit derjenigen des Jahres 2002 zu vergleichen.
Damals sahen sich, vorwiegend aufgrund technischer Probleme, alle
UMTS-Konzessionärinnen ausserstande, die Vorgaben der
Kommunikationskommission bezüglich der Bevölkerungsabdeckung mit
UMTS-Diensten zu erfüllen. Die Konzessionsbehörde bejahte veränderte
tatsächliche Verhältnisse deshalb, weil wider Erwarten weder der technische
Stand der Endgeräte noch die verfügbaren Dienste die nötige Netzabdeckung
erlaubten. Ein wichtiges öffentliches Interesse an einer Konzessionsänderung
sah die Kommunikationsbehörde darin, dass beim Markteintritt von
UMTS-Diensten ein ausgereiftes, technisch genügend ausgetestetes Netz
aufgebaut ist und zusammen mit markttauglichen Endgeräten zur Verfügung
steht, was im fraglichen Zeitpunkt beides noch nicht zutraf. Sie erachtete es
daher als gerechtfertigt, die Versorgungsauflage für das Jahr 2002 anzupassen
bzw. sogar gänzlich aufzuheben (vgl. VPB 67.28; Fischer/Sidler, a.a.O.,
Rz. 119). Inzwischen beherrscht die UMTS-Technologie in der Schweiz zwar noch
immer nicht den gesamten Markt der mobilen Datenübertragung, sie ist aber
durch die Aufbauarbeit der drei übrigen UMTS-Konzessionärinnen zu einer
einsetzbaren und funktionierenden Technik gediehen, die ein wichtiges Angebot
am Telekommunikationsmarkt darstellt und laufend ausgebaut wird. Die
Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin haben seit der Erteilung der
Konzession entsprechende Anstrengungen unternommen und damit trotz der von
der Beschwerdeführerin geltend gemachten Erschwernisse technischer,
wirtschaftlicher und rechtlicher Art für die Marktreife der UMTS-Technologie
in der Schweiz gesorgt. Dabei hängt es nicht davon ab, ob die auf Ende des
Jahres 2004 terminierte Versorgungsauflage fristgerecht gänzlich eingehalten
werden konnte oder dies erst im Verlauf des Jahres 2005 zutraf. Die
Beschwerdeführerin hätte für leichte Verspätungen jedenfalls mit der gleichen
Kulanz der Konzessionsbehörde rechnen können und dürfen wie ihre
Konkurrentinnen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beschwerdeführerin im
Jahre 2002 ihre Arbeiten am Aufbau des UMTS-Netzes gänzlich einstellte,
obwohl die Realisierung eines solchen Netzes durchaus möglich war.
6.2.3 Dies alles belegt, dass die Missachtung der Konzessionsbestimmungen
durch die Beschwerdeführerin nicht auf veränderten tatsächlichen oder
rechtlichen Verhältnissen, sondern auf unternehmerischen Überlegungen der
Beschwerdeführerin selbst beruht und dass sie gerade nicht jeden Versuch
unternommen hat, ihrer Versorgungsauflage nachzukommen. Damit ist auch der
Argumentation im von der Beschwerdeführerin eingeholten Privatgutachten von
Prof. Dr. Gerhard Schmid und Dr. Markus Schott, das von massgeblich
veränderten Verhältnissen ausgeht, die Grundlage entzogen. Die privaten
Interessen der Beschwerdeführerin vermögen somit eine Konzessionsänderung
nicht zu rechtfertigen. Demgegenüber besteht angesichts der Bedeutung der
mobilen Telekommunikation und insbesondere des mobilen Datenverkehrs ein
erhebliches öffentliches Interesse, weiterhin den raschen Ausbau einer
möglichst flächendeckenden Verbreitung der mobilen Breitbandkommunikation auf
der Basis des UMTS-Standards bzw. der darauf aufbauenden, weiterentwickelten
HSDPA-Norm voranzutreiben. Gleichzeitig liegt es im öffentlichen Interesse,
bei den UMTS-Diensten den Rahmen für einen funktionierenden Wettbewerb unter
einer möglichst grossen Zahl von konkurrierenden Anbieterinnen mit einem im
Ergebnis kostengünstigen Angebot für die Konsumenten zu schaffen. Eine
Konzessionsänderung drängt sich damit entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin auch nicht aufgrund von Art. 1 FMG auf, sondern stünde mit
den darin definierten gesetzlichen Zielsetzungen gerade im Widerspruch. Dies
gilt auch für die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Eventualvariante,
die Konzessionsdauer bis Ende 2020 und die Frist zur Abdeckung von 50% der
Bevölkerung bis Ende 2008 zu verlängern. Nicht nur wäre dies kaum mit den
Zielsetzungen des Fernmeldegesetzes in Einklang zu bringen, sondern es stünde
auch in erheblichem Widerspruch zum Verhalten der Beschwerdeführerin, die
derzeit jegliche Aktivität zum Aufbau eines UMTS-Netzes eingestellt hat. Es
ist kein öffentliches Interesse ersichtlich, ihr die brach liegende
Konzession sozusagen auf Vorrat im Hinblick auf eine mögliche neue
Marktsituation vorzubehalten bzw. deren Geltungsdauer sogar noch zu
verlängern.
