II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.296/2006
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
2A.296/2006
2A.301/2006/ble
Urteil vom 19. März 2008
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler,
Bundesrichterin Yersin,
Bundesrichter Karlen,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiber Küng.
Parteien
2A.296/2006
Kanton Bern,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Fürsprecher Rolf Lüthi,
gegen
Fibre Lac SA,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Dr. Reto Arpagaus und
PD Dr. Isabelle Häner, Rechtsanwälte,
und
2A.301/2006
Fibre Lac SA,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Dr. Reto Arpagaus und PD Dr. Isabelle Häner, Rechtsanwälte,
gegen
Kanton Bern,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Fürsprecher Rolf Lüthi,
Gegenstand
Art. 35 Abs. 4 und Art. 37 Abs. 1 FMG (Forderung aus Vertrag über eine
Telekommunikations-Infrastruktur)
Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen das Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern
vom 11. April 2006.
Sachverhalt:
A.
Die Fibre Lac SA erstellte nach der Liberalisierung des Fernmeldewesens in der
Schweiz ein Glasfaserkabelnetz (sog. Fibre Network), das die Grossstädte Genf,
Lausanne, Bern, Basel und Zürich verbindet. Sie verlegte zu diesem Zweck
entlang der Nationalstrassen ein Bündel von Rohren, in die sie die
Glasfaserkabel einführte.
Das Tiefbauamt des Kantons Bern erteilte der Fibre Lac SA am 10. Mai 2000 die
für die Verlegung erforderliche strassenpolizeiliche Bewilligung. Sie hielt
unter anderem fest, dass mit dem Bau begonnen werden dürfe, sobald die
Vereinbarung über die Benützung der Kabelrohranlage zwischen der Fibre Lac SA
und dem Tiefbauamt des Kantons Bern unterschrieben sei. Am 16. Mai 2000
erfolgte die Unterzeichnung der erforderlichen Vereinbarung, am 13. Juni 2000
die Genehmigung durch das Bundesamt für Strassen.
Die Fibre Lac SA erklärte in der Folge, sie erachte die Vereinbarung vom 16.
Mai 2000 für ungültig, weil sie gegen Art. 35 Abs. 4 und Art. 37 Abs. 1 des
Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) verstosse und sie
aufgrund des grossen Zeitdrucks faktisch zum Abschluss gezwungen gewesen sei.
Der Kanton Bern stellte sich dieser Auffassung entgegen und warf der Fibre Lac
SA seinerseits vor, sie komme ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nach.
Als die Versuche, eine Einigung zu erzielen, gescheitert waren, erhob die Fibre
Lac SA am 20. Dezember 2002 gegen den Kanton Bern bei dessen Verwaltungsgericht
Klage auf Bezahlung von 14'515'769 Franken, zuzüglich 5 % Verzugszins seit dem
7. August 2000. Weiter beantragte sie, es sei festzustellen, dass das Eigentum
an der von ihr genutzten Infrastruktur - insbesondere an 12 Rohren mit je 40
Millimetern Durchmesser sowie an sämtlichen Spleiss- und Zugschächten - ihr
zustehe. Schliesslich verlangte sie, es sei der Kanton Bern anzuweisen, ihr die
Bewilligung zur Benützung der Nationalstrasse und des öffentlichen Grundes auf
seinem Hoheitsgebiet gemäss den Plänen für die Infrastruktur für 12 Rohre mit
je 40 Millimetern Durchmesser sowie für die dazugehörigen Spleiss- und
Zugschächte zu erteilen.
Der Kanton Bern erhob Widerklage und stellte den Antrag, es sei auf die Klage
nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen und es sei die Klägerin zu
verpflichten, die für den Bau der Infrastruktur ausserhalb des Eigentums der
Nationalstrasse notwendigen Dienstbarkeiten und Durchleitungsrechte auf eigene
Kosten zu erwerben und die erworbenen Rechte kostenlos auf den Beklagten und
Widerkläger zu übertragen.
Das Verwaltungsgericht beschränkte das Verfahren auf die Frage seiner
Zuständigkeit, das grundsätzliche Bestehen eines Anspruchs der Fibre Lac SA
gegenüber dem Kanton Bern sowie auf die widerklageweise erhobenen
Feststellungs-, Leistungs- und Gestaltungsbegehren. Am 11. April 2006 bejahte
das Gericht seine Zuständigkeit. Es stellte ausserdem fest, dass die Ansprüche
der Klägerin nicht verjährt seien und ihr insoweit keine Ansprüche gegen den
Beklagten zustünden, als der gerichtlich zu bestimmende wirtschaftliche Wert
der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands jenen der von der Klägerin
erbrachten Leistungen übersteige und dass im umgekehrten Fall die Zusprechung
einer Geldleistung vorbehalten bleibe. Schliesslich wies das Verwaltungsgericht
die beiden weiteren Begehren der Klägerin ab und verpflichtete sie in
Gutheissung der Widerklage, die für den Bau der Infrastruktur ausserhalb des
Eigentums der Nationalstrasse notwendigen Dienstbarkeiten und
Durchleitungsrechte auf eigene Kosten zu erwerben und die erlangten Rechte
kostenlos auf den Beklagten zu übertragen.
B.
Der Kanton Bern erhebt beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde und
beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11. April 2006 aufzuheben und
auf die Klage nicht einzutreten, eventuell die Sache mit der entsprechenden
Weisung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Zudem stellt der Kanton Bern
mehrere Eventualanträge (Verfahren 2A.296/2006).
Die Fibre Lac SA gelangt ebenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
Bundesgericht. Sie ersucht um Aufhebung des Urteils vom 11. April 2006, ausser
bezüglich der Feststellung, dass ihre Ansprüche nicht verjährt seien. Zudem sei
festzustellen, dass die am 16. Mai 2000 zwischen ihr und dem Kanton Bern
abgeschlossene Vereinbarung nichtig oder eventualiter ungültig sei und dass das
Eigentum an der von ihr genutzten Infrastruktur - insbesondere an den 12 Rohren
mit je 40 Millimetern Durchmesser sowie an sämtlichen Spleiss- und Zugschächten
gemäss Plänen - ihr zustehe bzw. ihr eventualiter hälftiges Miteigentum an der
gesamten Infrastruktur zukomme (Verfahren 2A.301/2006).
Die Fibre Lac SA beantragt, es sei auf die vom Kanton Bern erhobene
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie
vollumfänglich abzuweisen.
Der Kanton Bern stellt den Antrag, die Beschwerde der Fibre Lac SA abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht ersucht um Abweisung beider Beschwerden.
Schliesslich beantragt das Bundesamt für Strassen, die Beschwerde des Kantons
Bern gutzuheissen und jene der Fibre Lac SA abzuweisen.
C.
Das Bundesamt für Kommunikation hat am 5. Januar 2007 einen Amtsbericht zu den
fernmelderechtlichen Fragen erstattet, welche die Beschwerden aufwerfen. Die
Parteien und das Verwaltungsgericht haben Gelegenheit erhalten, zum eingeholten
Amtsbericht Stellung zu nehmen.
D.
Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat
der Beschwerde der Fibre Lac SA am 14. Juni 2006 die aufschiebende Wirkung
zuerkannt.
Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid erging noch vor dem Inkrafttreten des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) am 1. Januar 2007. Gemäss Art. 132 Abs. 1 BGG
richtet sich das Verfahren daher nach den Bestimmungen des
Bundesrechtspflegegesetzes (OG).
1.2 Die beiden erhobenen Beschwerden richten sich gegen das gleiche Urteil und
werfen teilweise die gleichen Rechtsfragen auf. Es rechtfertigt sich daher, sie
gemeinsam zu behandeln.
1.3 Die Fibre Lac SA machte ihre Ansprüche beim Verwaltungsgericht mit Klage
geltend, da sich diese aus dem mit dem Kanton Bern geschlossenen
öffentlich-rechtlichen Vertrag ergeben. Dieser beschlägt weitgehend eine durch
Bundesverwaltungsrecht (Art. 35 und 37 FMG) geregelte Materie. Ob und wieweit
der Vertrag wegen Verstosses gegen zwingende Normen des Fernmeldegesetzes
anfechtbar ist bzw. einer Korrektur bedarf, beurteilt sich insoweit ebenfalls
nach Bundesverwaltungsrecht, weshalb der diesbezügliche kantonale
Gerichtsentscheid der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt (vgl. BGE 126
III 431; 124 II 436, nicht publizierte E. 1). Kraft Sachzusammenhangs gilt dies
auch für die allenfalls nicht durch Bundesverwaltungsrecht geregelten weiteren
Gesichtspunkte (vgl. BGE 128 I 46 E. 1b).
2.
2.1 Der Kanton Bern macht geltend, die Vorinstanz hätte auf die bei ihr
erhobene Klage der Fibre Lac SA nicht eintreten dürfen. Die in der Vereinbarung
vom 16. Mai 2000 enthaltenen Regelungen stellten lediglich Nebenbestimmungen
zur Bewilligung des Tiefbauamts des Kantons Bern vom 10. Mai 2000 dar, so dass
dagegen nur die Beschwerde zulässig sei; eine solche sei von der Fibre Lac SA
nicht ergriffen worden.