6.2.4 Gemäss der Beschwerdeführerin ist es unverhältnismässig, ihr eine
Änderung der Konzession bzw. der fraglichen Versorgungsauflage zu verweigern.
Aus ihrer Argumentation geht freilich hervor, dass sie insbesondere die
Verhältnismässigkeit der ausgesprochenen Aufsichtsmassnahme in Frage stellt,
was im entsprechenden Zusammenhang zu prüfen ist. Die Verweigerung der
Konzessionsänderung steht demgegenüber im überwiegenden öffentlichen
Interesse und scheint im Hinblick auf diese Interessen geeignet, erforderlich
und der Beschwerdeführerin zumutbar. Sie erweist sich mithin als
verhältnismässig.
6.3 Die Ablehnung der Konzessionsänderung verstösst entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin auch nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8
BV.
6.3.1 Die Beschwerdeführerin sieht sich zunächst im Vergleich zu den drei
direkten Konkurrentinnen benachteiligt, weil die Vorinstanz ihrer besonderen
Ausgangslage als neuer Einsteigerin (als so genannter "Greenfielder") im
mobilen Telekommunikationsmarkt nicht Rechnung getragen habe. Es kann hier
offen bleiben, ob insoweit das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8
BV oder der in Art. 27 BV mitenthaltene Grundsatz der Gleichbehandlung der
Konkurrenten zur Anwendung gelangt. So oder so hat die Vorinstanz die im
Vergleich zu den drei übrigen Konkurrentinnen unterschiedliche Ausgangslage
der Beschwerdeführerin bereits bei der Erteilung der Konzession hinlänglich
berücksichtigt. Sie hat ihr nämlich durch entsprechende Konzessionsauflagen
bei den drei anderen UMTS-Konzessionärinnen, die bereits über eine
GSM-Konzession und -Infrastruktur verfügten, als einziger Konzessionärin
ermöglicht, einen Teil der Versorgungsauflage durch National Roaming Verträge
zu realisieren, und sie lediglich dazu verpflichtet, die Abdeckung durch
eigene Infrastruktur vorerst im Umfang von mindestens 20% sicherzustellen.
Damit ist es unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgleichheitsgebotes nicht
erforderlich, der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem
Konzessionsänderungsgesuch noch weitere Erleichterungen im Vergleich zu ihren
Konkurrentinnen zu gewähren.
6.3.2 Weiter ist auch nicht ersichtlich, dass die von der Beschwerdeführerin
angerufenen übrigen Fälle mit der vorliegenden Situation vergleichbar sind.
Dass die hier zu beurteilende Ausgangslage nicht mit derjenigen am Ende des
Jahres 2002 übereinstimmt (vgl. VPB 67.28), wurde bereits dargelegt. In VPB
65.25 ging es sodann um Versorgungsauflagen beim Aufbau eines GSM-Netzes, die
wegen Gründen nicht erfüllt werden konnten, welche ausserhalb des
Einflussbereichs der betreffenden Konzessionärin lagen, die ihrerseits
durchaus willens war, das Netz zu realisieren, und die auch entsprechende
Anstrengungen unternommen hatte und weiter verfolgte (vgl. auch Fischer/
Sidler, a.a.O., Rz. 117). In VPB 65.26 wurde das Änderungsgesuch schliesslich
abgelehnt, weshalb die Beschwerdeführerin daraus ohnehin nichts zu ihren
Gunsten ableiten kann.
6.4 Die angefochtene Verweigerung der Konzessionsänderung verletzt
Bundesrecht somit nicht. Der angefochtene Entscheid ist insoweit auch nicht
willkürlich und beruht weder auf einer formellen Rechtsverweigerung im Sinne
von Art. 29 Abs. 1 BV noch auf einem Ermessensmissbrauch, wie die
Beschwerdeführerin ebenfalls geltend macht.
7.
7.1 Weiter ist zu prüfen, ob die Ablehnung des Gesuchs um Übertragung der
Konzession vom 8. März 2005 vor dem Bundesrecht Stand hält.