2.2 Der zunächst erhobene Vorwurf, die Vorinstanz habe bei der Prüfung der
Eintretensfrage den Sachverhalt teilweise offensichtlich unvollständig und
unrichtig festgestellt, entbehrt der Grundlage. Was der Kanton Bern in diesem
Zusammenhang vorbringt, bezieht sich allein auf die rechtliche Qualifizierung
der Vereinbarung vom 16. Mai 2000. Ebenso wenig wird in der Beschwerde
begründet, inwiefern die vorinstanzliche Beurteilung der genannten Vereinbarung
als eigenständiger Rechtsakt die angerufenen Normen des Bundesrechts (Art. 35
FMG; Art. 44 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen
[NSG; SR 725.11] und Art. 29 der Verordnung vom 18. Dezember 1995 über die
Nationalstrassen [NSV; SR 725.111]) verletzen sollte. Zu prüfen ist deshalb
einzig, ob die Vorinstanz ihre Zuständigkeit in willkürlicher Anwendung des
kantonalen Rechts bejaht.
2.3 Der Kanton Bern weist zwar zu Recht auf verschiedene inhaltliche Bezüge
zwischen der Bewilligung vom 10. Mai 2000 und der kurz darauf geschlossenen
Vereinbarung hin. Das ändert aber nichts daran, dass die vielfältigen Fragen,
welche der Bau der Telekommunikations-Infrastruktur aufgeworfen hat, mit zwei
unterschiedlichen verwaltungsrechtlichen Instrumenten (Verfügung und Vertrag)
geregelt wurden. Insbesondere hat das Tiefbauamt die Vereinbarung nicht als
Teil seiner Verfügung vom 10. Mai 2000 erklärt. Die Vorinstanz zeigt auch auf,
dass die Bewilligung und die Vereinbarung - trotz gegenseitiger Bezüge -
verschiedene Inhalte aufweisen. Auch wenn es möglich gewesen wäre, die
anstehenden Fragen in grösserem Umfang oder sogar ausschliesslich in
Verfügungsform zu regeln, hat die Vorinstanz berücksichtigt, dass der Kanton
Bern bewusst zwei unterschiedliche Handlungsformen verwendet hat und dass das
Bundesrecht eine vertragliche Regelung einzelner Fragen grundsätzlich zulässt.
Diese Beurteilung ist sachlich zumindest vertretbar. Die Vorinstanz hat ihre
Zuständigkeit deshalb nicht in willkürlicher Anwendung des kantonalen
Verfahrensrechts bejaht.
3.
3.1 Für den Fall der Bejahung der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit
verlangt der Kanton Bern die Abweisung der Klage der Fibre Lac SA. Er ist der
Ansicht, die Vorinstanz gelange gestützt auf eine offensichtlich unvollständige
Sachverhaltsfeststellung und in falscher Auslegung der Verjährungsbestimmungen
zum Schluss, die Fibre Lac SA habe sich rechtzeitig auf die Unverbindlichkeit
der Vereinbarung vom 16. Mai 2000 berufen.
3.2 Was der Kanton Bern zur Begründung dieser Rüge vorbringt, überzeugt nicht.
Die Vorinstanz übersieht die angeblich ausser Acht gelassenen Umstände nicht,
sondern gewichtet sie lediglich anders. Die Kritik, die Fibre Lac SA hätte sich
bereits vor der Ablieferung von zwei Gutachten über die Rechtslage Klarheit
verschaffen müssen, übersieht die zahlreichen Unsicherheiten bei der
praktischen Umsetzung der neuen fernmelderechtlichen Bestimmungen. Dass manche
Unklarheiten bestanden, zeigen nicht zuletzt die im angefochtenen Entscheid
erwähnten Kontakte der Fibre Lac SA mit den Behörden und der verschiedenen
Behörden untereinander. Die erhobene Kritik übersieht, dass die Verwirklichung
des Projekts keineswegs allein eine Anwendung von Art. 35 Abs. 4 FMG
erforderte, sondern viele weitere Fragen aufwarf.
3.3 Ebenfalls unbegründet ist das vom Kanton Bern gestellte
Subeventualbegehren. Die Vereinbarung vom 16. Mai 2000 regelt die finanziellen
Belange, welche der Bau der Telekommunikations-Infrastruktur aufwirft. Bei der
Prüfung, ob die getroffene Regelung dem Gesetz nicht widerspricht, ist auch
Art. 35 Abs. 4 FMG mitzuberücksichtigen.
4.
4.1 Die Fibre Lac SA macht geltend, die von ihr mit dem Kanton Bern
geschlossene Vereinbarung verstosse gegen Art. 37 Abs. 1 FMG.
4.2 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, dass die von den Parteien getroffene
Regelung des Eigentums an der Kabelrohranlage zwar allenfalls Art. 37 Abs. 1
FMG widerspreche, sich die Fibre Lac SA jedoch nach Treu und Glauben nicht mehr
auf die Unzulässigkeit der von ihr selber vorgeschlagenen Abmachung berufen
könne. Die Fibre Lac SA macht demgegenüber geltend, Art. 37 Abs. 1 FMG sei
zwingender Natur, weshalb davon nicht abgewichen werden dürfe.