7.2 Nach Art. 9 FMG kann eine auf das Fernmeldegesetz gestützte Konzession
teilweise oder vollständig nur mit Einwilligung der Konzessionsbehörde
übertragen werden. Dieser Grundsatz wird in Ziffer 2.3.2 der
Konzessionsurkunde wiederholt. Die Bestimmung wird überdies in dem Sinne
ergänzt, dass die Konzessionsbehörde bei der Beurteilung von Gesuchen um eine
teilweise oder vollständige Übertragung der Konzession neben der Einhaltung
der Konzessionsbedingungen insbesondere überprüft, ob durch die beantragte
Übertragung die Vergabebedingungen oder das Vergabeverfahren nicht
unterlaufen werden. Weiter muss während der gesamten Konzessionsdauer eine
ausreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit zwischen den
IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen gewährleistet sein (dazu auch Fischer/Sidler,
a.a.O., Rz. 115). Gemäss Art. 23 Abs. 4 FMG darf sodann die Erteilung einer
Funkkonzession wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich
beeinträchtigen, es sei denn, Gründe der wirtschaftlichen Effizienz würden
eine Ausnahme rechtfertigen, wobei die Konzessionsbehörde in Zweifelsfällen
die Wettbewerbskommission konsultiert.
7.2.1 Die Auktionsregeln für die Versteigerung der vier UMTS-Konzessionen
sahen vor, dass eine Bieterin höchstens eine Konzession ersteigern durfte,
wobei sie über eine ausreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit gegenüber den
anderen Bewerberinnen verfügen musste. Die Kommunikationsbehörde hatte sich
mit Blick auf Art. 1 und 23 Abs. 4 FMG für die Ausschreibung von vier
Konzessionen entschieden, um die Wettbewerbsintensität im Mobilfunkmarkt und
damit die volkswirtschaftliche Effizienz zu steigern. Mit der Vorinstanz
lässt sich daraus schliessen, dass eine Übertragung der UMTS-Konzession der
Beschwerdeführerin an eine andere UMTS-Konzessionärin, wie dies beantragt
wurde, zu einer Umgehung der Vergabebedingungen führen, die Erforderlichkeit
der ausreichenden wirtschaftlichen Unabhängigkeit der Konzessionärinnen
während der ganzen Konzessionsdauer missachten und negative Auswirkungen auf
den Wettbewerb entfalten würde. Die gegenteilige Argumentation der
Beschwerdeführerin, die im Wesentlichen gestützt auf das von ihr eingeholte
Privatgutachten von Prof. Dr. Gerhard Schmid und Dr. Markus Schott die
privaten Interessen höher gewichtet als die öffentlichen, überzeugt nicht.
7.2.2 Die Beschwerdeführerin hält dafür, es sei unter den gegenwärtigen
Bedingungen nicht mehr möglich, vier unabhängige Mobilfunknetze auf
UMTS-Basis aufzubauen und zu betreiben. Ob mit Blick auf die in der
Zwischenzeit eingetretene Marktreife tatsächlich kein Platz für ein viertes
UMTS-Netz bleibt, ist zweifelhaft und kann zurzeit nicht abschliessend
beantwortet werden. Jedenfalls lässt sich das nicht aus den Verhältnissen bei
der Beschwerdeführerin ableiten. Diese blieb nämlich seit Mitte des Jahres
2002 untätig, verpasste den rechtzeitigen Markteinstieg und verzichtete trotz
Sonderbedingungen auf den rechtzeitigen Aufbau eines UMTS-Netzes. Trotz
Hindernissen bei der Errichtung der nötigen Infrastruktur wurde die Abdeckung
durch die drei Konkurrentinnen mit Erfolg vorangetrieben. Eine Übertragung
der Konzession an eine der drei Konkurrentinnen würde auf längere Zeit jede
Möglichkeit ausschliessen, nach einer Lösung zu suchen, mit der sich die
heute nicht optimale Wettbewerbssituation verbessern liesse. Die Verweigerung
der beantragten Konzessionsübertragung entspricht daher besser der Regelung
von Art. 1, 9 und 23 Abs. 4 FMG als deren Genehmigung. Sie ist mithin mit dem
Fernmeldegesetz vereinbar.
7.2.3 Die Beschwerdeführerin erachtet es als widersprüchlich und
willkürlich,
dass die Kommunikationskommission beim GSM-Standard im Wesentlichen von drei
Mobilfunknetzen ausgehe, bei der UMTS-Technologie aber auf vier Netzen
beharre, obwohl nicht mehr mit einem solchen vierten Netz zu rechnen sei.
Indessen kann zurzeit nicht davon ausgegangen werden, dass der Aufbau eines
vierten Netzes ausgeschlossen ist. Hingegen trifft es grundsätzlich zu, dass
zunächst lediglich drei nationale GSM-Konzessionen verliehen worden sind
(vgl. BBl 1997 IV 1599 f. und BGE 125 II 293 S. 295 f.). Die
Wettbewerbssituation stellt sich im GSM-Bereich jedoch anders dar als im
UMTS-Markt. Bei der ursprünglichen Vergabe der GSM-Konzessionen ging es zum
ersten Mal darum, einen Mobilfunkmarkt mit mehreren konkurrierenden
Anbieterinnen aufzubauen. Für wie viele selbständige Anbieter der Schweizer
Markt Raum lässt, war damals unklar. Inzwischen treten mit In&Phone SA und
Tele2 (Tele2 Telecommunication Services AG) zwei weitere Anbieterinnen im
GSM-Markt auf, die den Wettbewerb verstärken und aufgrund der ihnen
auferlegten Konzessionsbedingungen selbst zum Infrastrukturaufbau beitragen
müssen, so etwa indem Tele2 eigene City-Netze zu betreiben hat. Überdies
beruht die UMTS-Norm auf einer jüngeren und leistungsstärkeren Technologie
als der GSM-Standard, die auch dank der möglichen Weiterentwicklungen
(insbesondere mit Blick auf die HSDPA-Technologie) breitere
Zukunftsperspektiven hat. Dies begründet ein wesentliches öffentliches
Interesse an einer genügend hohen Anzahl von Anbietern von UMTS-Diensten, um
die vom Gesetz geforderte Wettbewerbssituation zu schaffen bzw. zu
gewährleisten.
7.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes
und verweist dazu auf einen in VPB 67.27 publizierten Entscheid der
Kommunikationskommission. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin soll dieser
Fall, in dem die Vorinstanz der Übertragung einer ebenfalls im
Auktionsverfahren erteilten WLL-Konzession von einer Konzessionärin auf eine
andere zugestimmt hat, mit dem vorliegenden vergleichbar sein. Entgegen ihrer
Ansicht bestehen jedoch erhebliche Unterschiede. So geht es um einen anderen
Markt, in dem eine deutlich grössere Anzahl von Konzessionen vergeben wurde.
Überdies hatte die damalige Konzessionsübertragung keine Verletzung der
Ausschreibungsbedingungen zur Folge, noch zeitigte sie erhebliche
Auswirkungen auf den Wettbewerb. Aufgrund dieser unterschiedlichen
Verhältnisse sind die beiden Fälle daher nicht miteinander vergleichbar.
7.4 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin einen Verstoss gegen die
Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV geltend.
7.4.1 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, mit der Konzession seien ihr
verschiedene wohlerworbene Rechte, insbesondere ein solches auf Nutzung der
davon erfassten UMTS-Frequenzen, eingeräumt worden. Die Ablehnung des
Übertragungsgesuchs stelle daher einen Eingriff in die Eigentumsgarantie dar,
da damit die Möglichkeit entfalle, die Konzession für 50 Millionen Franken zu
veräussern. Dieser Eingriff lasse sich auch nicht rechtfertigen.
7.4.2 Selbst wenn mit der Konzession vermögenswerte Rechte verbunden wären
(dazu E. 9.5), würden diese damit nicht zwingend zu einem handelbaren Gut.
Die Übertragung verwaltungsrechtlicher Rechte und Pflichten bildet im
öffentlichen Recht die Ausnahme. Die Übertragung einer Konzession ist
grundsätzlich nur dann zulässig, wenn dies im anwendbaren Spezialgesetz
vorgesehen ist, wobei die Übertragbarkeit regelmässig von der Erfüllung
bestimmter Voraussetzungen abhängt (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf/St. Gallen
2006, Rz. 826 und 832; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 45, Rz. 37). Art. 9 FMG lässt zwar
in diesem Sinne die Konzessionsübertragung mit Einwilligung der
Kommunikationskommission zu. Der Vorbehalt einer solchen Einwilligung belegt
aber, dass nicht von einem freien Recht auf Übertragung ausgegangen werden
kann, sondern dass über die Genehmigung oder Verweigerung der Übertragung
unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks bzw. der entsprechenden
öffentlichen Interessen sowie unter Wahrung der allgemeinen
verfassungsrechtlichen Grundsätze zu entscheiden ist. In der
Konzessionsurkunde wurde konkretisiert, unter welchen Voraussetzungen eine
Übertragung in Frage käme. Diese Voraussetzungen, die den vom Fernmeldegesetz
verfolgten öffentlichen Interessen dienen, sind vorliegend nicht erfüllt.
Erweist sich die Verweigerung einer Konzessionsübertragung als in diesem
Sinne gesetzes- und verfassungskonform, bewirkt sie daher nicht einen
Eingriff in die Eigentumsgarantie. Und selbst wenn von einem Eingriff
auszugehen wäre, erwiese er sich jedenfalls als zulässig, da die Ablehnung
des Übertragungsgesuchs vorliegend auf einer gesetzlichen Grundlage beruht,
im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (vgl. Art. 36 BV).
Die Frage einer allfälligen Entschädigungspflicht wird separat zu prüfen sein
(vgl. E. 9).