4.3 Die erwähnte Norm fand erst im Laufe der parlamentarischen Beratungen
Eingang in das neue Fernmeldegesetz. Es sollte sichergestellt werden, dass die
unterirdischen Leitungen, die mit der Reform der früheren Telecom-PTT aus dem
Verwaltungsvermögen des Bundes ausschieden, weiterhin dieser Unternehmung
gehören und nicht aufgrund des Akzessionsprinzips (Art. 667 Abs. 1 ZGB) dem
Grundeigentümer zufallen. Zugleich sollten auch neue Anbieter im
Fernmeldebereich der Telecom-PTT bzw. der späteren Swisscom gleichgestellt
werden (Votum von Ständerat Kurt Schüle, AB 1997 S. 100). Die Regelung von Art.
37 Abs. 1 FMG bezweckt demnach, die alte Ordnung, wonach die Fernmeldeleitungen
im Eigentum des Telekommunikationsunternehmens stehen, weiterzuführen und sie
auf neue Konzessionäre auszudehnen (vgl. auch Peter R. Fischer/Oliver Sidler,
Fernmelderecht, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band V:
Informations- und Kommunikationsrecht, hrsg. von Rolf H. Weber, 2. Aufl. Basel/
Genf/München 2003, S. 231).
Aus dieser Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass Art. 37 Abs. 1 FMG lediglich
das Eigentum an Leitungen regelt, die schon bisher von Fernmeldedienstanbietern
genutzt wurden oder die sie für ihre eigenen Zwecke neu erstellen. Hingegen
schliesst die Norm nicht aus, dass Dritte solche Leitungen bauen und daran
Eigentum erwerben. So sieht der Gesetzestext ausdrücklich vor, dass nicht nur
Leitungen im Eigentum der Konzessionärinnen stehen, die sie selbst erstellen,
sondern auch solche, die sie von Dritten erwerben. Insbesondere ist es auch dem
Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch unbenommen, selber Kabelkanäle zu
erstellen und diese den Anbietern von Fernmeldedienstleistungen zur Nutzung zu
überlassen (ebenso das von der Beschwerdeführerin in Auftrag gegebene
Rechtsgutachten von Tobias Jaag/Markus Rüssli vom 4. April 2001, S. 17). Die
revidierte Verordnung über die Fernmeldedienste sieht nun auch ausdrücklich
vor, dass die Konzessionärinnen verpflichtet werden können, freie
Infrastrukturen von Strassenanlagen gegen eine angemessene Entschädigung ihres
Eigentümers zu benützen (Art. 78 Abs. 2 FDV in der Fassung vom 9. März 2007
bzw. Art. 38a Abs. 2 FDV in der Fassung vom 7. März 2003). Der
Strasseneigentümer kann ein Interesse daran haben, selber Kabelkanäle zu bauen,
um mehrfache Bauarbeiten zu vermeiden und eine optimale Verlegung der Leitungen
sicherzustellen.
4.4 Das zuletzt genannte Motiv prägte offensichtlich die Verhandlungen zwischen
den Parteien. Der Kanton Bern war bestrebt, bei der Erstellung der neuen
Kabelkanäle Kapazitätsreserven zu schaffen, um auch künftigen Bedürfnissen
Rechnung tragen zu können. In der getroffenen Vereinbarung wurde deshalb
vorgesehen, nicht nur die von der Beschwerdeführerin benötigten zwölf Rohre zu
bauen, sondern weitere zwölf Einheiten, über deren Nutzung der Kanton Bern
verfügt. Die Erstellung der Kabelrohranlage oblag der Fibre Lac SA, dem Kanton
Bern dagegen wurde das Eigentum an der neuen Anlage eingeräumt.
Nach dem Wortlaut der Vereinbarung geht das Eigentum an der Kabelrohranlage
erst nach dem Bau auf den Kanton Bern über. Diese Regelung unterstellt, dass
vorher die Fibre Lac SA Eigentümerin ist. Für eine solche Ordnung ist jedoch
ein vernünftiger Grund nicht ersichtlich, und es ist zweifelhaft, ob sie dem
wirklichen Willen der Parteien entspricht. Die zwölf Rohre, welche die Fibre
Lac SA nicht selber nutzen will, werden von Art. 37 Abs. 1 FMG nicht erfasst,
und es ist nicht ersichtlich, wieso sie nicht von Anfang an im Eigentum des
Werkeigentümers stehen sollten (vgl. angefochtenes Urteil E. 7.2.6). Aber auch
die zwölf Rohre, an denen der Fibre Lac SA ein Nutzungsrecht eingeräumt wird,
stehen gestützt auf Art. 37 Abs. 1 FMG weder während der Bauzeit noch nachher
zwingend im Eigentum der Fibre Lac SA. Was die Parteien mit der erwähnten
Regelung bezweckten, kann dahingestellt bleiben. Auf jeden Fall schliesst die
erwähnte Bestimmung nicht aus, dass ein Fernmeldedienstanbieter für einen
Strasseneigentümer einen Kabelrohrblock baut und dieser - von Anfang an oder
erst nach Abschluss der Bauarbeiten - in dessen Eigentum steht. Wenn es Art. 37
Abs. 1 FMG zulässt, dass der Strasseneigentümer selber
Fernmeldeinfrastrukturanlagen baut und das Eigentum an ihnen erwirbt, ist es
auch zulässig, dass er sich solche von einer Drittperson erstellen lässt.
4.5 Die Eigentumsregelung in der Vereinbarung der Parteien widerspricht daher
Art. 37 Abs. 1 FMG nicht. Das Begehren der Fibre Lac SA auf Feststellung ihres
(Mit-)Eigentums an der von ihr erstellten Infrastrukturanlage ist daher
unbegründet.
5.
5.1 Die Vorinstanz nimmt zur Zulässigkeit der vereinbarten Leistungspflichten
nicht abschliessend Stellung. Sie behält sich vor, darüber zu befinden, wenn
deren Wert in quantitativer Hinsicht bestimmt ist. Insbesondere lässt der
angefochtene Entscheid offen, ob eine Verletzung von Art. 35 Abs. 4 FMG
vorliegt.
5.2 Die Parteien erklären in Ziff. 8.1 ihrer Vereinbarung ausdrücklich, dass in
Übereinstimmung mit Art. 35 Abs. 4 FMG keine Gebühren für die Nutzung des
Bodens geschuldet werden. Zugleich bringen sie aber einen Vorbehalt zugunsten
einer näher umschriebenen kantonalen Gebühr an. Da die genannte
Gesetzesbestimmung kostendeckende Gebühren nicht ausschliesst, ist davon
auszugehen, dass die Parteien keine von ihr abweichende Regelung treffen
wollten. Es fragt sich indessen, ob die vereinbarten Leistungen gegen andere
Vorschriften verstossen. Die Fibre Lac SA rügt ebenfalls eine Verletzung des
Äquivalenzprinzips. Der Kanton Bern dagegen behauptet, der Fibre Lac SA die
Mehrkosten, die durch das Verlegen der zusätzlichen Rohre entstanden sind,
direkt bezahlt zu haben. Auf die damit aufgeworfenen Fragen ist nur so weit
einzugehen, als die Vorinstanz dazu Stellung nimmt. Das betrifft insbesondere
verschiedene Fragen der Vertragsauslegung.
6.
6.1 Nach dem angefochtenen Entscheid hat die Fibre Lac SA Anspruch auf eine
Entschädigung für die Mehrkosten, welche die Verlegung der zwölf vom Kanton
Bern zusätzlich bestellten Rohre mit sich bringt. Die Fibre Lac SA verlangt
demgegenüber, dass der Kanton Bern die Hälfte der Erstellungskosten für die
Anlage mit 24 Rohren übernehme.
6.2 Es steht fest, dass die Fibre Lac SA ursprünglich lediglich eine
Kabelrohranlage mit zwölf Rohren für sich selbst bauen wollte. In diesem Fall
hätte sie für deren Kosten allein aufkommen müssen. Später einigten sich die
Parteien, zusätzlich zwölf Rohre für den Kanton Bern zu erstellen. Wie die
Vorinstanz zutreffend erklärt, handelt es sich dabei um eine Zusatzbestellung,
die nicht auf einen Gesellschaftswillen (animus societatis) der
Vertragsparteien schliessen lässt. Die Fibre Lac SA kann deshalb vom Kanton
Bern nicht verlangen, gestützt auf Art. 531 Abs. 2 OR die Hälfte der Baukosten
der gesamten Anlage zu tragen. Sie hat gestützt auf Art. 35 Abs. 4 FMG
lediglich Anspruch darauf, für die Nutzung von Grund und Boden, soweit sie den
Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt, keine Entschädigung bezahlen zu müssen.
Indessen hat sie kein Recht darauf, dass sich der Strasseneigentümer am Projekt
ebenfalls beteiligt, um auf diese Weise eine Senkung der Kosten der eigenen
Leitungen zu erreichen. Aufgrund der Umstände, die zur Vereinbarung zwischen
den Parteien führten, kann nicht angenommen werden, dass der Kanton Bern der
Fibre Lac SA in weiterem Umfang entgegenkommen wollte, als er von Gesetzes
wegen verpflichtet war.
Die vorinstanzliche Feststellung, dass der Kanton Bern der Fibre Lac SA
lediglich die durch die Zusatzbestellung verursachten Mehrkosten zu
entschädigen hat, ist demnach nicht zu beanstanden.
7.