7.5 Die Verweigerung der beantragten Konzessionsübertragung verletzt somit
Bundesrecht nicht, ist nicht willkürlich und beruht auch nicht auf einem
Ermessensmissbrauch, wie die Beschwerdeführerin ergänzend geltend macht. Es
kommt daher auch nicht darauf an, welche Bemühungen die Beschwerdeführerin im
Hinblick auf eine allfällige Konzessionsübertragung unternommen hat (vgl.
dazu E. 3.5).
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich ebenfalls gegen den als Ergebnis des
Aufsichtsverfahrens beschlossenen Entzug ihrer UMTS-Konzession, den sie als
unzulässig erachtet.
8.2 Nach Art. 58 Abs. 1 FMG wacht das Bundesamt darüber, dass die
Konzessionärinnen das internationale Fernmelderecht, das Fernmeldegesetz, die
Ausführungsvorschriften und die Konzession einhalten. Stellt das Bundesamt
eine Verletzung des anwendbaren Rechts fest, so kann es der
Kommunikationskommission verschiedene Massnahmen beantragen, worunter den
Entzug der Konzession (Art. 58 Abs. 2, insbes. lit. d FMG). Der Entzug der
Konzession ist dann vorgesehen, wenn wesentliche Voraussetzungen zu ihrer
Erteilung nicht mehr erfüllt sind (Art. 58 Abs. 3 FMG). Diese Bestimmung
wurde in Ziffer 2.3.5 der hier fraglichen Konzession der Beschwerdeführerin
ausdrücklich aufgenommen. Art. 6 FMG regelt die allgemeinen Voraussetzungen
für Fernmeldekonzessionen und Art. 23 FMG diejenigen für Funkkonzessionen.
Danach muss, wer eine Konzession erwerben will, insbesondere über die
notwendigen technischen Fähigkeiten verfügen (Art. 6 Abs. 1 lit. a sowie Art.
23 Abs. 1 lit. a FMG) und dafür Gewähr bieten, dass er das anwendbare Recht,
namentlich das Fernmeldegesetz, seine Ausführungsbestimmungen sowie die
Konzession einhält (Art. 6 Abs. 1 lit. b und Art. 23 Abs. 1 lit. b FMG).
8.3 Die Beschwerdeführerin hat durch ihre Inaktivität die
Konzessionsauflagen
und insbesondere die in Ziffer 3.3.3 der Konzession festgelegte
Versorgungspflicht verletzt. Dieses Verhalten beruht auf einem
unternehmerischen Entscheid und nicht auf äusseren Umständen, für welche die
Beschwerdeführerin nicht einzustehen hätte. Die Versorgungspflicht entspricht
den namentlich in Art. 1 FMG festgeschriebenen Gesetzeszwecken wie
insbesondere der Versorgung der Bevölkerung mit technisch hochstehenden und
zuverlässigen Fernmeldediensten im Rahmen wirksamen Wettbewerbs zwischen
mehreren Anbieterinnen. Die Konzessionsvoraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 1
lit. b und Art. 23 Abs. 1 lit. b FMG erweisen sich damit als nicht erfüllt,
womit die grundsätzlichen Bedingungen für einen Konzessionsentzug vorliegen
und der angefochtene Konzessionsentzug auf einer genügenden gesetzlichen
Grundlage beruht. Ob die Beschwerdeführerin noch über die notwendigen
technischen Fähigkeiten verfügt, was angesichts des in der Schweiz fehlenden
technischen Personals strittig ist, kann daher offen bleiben, womit sich auch
entsprechende Feststellungen erübrigen (vgl. E. 5.3).
8.4 Der Konzessionsentzug liegt im öffentlichen Interesse, ist
verhältnismässig (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) und verstösst nicht gegen das
Willkürverbot nach Art. 9 BV. Der Entzug ist geeignet, die festgestellte
Konzessionsverletzung zu beheben, denn mit dem Entzug wird ein weiterer
Verstoss gegen die Konzessionsauflagen verhindert. Damit dient er auch den
fernmelderechtlichen Zwecken, wie sie das Fernmeldegesetz verfolgt, bzw. den
damit geschützten öffentlichen Interessen. Unter dem Gesichtspunkt der
Erforderlichkeit rechtfertigt sich die einschneidendste Massnahme des Entzugs
durch das Verhalten der Beschwerdeführerin, liegt doch nicht etwa eine nur
mangelhafte oder ungenügende Nutzung der Konzession vor, sondern wird diese
mit voller Absicht und seit geraumer Zeit nicht umgesetzt. Das soll sich auch
in absehbarer Zeit nicht ändern. Die mildere Massnahme der Suspension der
Konzession erwiese sich insofern als untauglich, würde sie doch keine
bessernde oder sanktionierende Wirkung entfalten, sondern würde die
Beschwerdeführerin für den Konzessionsverstoss noch belohnen und den
unerwünschten sowie dem öffentlichen Interesse widersprechenden Zustand
weiterführen. Da gewichtige öffentliche Interessen an vielfältigen,
preiswerten und qualitativ hochstehenden Mobilfunkdiensten in einer Situation
wirksamen Wettbewerbs für die schweizerische Bevölkerung im Spiel stehen,
erweist sich der Konzessionsentzug der Beschwerdeführerin angesichts ihres
eigenen Verhaltens auch als zumutbar. Es gibt, wie bereits dargelegt, kein
öffentliches Interesse, ihr die brach liegende Konzession sozusagen auf
Vorrat im Hinblick auf eine mögliche neue Marktsituation vorzubehalten (vgl.