7.1 Die Vereinbarung trifft in Ziff. 2.3 Abs. 2 und Ziff. 7.1 Abs. 2 eine
Entschädigungsregelung für die erwähnte Zusatzbestellung. Nach Auffassung der
Vorinstanz leistet jedoch der Kanton Bern dadurch eine zusätzliche
Entschädigung, dass er in der Vereinbarung auf seinen
Wiederherstellungsanspruch gemäss Art. 35 Abs. 2 FMG verzichtet. Die Fibre Lac
SA bestreitet einen solchen Auskauf der Wiederherstellungspflicht. Sie verweist
auf Ziff. 15 der Vereinbarung, woraus sich genau das Gegenteil ergebe.
7.2 Nach der erwähnten Vertragsbestimmung kann der Werkeigentümer bei Auslaufen
des Nutzungsrechts verlangen, dass der letzte Benützer die
Nationalstrassen-Infrastruktur wieder für seine Bedürfnisse (sc. jene des
Werkeigentümers) herrichtet. Der Kanton Bern macht geltend, unter
Nationalstrassen-Infrastruktur sei nicht die Kabelrohranlage zu verstehen,
sondern die übrige Infrastruktur, die im Zusammenhang mit der Kabelrohranlage
benutzt werde, z.B. Zugangswege oder Wasserableitungen.
Für diese Auslegung spricht neben der systematischen Stellung vor allem der
Wortlaut. Für die Kabelrohranlage wird gemäss Ziff. 1.1 stets der Ausdruck
"Infrastruktur" verwendet. Dass unter Nationalstrassen-Infrastruktur etwas
anderes zu verstehen ist, ergibt sich beispielsweise aus Ziff. 3.2 der
Vereinbarung, wo die beiden genannten Begriffe nebeneinander verwendet werden.
Ziffer 15 verpflichtet somit die Fibre Lac SA nur in einem sehr bescheidenen
Umfang zur einer Wiederherstellung. Die vorinstanzliche Feststellung ist
deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vereinbarung die Fibre Lac SA mit Bezug
auf die Kabelrohranlage von der Pflicht zur Wiederherstellung des
ursprünglichen Zustands entbinde.
8.
8.1 Nach Ansicht der Vorinstanz sieht Ziff. 8.1 der Vereinbarung eine Abgeltung
für den Wegfall der Wiederherstellungspflicht vor. Die Fibre Lac SA kritisiert
diese Auslegung als willkürlich. Auch der Kanton Bern hält die vorinstanzliche
Auffassung für zweifelhaft. Er stellt zwar nicht in Frage, dass der Vertrag die
Fibre Lac SA von der Wiederherstellungspflicht befreit, doch sollten damit
nicht die Mehrkosten für die zwölf für den Kanton Bern erstellten Rohre
entschädigt werden. Vielmehr handle es sich dabei um eine Zusatzleistung, da
der Kanton Bern der Fibre Lac SA die Mehrkosten bereits direkt bezahlt habe.
8.2 Ziffer 8.1 der Vereinbarung trifft einen Vorbehalt für eine kantonale
"Gebühr im Zusammenhang mit einer Wertreduktion der bestehenden Anlagen, von
Erschwernissen für den Unterhalt des Eigentümers, von Haftungsrisiken bei
Bauarbeiten auf eigenen Anlagen". Weiter wird erklärt, dass diese kantonale
Gebühr durch Leistungen des Benutzers für den Eigentümer beglichen werden kann.
Der Wortlaut legt es nicht nahe, in dieser Bestimmung einen Auskauf der
Wiederherstellungspflicht gemäss Art. 35 Abs. 2 FMG zu sehen. Nach dem Text
wird lediglich ein allgemeiner Vorbehalt angebracht, aber keine konkrete Gebühr
ausdrücklich genannt. Ausserdem erwähnt Ziff. 8.1 lediglich die Möglichkeit,
eine allfällige Gebühr durch Naturalleistungen des Benutzers zu begleichen. Der
Bestimmung lässt sich aber nicht entnehmen, dass eine bestimmte Gebühr bereits
bei Vertragsschluss durch die Erstellung von zwölf zusätzlichen Rohren
entgolten sein soll.
Wenn der Wiederherstellungspflicht eine so wichtige Rolle zukommt, wie der
angefochtene Entscheid unterstellt, hätte darüber eine klare vertragliche
Regelung erwartet werden dürfen. Die Vorinstanz unterlässt es, den Willen der
Parteien in diesem Punkt festzustellen. Aus den Rechtsschriften geht indessen
hervor, dass über die Wiederherstellungspflicht in den Verhandlungen nicht oder
höchstens ganz am Rande gesprochen wurde. Es ist weiter unbestritten, dass die
Parteien nicht an einen Auskauf der Wiederherstellungspflicht dachten.
Demzufolge gibt es auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die vorinstanzliche
Auslegung dem wirklichen Willen der Parteien entsprechen könnte.
Ausserdem ergeben sich aus den Umständen, unter denen die Vereinbarung vom 16.