E. 6.2.3).
8.5 Der Konzessionsentzug ist sodann mit der Wirtschaftsfreiheit nach Art.
27
BV vereinbar, soweit sich die Beschwerdeführerin im konzessionierten
Monopolbereich darauf überhaupt berufen kann. Jedenfalls beruht er auf einer
genügenden gesetzlichen Grundlage, liegt im zulässigen öffentlichen Interesse
und ist verhältnismässig (vgl. Art. 36 sowie Art. 92 und 94 BV; vgl. dazu
auch BGE 131 II 13 E. 9 S. 43).
8.6 Auch hinsichtlich des Konzessionsentzugs rügt die Beschwerdeführerin
eine
Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes nach Art. 8 BV. Nachdem die drei
Konkurrentinnen ihr UMTS-Netz aufgebaut haben und betreiben, ist die Sachlage
trotz gewisser Verspätungen bei der Erfüllung der Versorgungsauflage bei der
Beschwerdeführerin jedoch nicht mit derjenigen bei ihrer Konkurrenz
vergleichbar, weshalb der Verzicht auf Aufsichtsmassnahmen gegenüber den
anderen UMTS-Konzessionärinnen vor dem Gebot der Rechtsgleichheit nach Art. 8
BV standhält. Auch der in VPB 65.26 beurteilte Fall unterscheidet sich
wesentlich vom vorliegenden, war die damalige Konzessionärin zwar mit der von
ihr zu erfüllenden Versorgungsauflage ebenfalls im Rückstand, aber erneut im
Unterschied zur Beschwerdeführerin durchaus bestrebt, das damals fragliche
Mobilfunknetz (beruhend auf dem GSM-Standard) aufzubauen. Sodann wurde im von
der Beschwerdeführerin vergleichsweise angerufenen Fall der niederländischen
Priority Wireless BV deren WLL-Konzession deshalb nicht entzogen, weil diese
Unternehmung die minimalen Betriebsbedingungen ihrer WLL-Konzession erfüllt.
Im Übrigen gibt es, wie die Vorinstanz zu Recht erwägt, von hier nicht
gegebenen Ausnahmesituationen abgesehen keinen Anspruch auf Gleichbehandlung
im Unrecht (vgl. BGE 127 I 1 E. 3a S. 2 f., mit Hinweisen). Selbst wenn in
einem anderen Einzelfall allenfalls gerechtfertigte Aufsichtsmassnahmen zu
Unrecht nicht ergriffen worden wären, könnte daher die Beschwerdeführerin
daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.
8.7 Der Konzessionsentzug entspricht mithin dem Gesetz, liegt im
öffentlichen
Interesse, ist verhältnismässig und verletzt weder das Willkürverbot gemäss
Art. 9 BV noch das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 BV. Damit liegt auch
kein Ermessensmissbrauch vor.
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin hält schliesslich dafür, es verstosse gegen die
Eigentumsgarantie, die Wirtschaftsfreiheit sowie das Legalitätsprinzip und
stelle einen Ermessensmissbrauch dar, ihr für den Konzessionsentzug bzw. für
die Verweigerung einer Konzessionsübertragung keine Entschädigung
zuzusprechen.
9.2 Art. 58 FMG sieht keine Entschädigung beim Entzug der Konzession vor,
äussert sich allerdings auch nicht ausdrücklich dahingehend, der Entzug
erfolge entschädigungslos. Nach Art. 10 Abs. 2 FMG wird die Konzessionärin
angemessen entschädigt, wenn eine Konzessionsänderung eine wesentliche
Schmälerung der übertragenen Rechte bewirkt. In analoger Weise gilt künftig
eine Entschädigungspflicht für den Fall eines Konzessionswiderrufs, der zur
Wahrung öffentlicher Interessen im Zusammenhang mit veränderten Verhältnissen
ergeht (gemäss dem neuen Art. 24e der Novelle zum Fernmeldegesetz vom 24.
März 2006, BBl 2006 3574; vgl. dazu BBl 2003 7980). Art. 12 Abs. 3 der
Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1)
bestimmt demgegenüber ausdrücklich, dass im Falle der Konzessionsvergabe über
eine Auktion eine Rückerstattung des Zuschlagspreises bei Einschränkung,
Suspension, Widerruf oder Entzug der Konzession sowie bei vorzeitigem
Verzicht auf die Konzession nicht möglich ist. Diese Bestimmung wurde in
Ziffer 5.3 der hier fraglichen Konzession aufgenommen.
9.3 Das Bundesgericht hat sich in einem kürzlich gefällten Urteil eingehend
mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Inhaberin einer im Auktionsverfahren
vergebenen WLL-Konzession einen Anspruch auf Rückerstattung des
Zuschlagspreises hat, wenn sie - trotz Erfüllung der minimalen
Betriebsbedingungen - von der Konzession keinen Gebrauch macht. Obwohl in
jenem Verfahren die Konzession nicht entzogen wurde, ist der Fall im Hinblick
auf die Frage der Preisrückerstattung mit dem vorliegenden weitgehend
vergleichbar. Das Bundesgericht entschied im Wesentlichen, dass sich ein
Rückerstattungsanspruch nicht aus Art. 10 FMG ableiten lasse, da die
Konzession über eine Auktion vergeben worden sei und sich sonst ein
Widerspruch zu den für das Verfahren der Konzessionserteilung gemäss Art. 24
Abs. 2 FMG anwendbaren Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der
Transparenz ergäbe (Urteil des Bundesgerichts 2A.432/2005 vom 18. Juli 2006,
E. 3). Dasselbe muss grundsätzlich auch für den Fall des Konzessionsentzugs
gelten, der wie hier auf dem eigenen gesetzes- bzw. konzessionswidrigen
Verhalten der Konzessionärin beruht.
Die Bieterin, die den Zuschlag in einem Versteigerungsverfahren erhält, geht
im Zeitpunkt der Auktion von der Wirtschaftlichkeit des Preises bzw. davon
aus, den Preis über die Nutzung der konzedierten Rechte nicht nur zu
amortisieren, sondern darüber hinaus einen Gewinn zu erzielen.
Wirtschaftstätigkeit ist aber zwangsläufig mit unvorhersehbaren Entwicklungen
und einem gewissen unternehmerischen Risiko verbunden. Die Beschwerdeführerin
hat ihre UMTS-Konzession an einer Auktion ersteigert, wobei sie sich aufgrund
der Ausschreibung bewusst sein musste, gleichzeitig die Verpflichtung
einzugehen, die Konzession auch zu nutzen und bestimmte Versorgungsauflagen
zu erfüllen. Auf die Nutzung und die Einhaltung der Auflagen hat sie später
aus eigenen unternehmerischen Gründen verzichtet. Wenn sich eine
Konzessionärin bei der Ersteigerung der Fernmeldekonzession verkalkuliert,
hat sie dieses Risiko jedoch selbst zu tragen. Es wäre schon aus
wettbewerbspolitischen Gründen gegenüber den Konkurrentinnen, welche das
Investitionsrisiko bis zur Markteinführung der UMTS-Dienste vollständig auf
sich genommen haben, fragwürdig, die Missachtung der Nutzungspflicht bzw.
Versorgungsauflage noch mit einer Preisrückerstattung sozusagen zu belohnen.
Eine Rückerstattung des Preises erscheint daher selbst dann grundsätzlich als
systemwidrig, wenn wie hier die Konzession zur Wahrung der im Spiel stehenden
öffentlichen Interessen entzogen wird. Besondere Umstände, die allenfalls
eine Ausnahme rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Dies steht auch
nicht im Widerspruch zu Art. 10 Abs. 2 FMG bzw. dem neuen Art. 24e FMG. Die
darin vorgesehenen Entschädigungsansprüche gegenüber dem Staat gelangen
sinnvollerweise nur dann zur Anwendung, wenn eine Konzessionärin ihre
Obliegenheiten an sich erfüllt, insbesondere die Konzession auch nutzt und
trotzdem aus von ihr selbst grundsätzlich nicht zu vertretenden Gründen in
ihren Rechten beschränkt wird. Eine solche Konstellation liegt hier nicht
vor.
9.4 Die Verweigerung der Rückerstattung des Zuschlagspreises beruht auf
einer
genügenden gesetzlichen Grundlage. Eine systematische Auslegung des
Fernmeldegesetzes ergibt, dass grundsätzlich nur im Falle von Art. 10 Abs. 2
(sowie künftig von Art. 24e) FMG eine Rückerstattungspflicht vorgesehen ist.