Mai 2000 abgeschlossen wurde, keine Hinweise, dass unter der "Wertreduktion der
bestehenden Anlagen" in Ziff. 8.1 der Wegfall der Wiederherstellungspflicht
gemäss Art. 35 Abs. 2 FMG gemeint sein könnte. Eine solche Interpretation
verkennt denn auch die Lage der Parteien in wesentlichen Punkten. Entgegen der
vorinstanzlichen Ausführungen ist es keineswegs sicher, dass die
Kabelrohranlage nach Ablauf der vereinbarten 25-jährigen Nutzungsdauer zu einer
Wertreduktion der Nationalstrasse führt. Wie es sich damit verhält, ist
vielmehr offen und im heutigen Zeitpunkt nicht zuverlässig zu beurteilen. Es
ist denkbar, dass im Jahr 2025 weiterhin ein Interesse an der Nutzung der
Kabelrohre besteht und der Kanton Bern diese wiederum - möglicherweise sogar
für eine lange Dauer - weitervermieten kann. Diesfalls bewirkte die Anlage für
den Strasseneigentümer - selbst bei Annahme eines gewissen Unterhaltsbedarfs -
nicht eine Minderung, sondern eine Erhöhung des Werts seines Eigentums. Zudem
ist unklar, ob der Strasseneigentümer selbst bei einem Verzicht auf eine
weitere Nutzung der Kabelrohranlage überhaupt ein Interesse an deren Entfernung
hat. Ist es somit ungewiss, ob der Wegfall der Wiederherstellungspflicht im
Jahr 2025 einen Minderwert des Strasseneigentums bewirkt, so kann darin nicht
eine Wertreduktion gemäss Ziff. 8.1 der Vereinbarung gesehen werden. Die
vorinstanzliche Auslegung verstösst gegen das Vertrauensprinzip, das auch bei
öffentlich-rechtlichen Verträgen Anwendung findet, soweit nicht ein anderer
Wille der Parteien nachgewiesen ist (BGE 122 I 328 E. 4e S. 335).
Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, dass vom Kanton Bern zu wahrende
öffentliche Interessen die Auslegung der Vorinstanz geböten und ihnen deshalb
nach dem Vertrauensprinzip ein massgebliches Gewicht zukäme. Der Wegfall der
Wiederherstellungspflicht ist die logische Folge der von den Parteien
getroffenen Eigentumsregelung. Der Kanton Bern erhielt damit das Eigentum an
der neu erstellten Kabelrohranlage mit der Chance, diese auch nach Ablauf der
25-jährigen Nutzungsdauer gewinnbringend vermieten zu können. Umgekehrt entfiel
damit die Pflicht der Fibre Lac SA, bei Aufgabe der Nutzung von zwölf Rohren
den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen, zu der sie als Eigentümerin
verpflichtet gewesen wäre. Als solche hätte die Fibre Lac SA ihre Rohre auch
länger als 25 Jahre benutzen können und hätte höhere Gewinnchancen gehabt. Dem
Verzicht auf die Wiederherstellungspflicht steht somit die Erlangung des
Eigentums an der ganzen Anlage gegenüber. Der Kanton Bern führt selber aus,
dass er die Vereinbarung in diesem Sinn verstanden habe und der Wegfall der
Wiederherstellungspflicht die Gegenleistung für die Einräumung des Eigentums
darstelle.
Die vorinstanzliche Auslegung, wonach in Ziff. 8.1 der Vereinbarung ein Entgelt
für den Wegfall der Wiederherstellungspflicht der Fibre Lac SA abgemacht worden
sei, ist mit dem Vertrauensprinzip nicht zu vereinbaren und verletzt deshalb
Bundesrecht.
9.
9.1 Der angefochtene Entscheid bestimmt - wie erwähnt - die vertraglichen
Leistungen der Parteien dem Grundsatz nach, die unter dem Gesichtswinkel von
Art. 35 Abs. 4 FMG massgeblich sind. Der Kanton Bern rügt in seiner Beschwerde
subsubeventualiter, dass die Vorinstanz verschiedene von ihm erbrachte
Leistungen ohne Begründung ausser Acht lasse.
9.2 An erster Stelle macht er geltend, dass er den Bau der Kabelrohranlage im
Standstreifen erlaubt habe, wodurch sich für die Fibre Lac SA die Baukosten und
das Baurisiko vermindert hätten. Da der Standstreifen im Gemeingebrauch steht,
darf ihn der Fernmeldedienstanbieter gemäss Art. 35 Abs. 4 FMG grundsätzlich
entschädigungslos für den Bau von Leitungen und Kabelkanälen benutzen. Wohl hat
er bei der Verlegung von Leitungen auf den Zweck und die Nutzung des in
Anspruch genommenen Grundstücks Rücksicht zu nehmen (Art. 35 Abs. 2 FMG), doch
schliesst dies eine Benutzung des Standstreifens nicht von vornherein aus. Die
Erlaubnis, die Infrastruktur dort zu verlegen, stellt deshalb keine Leistung
dar, für welche der Kanton Bern eine Entschädigung verlangen kann. Allerdings
darf der Kanton für den allenfalls erhöhten Verwaltungsaufwand, der ihm durch
die Verlegung im Standstreifen erwächst, kostendeckende Gebühren erheben (Art.
35 Abs. 4 FMG). Zulässig ist jedoch allein die Erhebung von Verwaltungs- und
nicht auch von Benutzungsgebühren (Votum von Bundesrat Moritz Leuenberger, AB
1997 S 93; Markus Rüssli, Nutzung öffentlicher Sachen für die Verlegung von
Leitungen, ZBl 102/2001 364).
9.3 Im vorinstanzlichen Verfahren hat der Kanton Bern eine Entschädigung wegen
Wertverminderung des Standstreifens geltend gemacht. Er kann sich dafür auf
Ziff. 8.1 der Vereinbarung stützen, die eine solche Gebührenerhebung
ausdrücklich vorbehält. Er hat diesen Anspruch zwar nicht näher substanziert;
doch war er dazu angesichts der Beschränkung des Streitgegenstands durch den
Instruktionsrichter auch nicht gehalten. Die Vorinstanz wird deshalb zu prüfen
haben, ob und in welchem Umfang der Kanton Bern für die behaupteten Leistungen
Verwaltungsgebühren erheben darf. Dasselbe gilt mit Bezug auf die geltend
gemachten erhöhten Ingenieurleistungen.
9.4 Schliesslich rügt der Kanton Bern, dass die Vorinstanz auch die Kosten
berücksichtigt, die der Fibre Lac SA auf dem Nationalstrassenabschnitt zwischen
km 179.000 und km 184.488 entstanden sind, obwohl dafür in der Verfügung vom
16. Mai 2000 eine besondere Regelung getroffen wurde. Der Vorwurf entbehrt der
Grundlage, da die Vereinbarung vom 16. Mai 2000 auch diesen Abschnitt
einschliesst und die Verfügung ausdrücklich auf die Vereinbarung verweist.
10.
Die Fibre Lac SA beanstandet ebenfalls die Gutheissung der Widerklage des
Kantons Bern. Ihr Einwand, dem Letzteren stehe gar kein Eigentum an den von ihr
genutzten zwölf Rohren zu, ist - wie zuvor schon dargelegt wurde -
unzutreffend. Was die Fibre Lac SA darüber hinaus vorbringt, vermag die
vorinstanzliche Beurteilung nicht zu erschüttern. Es kann auf die Erwägungen im
angefochtenen Entscheid (E. 8) verwiesen werden. Soweit sich die Fibre Lac SA
gegen die Übernahme der Kosten wehrt, übersieht sie, dass die Vorinstanz die
fraglichen Leistungen bei der Beurteilung der Zulässigkeit der
Entschädigungsregelung anrechnet.
11.
11.1 Die Beschwerde des Kantons Bern erweist sich, abgesehen von einem
untergeordneten Nebenpunkt, als unbegründet. Jene der Fibre Lac SA ist in dem
Umfang begründet, als sie sich gegen die Feststellungen gemäss Ziffer 1
Spiegelstriche 2 und 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids richtet.
Letzterer ist in diesem Umfang aufzuheben. Zugleich ist die Sache zur
Fortführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Dem Kanton Bern sind die Kosten des von ihm eingeleiteten Beschwerdeverfahrens
(2A.296/2006) aufzuerlegen, da er praktisch vollumfänglich unterliegt und die
Streitsache seine Vermögensinteressen berührt (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG).
Zugleich hat er die Fibre Lac SA für dieses Verfahren angemessen zu
entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).
11.2 Die Kosten für das zweite Verfahren (2A.301/2006) sind den Parteien -
entsprechend ihrem teilweisen Obsiegen bzw. Unterliegen - je zur Hälfte
aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG). Ausserdem hat der Kanton Bern der
Fibre Lac SA eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Der Kanton Bern
hat demgegenüber keinen Anspruch auf eine Entschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden teilweise gutgeheissen, und Ziffer 1
Spiegelstriche 2 und 3 des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom
11. April 2006 wird aufgehoben. Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen.
Die Sache wird zur Fortführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten im Verfahren 2A.296/2006 von Fr. 5'000.-- werden dem Kanton
Bern auferlegt.
Die Gerichtskosten im Verfahren 2A.301/2006 von Fr. 10'000.-- werden den
Parteien je zur Hälfte auferlegt.
3.
Der Kanton Bern hat die Fibre Lac SA für beide Verfahren vor Bundesgericht mit
insgesamt Fr. 10'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, dem
Bundesamt für Strassen und dem Bundesamt für Kommunikation schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 19. März 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Küng