Art. 58 FMG kennt gerade keine Rückerstattungspflicht beim Entzug der
Konzession. Dass eine solche jedenfalls dann, wenn der Entzug auf ein
gesetzes- und konzessionswidriges Verhalten der Konzessionärin zurückgeht,
auch systemwidrig erschiene, wurde bereits dargelegt. Besonders deutlich
kommt dies im Übrigen in Art. 12 Abs. 3 FDV zum Ausdruck, wo eine
Rückerstattung des Zuschlagspreises beim Entzug einer durch Auktion
vergebenen Konzession ausdrücklich ausgeschlossen wird. Diese Bestimmung des
Verordnungsrechts entspricht jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang dem
Sinngehalt der Gesetzesordnung und lässt sich insoweit daher hinlänglich auf
das Gesetz abstützen.
9.5 Schliesslich ergibt sich ein Entschädigungsanspruch der
Beschwerdeführerin auch nicht daraus, dass ihr wohlerworbene Rechte entzogen
worden wären. Zu den unter dem Schutz der Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV
oder von Treu und Glauben gemäss Art. 9 BV stehenden wohlerworbenen
vermögenswerten Rechten können - von auf historischen Titeln beruhenden oder
seit unvordenklicher Zeit bestehenden Rechten abgesehen - auch
Rechtspositionen gehören, welche aus Verträgen oder vertragsähnlichen
Verhältnissen zwischen Privaten und dem Staat entstanden sind, so
insbesondere Rechte aus Konzessionen (vgl. BGE 131 I 321 E. 5.3; 127 II 69 E.
5b S. 76 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2P.315/2005 vom 18. Mai 2006, E.
3.2 ). Bei der Anerkennung solcher Rechte aufgrund einer Konzessionierung
steht der Schutz des Konzessionärs in seinen unternehmerischen Dispositionen
im Vordergrund. Er bedarf insofern mit Blick auf seine Investitionen einer
gewissen Sicherheit über die finanziellen Lasten aus der Konzession und über
die Konzessionsdauer (Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 45, Rz. 46).
In diesem Zusammenhang geht es demnach vorrangig um den Vertrauensschutz und
nicht um die Garantie eines eigentlichen Eigentumsrechts. Vertrauensschutz
setzt jedoch voraus, dass der Konzessionär seine Rechte auch im Vertrauen auf
ihm eingeräumte Rechtspositionen nutzt. Erforderlich ist gleichzeitig, dass
sich die Rechtsbeständigkeit aus dem anwendbaren Rechtssatz bzw. aus dem
Konzessionsakt ergibt (vgl. BGE 128 II 112 E. 10 S. 125 ff, mit Hinweisen).
Beide Anforderungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt, was das von der
Beschwerdeführerin eingeholte Privatgutachten von Prof. Dr. Gerhard Schmid
und Dr. Markus Schott verkennt. Es handelt sich auch nicht um den von Art. 10
Abs. 2 FMG geregelten Tatbestand, bei dem die Rechte der Konzessionärin aus
von ihr nicht zu vertretenden Gründen beschränkt werden, was die Annahme
wohlerworbener Rechte allenfalls rechtfertigen würde (so etwa
Roussianos-Moayedi, a.a.O., S. 135 f.). Die Beschwerdeführerin nutzt ihre
Konzession seit nunmehr rund vier Jahren nicht mehr. Sie verzichtet dabei von
sich aus und ohne behördlichen Zwang aus unternehmerischen Gründen auf eine
Amortisation der vorher getätigten Investitionen von angeblich insgesamt rund
200 Millionen Franken bzw. auf den entsprechenden "Return on Investment". In
der Konzessionsurkunde ist sodann ausdrücklich festgehalten, die Konzession
werde bei Nichteinhalten der sich aus der Konzession ergebenden
Verpflichtungen entzogen (Ziffer 2.3.5 der Konzession) und eine
Rückerstattung des Zuschlagspreises sei unter anderem beim Konzessionsentzug
ausgeschlossen (Ziffer 5.3 der Konzession). Der Beschwerdeführerin mussten
daher die Folgen einer Missachtung der ihr obliegenden Nutzungspflicht bzw.
Versorgungsauflage bewusst sein. Eine Vertrauensgrundlage für die Annahme
vermögenswerter Rechte wurde somit nicht geschaffen.
9.6 Inwieweit schliesslich die Beschwerdeführerin gestützt auf die
Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV einen Anspruch auf Preisrückerstattung
oder Entschädigung haben sollte, ist nicht ersichtlich.
9.7 Demnach verstösst die Verweigerung einer Rückerstattung des
Zuschlagspreises bzw. einer Entschädigung nicht gegen Bundesrecht. Da die
Vorinstanz insoweit über keinen Ermessensspielraum verfügt, stellt sich die
von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage des Ermessensmissbrauchs nicht.
10.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist
vollumfänglich abzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin uneingeschränkt
kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1, Art. 153 und 153a OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 60'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin sowie der Eidgenössischen
Kommunikationskommission (ComCom) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Oktober 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: