II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.281/2006
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{T 0/2}
2A.281/2006 /biz
Sentenza del 22 febbraio 2007
II Corte di diritto pubblico
Giudici federali Merkli, presidente,
Hungerbühler, Wurzburger, Yersin e Karlen,
cancelliere Bianchi.
A. ________AG,
B.________AG,
ricorrenti,
entrambe patrocinate dagli avv. Marco Züblin e
Andrea Fioravanti,
contro
Commissione federale delle banche,
Schwanengasse 12, 3001 Berna.
rappresentanza e distribuzione di fondi d'investimento / accettazione di
depositi del pubblico / commercio di valori immobiliari / liquidazione,
ricorso di diritto amministrativo contro la decisione emanata il 31 marzo
2006 dalla Commissione federale delle banche.
Fatti:
A.
Fondata nel 2000, la B.________AG ha quale scopo sociale la consulenza negli
investimenti e la prestazione di servizi fiduciari nel settore finanziario e
della gestione patrimoniale. Creata due anni più tardi, la A.________AG ha da
par suo finalità di intermediazione, consulenza, gestione e rappresentanza
nel settore assicurativo, commerciale e finanziario. Entrambe con sede a
Lugano, le società operano da uffici situati in via xxx, dove ha il proprio
recapito la B.________AG. Amministratore unico di quest'ultima è
C.C.________, mentre D.________ funge da direttrice; gli stessi sono
parimenti direttore, rispettivamente membro del consiglio di amministrazione
della A.________AG, presieduto da E.________. Le società hanno un capitale
sociale di fr. 100'000.-- ed il loro azionariato è interamente controllato
dalla famiglia C.________.
B.
Sospettando che, unitamente ad altre società, la B.________AG e la
A.________AG esercitassero senza permesso attività finanziarie soggette ad
autorizzazione, con decisione superprovvisionale del 23 novembre 2005 il
Segretariato della Commissione federale delle banche (CFB) ha formalmente
vietato loro di accettare depositi pubblici e di distribuire fondi
d'investimento. Nel contempo ha incaricato F.________, della
F.________Consulting, di condurre un'inchiesta e di presentare un rapporto
sulle attività svolte, la situazione finanziaria e l'esistenza di eventuali
rischi particolari per investitori e creditori. Raccolte le osservazioni
delle società interessate, il 27 gennaio 2006 il Segretariato della CFB ha
confermato in via provvisionale la propria precedente pronuncia.
C.
Il 14 febbraio 2006 l'esperto ha consegnato il proprio rapporto. In generale,
egli ha rilevato che B.________AG e A.________AG, costituenti in realtà
un'unica entità economica (Gruppo), offrivano servizi di gestione
patrimoniale e intermediavano polizze assicurative sulla vita legate a fondi
d'investimento o patrimoni speciali esteri. Più specificatamente, il Gruppo
aveva in essere circa 1'800 polizze di società legate a gruppi inglesi,
abbinate a fondi d'investimento di diritto irlandese ed inglese. Inoltre esso
aveva contribuito a distribuire oltre 3'100 polizze della G.________Life AG,
società assicurativa del Principato del Liechtenstein detenuta all'84,5 %
dalla H.________Bank AG, con sede pure nel Liechtenstein. Le polizze
G.________Life erano associate al "patrimonio speciale A.________", gestito
secondo un regolamento emesso dalla H.________Bank AG. Sempre secondo gli
accertamenti dell'esperto, contestualmente alla sottoscrizione delle polizze
G.________Life la A.________AG offriva agli assicurati anche prestazioni di
gestione patrimoniale, secondo differenti modalità. In particolare, nella
variante A.________Activ dopo 12 anni veniva assicurato almeno il 70 % del
valore massimo raggiunto o, se maggiore, l'importo del premio unico
investito.
D.
Preso atto del suddetto rapporto e delle relative osservazioni formulate
dalle società, con decisione del 31 marzo 2006 la Commissione federale delle
banche ha constatato che la B.________AG e la A.________AG hanno accettato
depositi del pubblico a titolo professionale, hanno esercitato l'attività di
commerciante di valori mobiliari, pure a titolo professionale, ed hanno
distribuito fondi d'investimento sprovvisti della necessaria autorizzazione
(n. 1, 2 e 4 del dispositivo); alla B.________AG ha inoltre rimproverato di
aver funto, sempre senza autorizzazione, anche da rappresentante del fondo
estero A.________ (n. 3 del dispositivo). La CFB ha di conseguenza disposto
lo scioglimento delle società (n. 5 del dispositivo) e nominato i
liquidatori, F.________ per la B.________AG e L.________ per la A.________AG
(n. 6 e 7 del dispositivo). Essa ha inoltre regolato altri aspetti della
liquidazione (n. 8-13 del dispositivo) e posto a carico delle società i costi
dell'incaricato delle inchieste e della liquidazione nonché le spese di
procedura (n. 14-16 del dispositivo).
E.
Il 19 maggio 2006 la B.________AG e la A.________AG sono insorte dinanzi al
Tribunale federale, presentando congiuntamente un ricorso di diritto
amministrativo con cui chiedono l'annullamento della decisione della CFB del
31 marzo 2006 e la revoca della loro messa in liquidazione. In riferimento
alle polizze G.________Life, esse contestano la competenza della CFB ad
occuparsi di prodotti assicurativi, si appellano al regime di libera
distribuzione in Svizzera di cui godono gli istituti assicurativi del
Liechtenstein e negano di aver svolto qualsivoglia attività di distribuzione
in o dalla Svizzera. Quanto alle altre polizze, le insorgenti sostengono che
le stesse non costituirebbero dei fondi ai sensi del diritto svizzero e
ribadiscono anche in questo caso di non aver comunque proceduto alla loro
distribuzione. Esse negano infatti che vi sia stato un appello al pubblico e
che l'attività semmai svolta in tal senso dagli intermediari a cui erano
contrattualmente legate possa venir loro imputata. Contestata è pure
l'accettazione di depositi del pubblico, che in realtà non sarebbe mai
avvenuta già perché i premi assicurativi non venivano versati su conti delle
ricorrenti. Infine difetterebbero anche i presupposti per ammettere
l'esercizio a titolo professionale dell'attività di commerciante di valori
mobiliari. Di conseguenza, le ricorrenti ritengono la loro messa in
liquidazione infondata; subordinatamente, la misura sarebbe perlomeno
sproporzionata, poiché B.________AG potrebbe comunque continuare ad occuparsi
della gestione amministrativa delle polizze, astenendosi da attività di
vendita o distribuzione.
F.
Con risposta dell'11 luglio 2006 la Commissione federale delle banche ha
proposto la reiezione del ricorso. Interpellate dal Tribunale federale, il 21
agosto 2006 le ricorrenti hanno comunicato di rinunciare allo svolgimento di
un'udienza pubblica, accettando di sostituirla con una memoria scritta
conclusiva. Nella stessa, inoltrata il 25 settembre 2006, si sono
riconfermate nelle proprie argomentazioni e richieste.
Diritto:
1.
1.1 Oggetto del gravame è una decisione resa in applicazione della legge
federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (LBCR; RS
952.0), della legge federale del 24 marzo 1995 sulle borse e il commercio di
valori mobiliari (LBVM; RS 954.1) nonché della legge federale del 18 marzo
1994 sui fondi d'investimento (LFI; RU 1994 pag. 2523 segg.). Simili
decisioni in materia di vigilanza, emanate dalla Commissione federale delle
banche prima del 1° gennaio 2007, sono pacificamente impugnabili in maniera
diretta al Tribunale federale mediante ricorso di diritto amministrativo ai
sensi degli art. 97 e segg. della legge federale del 16 dicembre 1943
sull'organizzazione giudiziaria (OG, RU 1969 pag. 784 segg.; cfr. gli art. 24
LBCR e 39 LBVM nel tenore in vigore prima del 1° gennaio 2007 [RU 1971 pag.
817 e RU 1997 pag. 80; per la loro modifica, cfr. RU 2006 pag. 2288] così
come l'art. 62 cpv. 2 LFI; cfr. anche l'art. 132 cpv. 1 della legge federale
del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale [LTF; RS 173.110] e l'art. 53 cpv.
1 della legge federale del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo
federale [LTAF; RS 173.32]). La legge sui fondi di investimento rimane
peraltro di per sé determinante nella fattispecie nonostante sia stata
sostituita, il 1° gennaio 2007, dalla legge federale del 23 giugno 2006 sugli
investimenti collettivi di capitale (LICol; RS 951.31; RU 2006 pag. 5426;
art. 153 e Allegato, n. I, LICol; cfr. anche DTF 129 II 497 consid. 5.3; 126
II 522 consid. 3b; 126 III 431 consid. 2a; 120 Ib 317 consid. 2b).
Le società ricorrenti sono ovviamente toccate in maniera diretta dalla
decisione impugnata, che ne decreta lo scioglimento, e sono pertanto
legittimate a ricorrere. I loro organi, nonostante la decadenza dei poteri di
rappresentanza conseguente alla messa in liquidazione, sono abilitati a
contestare il provvedimento in nome delle società (art. 103 lett. a OG; DTF
132 II 382 consid. 1.1; 131 II 306 consid. 1.2.1).
Tempestivo (art. 106 OG) e presentato nelle dovute forme (art. 108 OG), il
ricorso è quindi di massima ammissibile.
1.2 La vertenza in esame costituisce una controversia di carattere civile ai
sensi dell'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo
e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 0.101). Il
presente procedimento, nell'ambito del quale il Tribunale federale esamina
con piena cognizione l'accertamento dei fatti e l'applicazione del diritto
operati dall'autorità inferiore (art. 104 lett. a e b, 105 e 114 cpv. 1 OG),
adempie le esigenze di equità della procedura poste dal citato disposto
convenzionale, anche se è escluso il controllo dell'adeguatezza della
decisione contestata (art. 104 lett. c OG; cfr. DTF 132 II 382 consid. 2.1;
131 II 306 consid. 2.1). Le ricorrenti hanno inoltre rinunciato ad un'udienza
pubblica, determinandosi in via conclusiva, per iscritto, il 25 settembre
2006. D'altra parte, si può prescindere dall'invitare la CFB ad esprimersi di
nuovo, nell'ambito di un secondo scambio di allegati, ritenuto che ha avuto
sufficienti possibilità per esporre i propri argomenti e che una sua
ulteriore presa di posizione non appare atta ad apportare nuovi elementi
rilevanti per il giudizio (cfr. art. 110 cpv. 4 OG). Non risultano d'altronde
necessari nemmeno altri atti istruttori.
2.
2.1 La Commissione federale delle banche ha tra l'altro il compito di
esercitare in maniera autonoma la vigilanza sulle banche, i fondi di
investimento e le borse (art. 23 cpv. 1, seconda frase LBCR). Essa prende le
decisioni necessarie all'applicazione delle relative leggi e delle
disposizioni di esecuzione e vigila sull'osservanza delle prescrizioni legali
e regolamentari (art. 23bis cpv. 1 LBCR, 35 cpv. 1 LBVM, 56 LFI). Se viene a
conoscenza di violazioni delle leggi o di altre irregolarità, provvede al
ripristino dell'ordine legale e alla soppressione delle irregolarità; a tale
scopo, può adottare tutti "i provvedimenti necessari" (art. 23ter cpv. 1
LBCR, 35 cpv. 3 LBVM, 58 cpv. 1 LFI). Dal momento che la CFB vigila sul
rispetto della disciplina legale in generale, la sua sorveglianza non è
limitata alle persone ed alle entità ad essa formalmente sottoposte. Tra i
suoi compiti vi è anche quello di accertare se una determinata società
esercita un'attività soggetta ad autorizzazione in base alle normative sui
mercati finanziari (art. 1 e 3 LBCR, art. 1, 3 e 10 LBVM, art. 10, 18 e 22
LFI). Essa può pertanto prevalersi dei mezzi previsti dalla legge anche
contro persone o istituti per le quali l'obbligo di assoggettamento e di
ottenimento di un'autorizzazione è (ancora) controverso (DTF 132 II 382
consid. 4.1; 131 II 306 consid. 3.1.1; 130 II 351 consid. 2.1).
Se vi sono indizi sufficientemente concreti per prefigurare l'esercizio di
un'attività soggetta ad obbligo autorizzativo, la CFB è legittimata e tenuta
a raccogliere le informazioni necessarie all'accertamento ulteriore della
fattispecie e ad emanare i provvedimenti necessari. Questi possono spingersi
fino allo scioglimento e alla liquidazione di una società dedita
illecitamente ad attività che non possono venir autorizzate (DTF 132 II 382
consid. 4.2; 131 II 306 consid. 3.1.2; 130 II 351 consid. 2.2). Riguardo alla
scelta dei provvedimenti da adottare, la CFB, rispettando i principi generali
dell'attività amministrativa (divieto dell'arbitrio, parità di trattamento,
buona fede), deve tener conto in primo luogo degli scopi principali della
legislazione in materia di mercati finanziari, ossia, da un lato, la tutela
dei creditori e degli investitori e, dall'altro, l'affidabilità e la
stabilità del sistema finanziario (DTF 131 II 306 consid. 3.1.2; 130 II 351
consid. 2.2; 126 II 111 consid. 3b; 121 II 147 consid. 3a). In merito alle
modalità di esercizio delle proprie funzioni di vigilanza, la CFB fruisce di
un potere d'"apprezzamento tecnico" assai ampio. Il Tribunale federale
interviene e corregge le relative valutazioni soltanto con riserbo, in
presenza di errori d'apprezzamento che costituiscono violazioni del diritto
(DTF 132 II 382 consid. 4.1; 131 II 306 consid. 3.1.2; 130 II 351 consid.
2.2).
2.2 Oltre alle funzioni esercitate dalla Commissione federale delle banche,
determinate competenze in materia di sorveglianza dei mercati finanziari sono
attribuite anche all'Ufficio federale delle assicurazioni private (UFAP), in
base alla legge federale del 17 dicembre 2004 sulla sorveglianza delle
imprese di assicurazione (LSA; RS 961.01) che dal 1° gennaio 2006 ha
sostituito, tra l'altro, la legge federale del 23 giugno 1978 sulla
sorveglianza degli istituti d'assicurazione privati (vLSA; RU 1978 pag. 1836
segg.; cfr. RU 2005 pag. 5298; art. 89 e Allegato, n. I 1, LSA). In generale,
l'UFAP vigila sul rispetto della legislazione in materia di assicurazione e
sorveglianza allo scopo, innanzitutto, di tutelare gli assicurati dai rischi
d'insolvenza delle imprese assicurative e dagli abusi (art. 46 cpv. 1 lett. a
e 1 cpv. 2 LSA). Come la CFB nei propri settori d'attività, quando constata
che le prescrizioni legali o gli ordini impartiti non sono rispettati oppure
che gli interessi degli assicurati sembrano in pericolo, l'UFAP può adottare
tutti i provvedimenti conservativi che ritiene necessari per tutelare tali
interessi (art. 51 cpv. 1 LSA).
2.3 Negli ultimi anni, i mercati finanziari hanno conosciuto un avvicinamento
significativo tra i vari settori ed i rispettivi operatori economici, in
particolare tra banche ed assicurazioni. Da un lato, si è assistito allo
sviluppo di conglomerati finanziari ed assicurativi, ossia di gruppi di
società collegate tra loro in cui almeno una società opera nel settore
assicurativo ed un'altra in quello finanziario (cfr. art. 72 LSA e art. 3c
cpv. 2 LBCR). La questione della sorveglianza su questi gruppi o conglomerati
è stata dapprima risolta in modo pragmatico e poi dal 1° gennaio 2006
codificata nel senso che, accanto al controllo delle singole società da parte
della rispettiva autorità settoriale (CFB o UFAP), viene esercitata una
vigilanza complementare sul conglomerato come tale da parte di una delle due
istanze, in funzione dell'ambito prevalente di attività del gruppo societario
("Lead Regulator"; cfr. art. 74 LSA e art. 3e cpv. 2 LBCR; Peter Nobel,
Schweizerisches Finanzmarktrecht, 2a ed., Berna 2004, § 1 n. 95 e § 13 n. 59;
Alois Rimle, Recht des schweizerischen Finanzmarktes, Zurigo 2004, pag. 146
n. 40-41). D'altro lato, sono apparsi anche nuovi prodotti e forme di
investimento, proposti da un'unica società, ma non catalogabili come puri
prodotti assicurativi, rispettivamente finanziari (Moritz W. Kuhn, Allfinanz
und moderne Finanzmarktaufsicht, in: SJZ 97 [2001], pag. 269 segg., in part.
pag. 269; Nobel, op. cit., § 1 n. 91). Pure tali prodotti misti pongono
evidentemente problemi di assoggettamento alle diverse leggi in materia di
vigilanza e di delimitazione dei relativi campi d'applicazione, nonché di
competenza delle autorità di sorveglianza.
Proprio in considerazione di questa crescente interdipendenza tra i vari
settori, all'inizio del 2006 il Consiglio federale ha proposto di riunire la
Commissione federale delle banche, l'Ufficio federale delle assicurazioni
private e l'Autorità di controllo per la lotta contro il riciclaggio di
denaro in un'unica autorità di vigilanza sui mercati finanziari (AUFIN). Il
disegno di legge non è comunque ancora stato discusso dalle Camere federali
(Messaggio del 1° febbraio 2006 sulla legge federale concernente l'Autorità
federale di vigilanza sui mercati finanziari, in: FF 2006 pag. 2625 segg.).
3.
3.1 Le assicurazioni sulla vita abbinate a fondi di investimento rappresentano
uno dei tipici prodotti innovativi globali in cui si coniugano aspetti
finanziari ed assicurativi. Come per le usuali assicurazioni miste sulla
vita, l'assicurato versa un premio costituito da una quota per i costi, una
per il rischio e una di risparmio. Per rapporto alle assicurazioni
tradizionali, la quota di risparmio viene però utilizzata per acquisire delle
parti di fondi d'investimento, soggetti a fluttuazioni di valore di cui il
cliente approfitta o che, se del caso, assume. In effetti, se egli è ancora
in vita alla scadenza dell'assicurazione, la prestazione erogatagli consiste
non in una somma prestabilita, bensì di regola nel controvalore, a quel
momento, delle parti di fondo acquistate. In caso di decesso, ai beneficiari
viene invece versato l'importo fisso garantito; se pattuito e se maggiore di
detto importo, viene tuttavia devoluto anche in questa eventualità il valore
delle quote del fondo. L'assicurazione offre in genere una scelta tra vari
fondi ed è quindi l'assicurato stesso a decidere come viene investito il
proprio capitale. Egli può così combinare la garanzia offerta dalla copertura
assicurativa con la possibilità di gestire i propri risparmi mediante fondi
di investimento (Armin Kühne, Bewilligungspflicht gemäss Anlagefondsgesetz,
tesi Zurigo 2002, pag. 223 e 225; Catrina Luchsinger Gähwiler, Der Vertrieb
von Fondsanteilen, tesi Zurigo 2004, pag. 137-138; Rimle, op. cit., pag. 67
n. 31). L'operazione finanziaria di investimento è pertanto
indissociabilmente legata ad un contratto assicurativo (sentenza 2A.361/1991
del 18 maggio 1993, in: ASA 62 pag. 705, consid. 7e).
3.2
3.2.1 Secondo la definizione legale, un fondo d'investimento è costituito
dagli apporti effettuati dagli investitori in seguito ad un appello pubblico
in vista di un investimento collettivo ed è gestito da una direzione, per
conto degli investitori, di norma secondo il principio della ripartizione dei
rischi (art. 2 cpv. 1 LFI). In riferimento ai fondi esteri, la nozione ha un
senso più ampio, poiché comprende non solo i fondi gestiti da una direzione
con sede e amministrazione all'estero costituiti su base contrattuale, ma
anche le forme societarie estere di investimento collettivo (art. 44 cpv. 1
lett. a e b LFI). La legge si applica inoltre pure ai portafogli collettivi
esteri analoghi ai fondi di investimento se le relazioni tra gli investitori
e il portafoglio collettivo, indipendentemente dalla struttura giuridica
della partecipazione a detto portafoglio, hanno prevalentemente carattere
contrattuale e gli investitori non sono in grado di tutelare personalmente i
loro interessi patrimoniali (cfr. l'art. 2 cpv. 3 dell'ordinanza sui fondi
d'investimento, del 19 ottobre 1994 [OFI; RU 1994 pag. 2547]; cfr. anche:
sentenza 2A.587/1996 del 9 giugno 1997, in: Bollettino CFB 33/1997 pag. 60,
consid. 2a e 2c).
3.2.2 Per i fondi svizzeri, la disciplina legale prevede un doppio tipo di
autorizzazioni. Soggiacciono infatti all'approvazione della CFB sia il
regolamento del fondo (art. 7 cpv. 1 LFI; autorizzazione per il prodotto) sia
l'esercizio di un'attività correlata, segnatamente la funzione di direzione,
di banca depositaria o di distributore (art. 10 cpv. 1, 18 e 22 cpv. 1 LFI;
autorizzazione per i titolari; cfr. Rimle, op. cit., pag. 60 n. 12). Questo
duplice regime di controllo vige anche per i fondi esteri, che possono essere
proposti o distribuiti a titolo professionale in Svizzera o a partire dalla
Svizzera solo previa autorizzazione della CFB (art. 45 cpv. 1 LFI). La stessa
è in effetti concessa se, da un lato, vi è un rappresentante in Svizzera che
adempie determinati requisiti personali (art. 45 cpv. 3 LFI e art. 56 OFI) e
se, d'altro lato, nel paese di sede della direzione o della banca depositaria
il fondo di investimento sottostà ad una sorveglianza pubblica destinata alla
protezione degli investitori; nell'ottica di detta protezione, occorre
inoltre che l'organizzazione e la politica d'investimento siano paragonabili
alle disposizioni della legislazione svizzera (art. 45 cpv. 2 LFI; cfr. anche
l'art. 45 cpv. 4 LFI e gli art. 55 segg. OFI). L'autorizzazione quale
rappresentante autorizza in pari tempo il suo titolare ad agire come
distributore (art. 56 cpv. 5 OFI). Vi possono comunque essere anche ulteriori
distributori, pure soggetti ad autorizzazione se agiscono a titolo
professionale (cfr. Rimle, op. cit., pag. 106 n. 149 e pag. 108 n. 160).
L'offerta o la distribuzione avvengono a tale titolo se per il fondo
d'investimento si procede ad un appello pubblico (art. 1a OFI). Si considera
pubblico qualsiasi appello che, indipendentemente dalla sua forma, non si
rivolge unicamente ad una cerchia ristretta di persone (art. 2 cpv. 2 LFI).
3.3
3.3.1 Nelle assicurazioni sulla vita vincolate a fondi d'investimento,
l'offerta e la distribuzione dei fondi - attività che, come osservato,
abbisognano di regola di un'autorizzazione (art. 22 e 45 LFI) - avvengono
soltanto in maniera indiretta (Rimle, op. cit., pag. 80 n. 75). In effetti,
ai potenziali interessati viene di per sé proposta la sottoscrizione di una
polizza assicurativa sulla vita ed è poi questa a prevedere il collocamento
dei premi in fondi d'investimento. L'acquisto delle quote dei fondi è inoltre
formalmente operato non dall'assicurato, bensì dalla compagnia
d'assicurazione (Peter Spinnler, in: Peter Forstmoser [a cura di], Kommentar
zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, Vol. I, n. 43 ad art. 22; Kühne, op.
cit., pag. 228). Secondo la dottrina, le polizze legate a partecipazioni
rappresentano pertanto, nel loro complesso, dei prodotti assicurativi, la cui
distribuzione è disciplinata dal diritto delle assicurazioni private e non
necessita dell'autorizzazione prevista dagli art. 22 o 45 LFI (Luchsinger
Gähwiler, op. cit., pag. 137; Spinnler, op. cit., n. 44 ad art. 22; Kühne,
op. cit., pag. 229; Rimle, op. cit., pag. 67 n. 31 e pag. 80 n. 75; Matthäus
Den Otter, Anlagefondsgesetz, Zurigo 2001, n. 6 ad art. 22 cpv. 1 LFI e n. 7
ad art. 22 cpv. 1 OFI).
3.3.2 L'esenzione dall'obbligo autorizzativo per l'offerta e la distribuzione
di assicurazioni sulla vita abbinate a fondi è di massima condivisa dalla
Commissione federale delle banche, che ha sancito tale principio in una delle
proprie circolari (Circolare CFB 03/1 del 28 maggio 2003: appello al pubblico
ai sensi della legislazione sui fondi di investimento [di seguito: Circolare
CFB 03/1], n. 19). La CFB ha comunque considerato essenziale, per poter
ammettere una simile facilitazione, la prassi seguita dall'UFAP, che vigila
affinché attraverso le assicurazioni sulla vita vincolate a partecipazioni
siano indirettamente distribuite in Svizzera solo quote di fondi autorizzati
(Rapporto di gestione CFB 1998 pag. 61 n. 3.4). In sostanza, l'autorità di
vigilanza ha quindi ritenuto che non occorre alcuna autorizzazione per la
distribuzione di prodotti misti, ma che i fondi indirettamente distribuiti
devono, in quanto tali, essere comunque autorizzati. Questa limitazione dal
profilo dei fondi di investimento soggiacenti ad un'assicurazione è peraltro
evidenziata, senza alcuna critica, pure dagli autori già menzionati
(Luchsinger Gähwiler, op. cit., pag. 140; Kühne, op. cit., pag. 226; Rimle,
loc. cit.; Den Otter, loc. cit.).
3.4
3.4.1 Ora, il bisogno di protezione degli investitori non è sostanzialmente
inferiore se i fondi vengono offerti ed acquisiti per il tramite di
un'assicurazione sulla vita piuttosto che direttamente. In effetti, nella
prima ipotesi il cliente sottoscrive un contratto per un prodotto persino più
complesso di un semplice fondo (Kühne, op. cit., pag. 229) e, considerate le
diverse possibilità di investimento offertegli, riceve una consulenza
paragonabile, per importanza, a quella prestata nel caso di una
sottoscrizione diretta di quote di fondi (Spinnler, loc. cit.). Inoltre se è
vero che, per rapporto ad un investimento diretto, in caso di morte il
rischio finanziario è inferiore qualora per tale eventualità venga pattuito
il versamento di una somma determinata, è altrettanto vero che se
l'assicurato è ancora in vita alla scadenza della polizza i rischi sono
analoghi (Luchsinger Gähwiler, op. cit., pag. 139). Chi sottoscrive
un'assicurazione legata a fondi è inoltre svantaggiato, rispetto ad un
investitore diretto, per il fatto che in genere le possibilità di rescissione
anticipata dell'assicurazione, e quindi di disdetta dei fondi, sono soggette
a condizioni più gravose ed a penalità (Kühne, op. cit., pag. 227; Luchsinger
Gähwiler, loc. cit.; cfr. anche sentenza 2A.361/1991 del 18 maggio 1993, in
ASA 62 pag. 705, consid. 7e).
3.4.2 Ne consegue che l'esigenza di ammettere anche in riferimento alle
assicurazioni sulla vita abbinate a fondi che siano distribuite unicamente
quote di fondi autorizzati appare effettivamente essenziale per evitare una
facile ed ingiustificata elusione delle finalità della relativa legge. A
prescindere dalla natura giuridica formale del prodotto nel suo insieme e
dalle relative conseguenze dal profilo della possibilità di agire come
distributore, è quindi a ragione che le autorità di vigilanza si attengono
anche in tale contesto al principio dell'art. 7 cpv. 1, rispettivamente
dell'art. 45 cpv. 2 LFI, secondo cui i fondi d'investimento, in quanto tali,
devono in ogni caso essere approvati (autorizzazione per il prodotto; cfr.
consid. 3.2.2). Di riflesso, se i fondi abbinati ad assicurazioni sulla vita
non sono stati riconosciuti in Svizzera, la loro distribuzione, anche solo
indiretta, è inammissibile.
Nel medesimo intento di tutela degli investitori, la regola è del resto
enunciata anche dalla legislazione in materia assicurativa. L'art. 81 cpv. 1
dell'ordinanza del 9 dicembre 2005 sulla sorveglianza delle imprese di
assicurazioni private (OS; RS 961.011) prevede infatti che il patrimonio
vincolato per la quota risparmio dei contratti assicurativi sulla vita legati
a fondi (cfr. Allegato I all'OS, lett. A2.1, A2.2 e A2.3) possa essere
costituito solo con certificati di quote di fondi d'investimento che ricadono
sotto la LFI (cfr. anche l'art. 77 cpv. 1 lett. b OS). Questo principio
vigeva peraltro già prima del 1° gennaio 2006, ovvero prima dell'entrata in
vigore della suddetta ordinanza e della legge su cui si fonda (cfr. art. 24
cpv. 2 [e 13 cpv. 2] dell'ordinanza del 29 novembre 1993 sull'assicurazione
diretta sulla vita [OAssV; RU 1993 pag. 3230]; cfr. anche consid. 2.2).
Certo, il patrimonio vincolato è il patrimonio che le imprese di
assicurazione devono costituire per garantire le pretese derivanti dai
contratti d'assicurazione (art. 17 LSA) e può anche non esserci identità
assoluta tra gli investimenti effettuati per la sua costituzione e quelli
effettivamente prescelti dai contraenti. Ritenuto che deve comunque esistere
una particolare correlazione (cfr. sentenza 2A.361/1991 del 18 maggio 1993,
in: ASA 62 pag. 705, consid. 5b e 6; Kühne, op. cit., pag. 224 seg.), pure
sotto questo profilo è lecito dedurre la necessità di limitare i fondi
proponibili agli assicurati ai fondi autorizzati in base alla LFI.
3.4.3 I rilevati, giustificati limiti imposti ai fondi soggiacenti alle
assicurazioni sulla vita legate a partecipazioni comportano delle
implicazioni pure per quanto concerne le competenze delle autorità. In
effetti, anche ammettendo che nel loro insieme tali specifici prodotti siano
sottoposti alla vigilanza dell'Ufficio federale delle assicurazioni private,
la verifica dell'ammissibilità dei fondi, in particolare quando richiede
accertamenti più approfonditi della semplice consultazione delle liste
pubblicate, non può che essere di spettanza della Commissione federale delle
banche (cfr., in riferimento al patrimonio vincolato, le direttive dell'UFAP
del 12 giugno 2006 concernenti gli investimenti nel medesimo, n. 2.10, in
part. n. 2.10.3.2). Analogamente in pratica a quanto avviene nell'ambito
della vigilanza sui conglomerati (cfr. consid. 2.3), in relazione ai prodotti
assicurativi misti è in altri termini corretto ritenere che l'UFAP assume una
funzione di sorveglianza globale, ma che la CFB è comunque competente ad
imporre il rispetto delle regole che, pur tenuto conto della particolarità
dei prodotti, rimangono applicabili in materia di fondi d'investimento. Ciò
vale segnatamente laddove, al di là della qualifica formale quale
assicurazione, il rischio assunto dall'assicuratore in caso di decesso appare
contenuto e l'aspetto assicurativo risulta pertanto secondario per rapporto
al carattere di investimento insito nel prodotto (cfr. sentenza 2A.361/1991
del 18 maggio 1993, in: ASA 62 pag. 705, consid. 8e). Negare la competenza
della CFB costituirebbe evidentemente anche sotto questo profilo un'elusione
della legge sui fondi di investimento.
4.
4.1 Nel caso specifico le ricorrenti, unite da legami a livello dirigenziale e
logistico nonché da intrecci contrattuali e flussi finanziari che inducono a
considerarle di fatto come un'unica entità, hanno funto da intermediarie
nella conclusione di 4'940 polizze assicurative sulla vita abbinate a
partecipazioni. 3'129 polizze sono state emanate dall'assicurazione
G.________Life AG con sede nel Principato del Liechtenstein, mentre le
rimanenti provengono essenzialmente da quattro società irlandesi o olandesi
(M.________, N.________, O.________ e soprattutto, con 1'410 polizze,
P.________), legate a primari gruppi assicurativi e finanziari inglesi. Le
assicurazioni sulla vita intermediate sono per lo più a premio unico e
garantiscono, in caso di decesso, il versamento di un capitale pari al 101 %
del valore del patrimonio in cui sono stati investiti i premi; le polizze
della G.________Life prevedono inoltre, in alternativa, che se tale valore è
inferiore al premio unico versato, la prestazione consiste nella rifusione
del premio stesso.
4.2 Come risulta peraltro anche dalla denominazione sistematicamente
utilizzata nei prospetti illustrativi e nei documenti contrattuali (cfr., ad
esempio, lo "O.________ International's With Profits Fund" o le brochures
della A.________AG per "assicurazioni sulla vita legate a fondi di
investimento"), le forme di investimento soggiacenti alle polizze
assicurative intermediate dalle ricorrenti presentano le caratteristiche
essenziali di fondi (esteri) ai sensi della legge sui fondi d'investimento
(art. 44 cpv. 1 lett. a LFI) o rappresentano quantomeno dei portafogli
collettivi esteri analoghi, in cui gli investitori non sono in grado di
tutelare personalmente i loro interessi patrimoniali (art. 2 cpv. 3 OFI).
4.2.1 I premi unici versati sono in effetti stati collocati in patrimoni
collettivi in cui i beni dei singoli assicurati non possono più venir
individualizzati e nei quali le esigenze di investimento sono soddisfatte in
modo egualitario (DTF 116 Ib 73 consid. 2c; 110 II 74 consid. II/3b).
L'investimento in quanto tale risulta peraltro indistinto ed omogeneo anche
se, come rilevano le ricorrenti, in caso di riscatto anticipato di una
polizza assicurativa associatavi possono esservi delle distinzioni tra gli
assicurati in funzione, oltre che del valore del fondo, della somma
riscattata e del numero di richieste in un dato giorno.
4.2.2 I prodotti finanziari utilizzati richiedono poi una gestione costante
dal profilo decisionale ed amministrativo, ciò che li distingue da prodotti
strutturati (Kühne, op. cit., pag. 218). Questa gestione non viene inoltre
effettuata dagli investitori, nemmeno in forme di partecipazione societaria,
bensì da terzi (DTF 110 II 74 consid. II/4; 107 Ib 358 consid. 3b/cc;
sentenza 2A.587/1996 del 9 giugno 1997, in: Bollettino CFB 33/1997 pag. 60,
consid. 2c/bb). Il coinvolgimento degli investitori è infatti stato limitato
al momento della sottoscrizione del contratto, dove hanno scelto la strategia
di investimento e di rischio, ma non concerne poi le singole decisioni di
collocamento del patrimonio collettivo sui mercati. Per il patrimonio
speciale A.________, queste decisioni vengono in particolare adottate,
secondo il regolamento, da una società americana diretta dal presidente del
consiglio di amministrazione della A.________AG, avvalendosi della consulenza
di una società delle Isole Vergini. Stando al rapporto dell'incaricato
dell'inchiesta, entrambe queste entità fanno riferimento ad una persona
vicina ai vertici delle ricorrenti.
4.2.3 Le polizze possono essere disdette, e quindi il patrimonio investito
può essere recuperato, essenzialmente in ogni tempo. È vero che il riscatto
anticipato non avviene al valore netto d'investimento, ma comporta in genere
una penalità per l'investitore. Tuttavia, considerato che ciò deriva
dall'abbinamento dei fondi all'assicurazione, che il valore di riscatto è in
ogni caso determinato in funzione del valore del fondo e che il principio
della disdetta in ogni tempo non è comunque assoluto, le rilevate conseguenze
finanziarie sfavorevoli non permettono ancora di negare agli investimenti
soggiacenti alle polizze la qualifica di fondi esteri (cfr. Kühne, op. cit.,
pag. 227; Luchsinger Gähwiler, op. cit., pag. 139; cfr. anche sentenza
2A.587/1996 del 9 giugno 1997, in: Bollettino CFB 33/1997 pag. 60, consid.
2c/dd; Rolf Watter/Roland Truffer, in: Vogt/Watter [a cura di], Kommentar zum
schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basilea 1999, n. 9 ad art. 44 LFI).
4.2.4 Adempiuti questi requisiti fondamentali, non appare invero di rilievo
la distinzione tecnico-finanziaria operata dalle ricorrenti tra polizze
assicurative "unit-linked" e polizze "with profit bonds". Analogamente, il
mancato riconoscimento del diritto di distrazione del capitale versato dagli
investitori in caso di fallimento dell'assicuratore ("Aussonderungsrecht")
sembra evidenziare piuttosto un particolare rischio per i beni investiti, che
non l'inesistenza di fondi (cfr. Den Otter, op. cit., n. 6 ad art. 2 cpv. 1
LFI; Rimle, op. cit., pag. 63 n. 21). I prodotti finanziari in cui sono
investiti i premi assicurativi costituiscono dunque a tutti gli effetti dei
fondi, compreso il patrimonio speciale A.________ che, per le ragioni
indicate nel seguito (cfr. consid. 4.3.4), non può venir considerato quale
portafoglio collettivo interno della banca depositaria (cfr., per analogia,
l'art. 4 LFI). Tali fondi sono inoltre incontestabilmente non autorizzati in
Svizzera.
4.3
4.3.1 I fondi di investimento esteri sono disciplinati dagli art. 44 e segg.
LFI nella misura in cui sono destinati al pubblico, ovvero sono oggetto -
direttamente o se del caso anche attraverso un'assicurazione sulla vita (cfr.
consid. 3.4.2) - di un appello pubblico in o dalla Svizzera (cfr. consid.
3.2.2; art. 2 cpv. 2 e 45 cpv. 1 LFI, art. 1a OFI; Rimle, op. cit., pag. 103
n. 144; Circolare CFB 03/1 del 28 maggio 2003, n. 5). Secondo gli indiscussi
criteri utilizzati dalla CFB, costituisce appello l'utilizzo di mezzi
pubblicitari di qualsiasi natura che servono ad offrire e ad invitare alla
sottoscrizione di fondi d'investimento; l'appello è poi pubblico se è rivolto
a più di 20 persone durante un esercizio annuale, senza che sia diretto ad
investitori istituzionali dotati di tesoreria gestita a titolo professionale
(art. 2 cpv. 2 OFI) né esista una relazione qualificata tra chi offre e chi
riceve in offerta i fondi (cfr. Circolare CFB 03/1 del 28 maggio 2003, n.
6-10).
4.3.2 Le ricorrenti sostengono innanzitutto di non aver effettuato alcun
appello pubblico per i fondi soggiacenti alle assicurazioni già perché si
sono avvalse in maniera pressoché sistematica di intermediari, svizzeri (una
trentina) ed esteri, senza avere in pratica alcun contatto diretto con gli
investitori. L'autorità inferiore ha sostanzialmente confermato tali modalità
operative, accertando che le insorgenti hanno distribuito direttamente le
polizze assicurative abbinate al fondo A.________ solo in 17 casi (su oltre
3'100 polizze sottoscritte) sull'arco di tre anni.
In genere, l'ammissibilità di strutture di distribuzione a più livelli viene
sottoposta alla doppia condizione che i sotto-distributori indipendenti siano
autorizzati ad esercitare tale attività e che la direzione del fondo o il
rappresentante abbiano dato il loro consenso (cfr. le Direttive della Swiss
Funds Association [SFA] del 22 ottobre 2001 concernenti la
commercializzazione di fondi [in: sfa.ch, rubrica regole professionali],
Annesso, punto III/A/1; Rapporto di gestione CFB 1999 pag. 71; Den Otter, op.
cit., n. 20 ad art. 22 cpv. 1 LFI; Kühne, op. cit., pag. 50 seg.). Benché di
regola non venga indicato esplicitamente, appare comunque necessario che
anche a livello dell'intermediario di rango superiore siano adempiuti i
requisiti, sia personali sia riferiti al prodotto, a cui soggiace la
distribuzione di fondi. L'eventuale distribuzione di prodotti poco
trasparenti e senza sufficienti garanzie è infatti favorita ad ogni stadio,
non solo nel contatto diretto con il pubblico, e gli interessi degli
investitori sono quindi messi in pericolo pure nelle fasi precedenti. In
altri termini, come ha ritenuto la Commissione federale delle banche,
l'attività di distribuzione dev'essere addebitata non solo all'intermediario
finale, ma anche a chi vi fa capo, senza il cui intervento non vi sarebbe poi
concretamente alcuna offerta agli investitori. Del resto, l'informazione o la
pubblicità rivolta ad un sotto-intermediario non è in definitiva destinata
allo stesso, bensì ad una cerchia indeterminata di persone senza conoscenze
specifiche nella materia (cfr. Hans Rudolf Steiner, in: Vogt/Watter, op.
cit., n. 38 ad art. 2 LFI; contra: Luchsinger Gähwiler, op. cit. pag. 126).
Su questo punto, la tesi delle ricorrenti non può quindi essere condivisa.
4.3.3 Le insorgenti rilevano inoltre che le polizze sono state sottoscritte
quasi esclusivamente da persone residenti all'estero ed in gran parte grazie
ad intermediari finali pure residenti all'estero. Esse evidenziano in
particolare le sole 8 polizze G.________Life distribuite a residenti in
Svizzera, pari allo 0,12 % (recte 0,25 %) delle assicurazioni analoghe
stipulate nel complesso.
A prescindere dal fatto che gli altri prodotti intermediati sono comunque
stati distribuiti in Svizzera in numero più consistente (199), le ricorrenti
omettono in ogni caso di considerare che la legge sui fondi di investimento
si applica, dal profilo territoriale, alla distribuzione di fondi esteri non
solo in Svizzera, ma anche a partire dalla Svizzera (art. 45 cpv. 1 LFI).
Oltre a voler tutelare gli investitori in Svizzera, la normativa legale si
prefigge infatti di salvaguardare gli investitori esteri da pratiche di
distribuzione inadeguate e pericolose operate dalla Svizzera, preservando
così in definitiva la reputazione della piazza finanziaria elvetica (Steiner,
in: Vogt/Watter, op. cit., n. 18 ad art. 1 LFI; Spinnler, op. cit., n. 11 ad
art. 45 LFI; Luchsinger Gähwiler, op. cit. pag. 142). Dubbia potrebbe quindi
semmai essere la posizione di società con sede in Svizzera, ma che esercitano
la loro attività esclusivamente all'estero (David Wyss/Urs Zulauf, Fiktiver
Sitz oder faktische Niederlassung?, in: Karl Spühler [a cura di],
Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht, Zurigo 2001, pag. 117
segg., in part. pag. 127). Le ricorrenti non ricadono tuttavia in tale
situazione non solo perché la loro intermediazione ha condotto alla
sottoscrizione di alcune polizze anche da parte di persone in Svizzera, ma
soprattutto perché anche per le polizze estere hanno certamente operato in
maniera effettiva e prevalente dai loro uffici congiunti di Lugano. Esse
hanno quindi agito "a partire dalla Svizzera" ai sensi dell'art. 45 cpv. 1
LFI.
4.3.4 Chiarite tali questioni, occorre ancora verificare se, nel merito,
l'attività svolta dalle ricorrenti abbia effettivamente costituito un appello
pubblico. Al riguardo, risulta invero decisiva già l'estensione della loro
operatività, dimostrata dal numero di intermediari con cui sono legate
contrattualmente e di polizze per le quali ricevono commissioni. In effetti,
come in sostanza segnalava alle ricorrenti già il parere giuridico da loro
richiesto nel 2003, non è ragionevolmente immaginabile che una rete di
distribuzione tanto articolata né una simile diffusione delle polizze siano
riconducibili esclusivamente ad iniziative dei sotto-distributori e degli
assicurati (cfr. Steiner, in: Vogt/Watter, op. cit., n. 34 ad art. 2 LFI). Le
ricorrenti hanno senza dubbio ricercato attivamente gli intermediari e
proposto loro, all'indirizzo degli investitori, i loro prodotti.
Significativi in proposito sono i prospetti riferiti al patrimonio speciale
A.________ in cui è indicata come emittente la A.________AG, rispettivamente
le copie di tavole grafiche di supporto per presentazioni dirette (cosiddette
"road-shows") ritrovate presso un distributore. Del resto, il contratto di
intermediazione standard, utilizzato per tutti i tipi di polizze, prevedeva
espressamente l'obbligo per B.________AG di supportare l'intermediario
fornendogli regolarmente informazioni e materiale pubblicitario. Per il
patrimonio speciale A.________, le ricorrenti hanno inoltre gestito un sito
internet (cfr., al riguardo, la Circolare CFB 03/1 del 28 maggio 2003, n. 20
segg.) da cui a prima vista nemmeno risultava l'abbinamento del fondo ad
un'assicurazione sulla vita.
Seppur indirettamente, le insorgenti hanno quindi effettuato appelli pubblici
per i fondi d'investimento soggiacenti alle polizze assicurative. La
promozione riferita al patrimonio speciale A.________, in violazione pure del
relativo regolamento, esclude peraltro che si possa considerare tale veicolo
finanziario quale patrimonio speciale interno alla banca, destinato ai soli
clienti dell'istituto e non sottoposto alla vigilanza sui fondi di
investimento (cfr., per analogia, l'art. 4 LFI; cfr. anche: Kühne, op. cit.,
pag. 237; Susanne Zwiefelhofer, Das liechtensteinische Recht betreffend die
Investmentunternehmer verglichen mit dem schweizerischen Anlagefondsrecht,
tesi Zurigo 2002, pag. 91 seg. e pag. 225). Nemmeno le insorgenti stesse
pretendono infine, in questa sede, di aver operato esclusivamente nel quadro
di una delle situazioni (distribuzione ad investitori istituzionali, rapporto
qualificato) che esentano eccezionalmente dall'obbligo di ottenere
un'autorizzazione per i fondi (Circolare CFB 03/1 del 28 maggio 2003, n. 12
segg.).
4.3.5 Contestualmente all'offerta e alla promozione delle assicurazioni sulla
vita, le ricorrenti hanno perciò distribuito in e a partire dalla Svizzera
dei fondi di investimento non autorizzati dalla Commissione federale delle
banche.
4.4 Contro l'esigenza di una simile autorizzazione le ricorrenti invocano
pure, limitatamente alle polizze G.________Life ed al relativo fondo
A.________, l'accordo del 19 dicembre 1996 tra la Confederazione Svizzera ed
il Principato del Liechtenstein concernente l'assicurazione diretta (RS
0.961.514; di seguito: Accordo).
4.4.1 Tale trattato stabilisce che le imprese di assicurazione con sede
sociale nel territorio di uno dei due Stati contraenti possono esercitare la
loro attività nel territorio dell'altro Stato mediante uno stabilimento
d'impresa o nell'ambito della libera prestazione di servizi (art. 5 Accordo),
rispettando in pratica solo una semplice procedura di notifica (cfr. art. 1
Accordo e art. 10 segg. del relativo Allegato). L'autorizzazione di
esercitare l'attività assicurativa accordata da una parte contraente è perciò
valida per il territorio di entrambe le parti e la sorveglianza finanziaria
di un'impresa di assicurazione compete esclusivamente all'autorità del Paese
di sede anche per le attività svolte nell'altro Stato mediante uno
stabilimento o nell'ambito della libera prestazione dei servizi (art. 1 e 3
n. 1 dell'Allegato all'Accordo; cfr. Rimle, op. cit., pag. 160-162; Rolf H.
Weber/Patrick Umbach, Versicherungsaufsichtsrecht, Berna 2006, pag. 38 n. 68
e pag. 62 n. 34).
4.4.2 Ora, è vero che in base alla normativa esposta, la G.________Life AG,
in quanto istituto assicurativo del Liechtenstein, ha il diritto di
esercitare liberamente la propria attività anche in Svizzera senza soggiacere
alla sorveglianza svizzera in materia assicurativa. Come risulta dal rapporto
dell'incaricato dell'inchiesta, essa ha d'altronde correttamente notificato
l'intenzione di praticare in Svizzera, tra l'altro, pure l'assicurazione
sulla vita legata a partecipazioni.
A ragione l'autorità inferiore rileva tuttavia che l'applicabilità
dell'Accordo non esime dall'obbligo di distribuire, anche in relazione ad
un'assicurazione mista, soltanto fondi autorizzati in Svizzera. Quest'obbligo
deriva infatti dalla legislazione svizzera sui fondi di investimento, ossia
da un ambito non direttamente regolamentato dal trattato bilaterale: al
riguardo trova pertanto applicazione l'art. 6 del medesimo, secondo cui il
diritto in vigore in ciascuna Parte contraente è applicabile alle fattispecie
non disciplinate dall'Accordo nonché alle questioni che rientrano nell'ambito
delle fattispecie contemplate dall'Accordo, in quanto non siano disciplinate
dallo stesso. Nella misura in cui si è confrontata, anche dettagliatamente,
con il problema della distribuzione di quote di fondi del Liechtenstein in
Svizzera, nemmeno la dottrina segnala del resto particolari eccezioni al
regime ordinario per i fondi abbinati ad assicurazioni (cfr. Zwiefelhofer,
op. cit., pag. 249; Dieter Zobl/Reto Arpagaus, Banken und
Finanzgesellschaften in Liechtenstein, Zurigo 1996, pag. 89 seg.).
Significativa, nel senso del mantenimento dell'obbligo autorizzativo, è anche
la corrispondenza intercorsa, a seguito pure di sedute comuni, tra la
Commissione federale delle banche e la Finanzmarktaufsicht del Liechtenstein,
da cui non risulta che quest'ultima autorità abbia sollevato obiezioni contro
la procedura e le misure messe in atto dall'autorità svizzera. L'esigenza
controversa non costituisce infine un fattore discriminante per le imprese
assicurative del Principato, come invece pretendono le ricorrenti, dal
momento che vincola in egual misura anche gli istituti assicurativi svizzeri.
4.5 Ne discende pertanto che laddove accerta la violazione della legge sui
fondi d'investimento, rimproverando alle ricorrenti di aver distribuito dei
fondi sprovvisti della necessaria autorizzazione, la decisione impugnata deve
essere confermata. Ritenuto che questa conclusione s'impone già se i prodotti
offerti dalle ricorrenti vengono considerati, nel loro insieme, di natura
assicurativa, non occorre verificare se in realtà gli stessi non
costituiscano addirittura puri prodotti finanziari. Al riguardo sembra
peraltro sussistere una certa divergenza tra la CFB e l'UFAP. In effetti,
secondo la prima autorità il riconoscimento quale assicurazione sulla vita
presuppone che il rischio assunto dall'assicuratore in caso di decesso
corrisponda almeno al 105 % del valore del fondo d'investimento, analogamente
alle condizioni imposte per il trattamento fiscale privilegiato di questo
tipo di polizze (cfr. Alex Frischkopf, Der Versicherungsbegriff im
Steuerrecht und dessen Anwendung auf aktuelle Angebote im Bereich der
privaten Lebensversicherung, in: StR 1997 pag. 392 segg., in part. pag. 400
seg.). Di conseguenza i contratti oggetto della presente vertenza, che in
caso di decesso garantiscono solo il 101 % del valore del fondo, non
avrebbero carattere assicurativo. D'altra parte l'UFAP ritiene che, in virtù
del particolare regime esistente, per le assicurazioni sulla vita del
Liechtenstein le autorità svizzere non possano imporre la loro prassi in
materia di rischio minimo per l'assicuratore; per le altre assicurazioni, il
criterio del 105 % varrebbe poi solo per i contratti stipulati da persone
domiciliate in Svizzera, mentre per i contraenti esteri sarebbe sufficiente
il 101 %, conformemente alla prassi europea.
La questione, come osservato, può rimanere aperta. Indipendentemente dalla
loro qualifica formale, è in ogni caso palese che in tutti i prodotti
distribuiti l'elemento finanziario legato all'investimento di capitali
risulta largamente preponderante rispetto all'aspetto assicurativo. La
copertura offerta sotto questo profilo è infatti comunque ridotta, anche
perché, diversamente dal solito (cfr. consid. 3.1), non è stipulata alcuna
somma fissa minima in caso di decesso, salvo, eventualmente, il valore del
premio versato. È quindi a maggior ragione pure per questo motivo che i fondi
di investimento distribuiti dalle ricorrenti, in maniera nemmeno troppo
indiretta, non possono sfuggire al controllo della CFB (cfr. consid. 3.4.3).
Per quanto concerne l'esame relativo ai fondi d'investimento, non occorre per
il resto soffermarsi sul problema di sapere se per i fondi esteri abbinati ad
assicurazioni sulla vita sia necessaria la designazione di un rappresentante
in Svizzera né poi, in concreto, se la B.________AG abbia pure svolto la
funzione di rappresentante del fondo A.________.
5.
Oltre ad imputare loro la violazione della legge sui fondi di investimento,
la Commissione federale delle banche ha ritenuto che le ricorrenti abbiano
illecitamente esercitato anche attività di natura bancaria, accettando
depositi del pubblico a titolo professionale.
5.1 L'accettazione di depositi del pubblico a titolo professionale è una
prerogativa effettivamente riservata, di principio, soltanto alle banche
(cfr. l'art. 1 cpv. 2 prima frase LBCR e l'art. 3a cpv. 1 dell'ordinanza del
17 maggio 1972 sulle banche e le casse di risparmio [OBCR; RS 952.02]).
Questa prerogativa rappresenta il negozio passivo dell'attività bancaria e si
realizza quando una società, in modo professionale, raccoglie e riceve in
deposito denaro del pubblico sotto propria responsabilità, ossia diventa essa
stessa debitrice per la restituzione della relativa prestazione (DTF 132 II
382 consid. 6.3.1; Beat Kleiner/ Renate Schwob, in: Bodmer/Kleiner/Lutz [a
cura di], Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, n. 30 ad
art. 1 [edizione aprile 2004]). Ne consegue che un gestore patrimoniale non
soggiace alla legge sulle banche nella misura in cui, quando colloca presso
terzi i capitali dei suoi clienti, l'investimento avviene esclusivamente a
rischio e pericolo dei clienti stessi. Egli esercita per contro un'attività
bancaria quando sopporta il rischio di mercato legato all'utilizzo della
somma depositata e promette ad esempio agli investitori una redditività
minima o prende a suo carico eventuali perdite sul cambio (DTF 132 II 382
consid. 6.3.5; 131 II 306 consid. 3.2.2; Bollettino CFB 20/1990, pag. 16
segg.; Rashid Bahar/Erich Stupp, in: Watter/ Vogt/Bauer/Winzeler [a cura di],
Basler Kommentar, Bankengesetz, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 41, 42 e 52
ad art. 1; Kleiner/Schwob, op. cit., n. 63 ad. art. 1; Lars Schlichting,
Problematiche legate all'accettazione di depositi del pubblico a titolo
fiduciario, in: NRCP 2005 pag. 14 segg., in part. pag. 14 e 15).
Di principio, tutti gli averi ricevuti da terzi hanno carattere di deposito,
fatte salve le eccezioni esaustivamente enumerate all'art. 3a cpv. 3 lett.
a-d OBCR (cfr. circolare CFB 96/4 del 22 agosto 1996: accettazione a titolo
professionale di depositi del pubblico da parte di istituti non bancari ai
sensi della legge sulle banche [Circolare CFB 96/4], n. 10). In virtù
dell'art. 3a cpv. 3 lett. d OBCR non costituiscono in particolare depositi i
fondi la cui accettazione è vincolata ad un contratto di assicurazione sulla
vita, di previdenza professionale o di altre forme previdenziali riconosciute
(art. 3a cpv. 3 lett. d OBCR). L'eccezione trova giustificazione nel fatto
che questi depositi sono ammessi e disciplinati da altre leggi federali e
sono effettuati presso istituti comunque sottoposti ad una vigilanza statale
(Circolare CFB 96/4, n. 18).
A titolo professionale agisce infine chiunque accetta, su un lungo periodo,
più di venti depositi del pubblico (art. 3a cpv. 2 OBCR) oppure mediante
inserzioni, prospetti, circolari o media elettronici pubblicizza
l'accettazione di depositi (art. 3 cpv. 1 OBCR; DTF 132 II 382 consid. 6.3.1;
131 II 306 consid. 3.2.1).
5.2 Nel caso specifico, congiuntamente all'offerta delle assicurazioni sulla
vita G.________Life abbinate al patrimonio (fondo) A.________, le ricorrenti,
e più specificatamente la A.________AG, hanno proposto agli assicurati di
conferire loro un mandato di gestione patrimoniale. In tutte e tre le
varianti previste, il mandato attribuisce alla A.________AG la facoltà di
disinvestire dal fondo A.________ i premi versati per reinvestirli secondo
altre modalità (switching). Secondo la variante gratuita A.________Airbag, se
il valore di riscatto della polizza durante i primi 12 anni scende sotto il
70 % del premio unico pagato inizialmente, rispettivamente del valore massimo
raggiunto precedentemente, la A.________AG reinveste in sostanza la polizza
in titoli a reddito fisso. Secondo la variante A.________Activ, in caso di
evoluzione negativa di A.________, l'importo del premio unico viene "man mano
reinvestito in titoli a reddito fisso, in modo da poter garantire alla fine
dei 12 anni almeno il premio unico investito, o rispettivamente, se
superiore, il 70% del valore massimo raggiunto". Per questa prestazione la
A.________AG ha preteso un onorario pari al 5 % del premio unico. La terza
variante, la A.________LB Activ, pure onerosa, si riferisce a polizze a
premio rateale, non distribuite in Svizzera, e prevede essenzialmente che
alla fine del periodo di pagamento dei contributi viene assicurato il valore
massimo raggiunto durante i cinque anni precedenti. Stando agli incontestati
accertamenti dell'incaricato dell'inchiesta, il 93 % delle polizze
G.________Life in essere presso le ricorrenti, ossia più di tremila polizze,
sono corredate da un mandato di gestione patrimoniale del tipo
A.________Activ o A.________LB Activ.
5.3 L'autorità inferiore ritiene che proprio le assicurazioni fornite in
special modo nell'ambito della gestione A.________Activ conferiscano natura
anche bancaria all'attività delle ricorrenti, integrando gli estremi
dell'accettazione di depositi del pubblico.
5.3.1 A questo proposito nel ricorso le insorgenti sollevano un'unica ed
invero preliminare obiezione, adducendo che, salvo sporadiche e temporanee
eccezioni, i premi assicurativi sono stati versati dagli assicurati
direttamente alle compagnie, senza transitare su conti intestati o facenti in
qualche modo capo ad esse. Loro non avrebbero quindi ricevuto né accettato
capitali dagli investitori/assicurati.
Decisivo non è tuttavia il costrutto giuridico formale entro il quale una
società opera, bensì l'attività concretamente svolta (DTF 130 II 351 consid.
5.3.4.1; sentenza 2A.65/2002 del 22 maggio 2002, in: Bollettino CFB 43/2003
pag. 15, consid. 5.2.2). In quest'ottica, i premi sono stati sì versati alla
G.________Life AG, che però non ha esercitato alcuna attività né di
acquisizione né di amministrazione delle polizze. La compagnia assicurativa
non aveva infatti facoltà di ricercare ed avere contatti con la clientela e
non si è occupata nemmeno della registrazione informatica delle polizze,
curata invece dalla B.________AG, la quale aveva accesso ai dati informatici
dell'assicurazione. In pratica, la G.________Life si è quindi limitata a
trasferire gli averi ricevuti nel patrimonio speciale A.________. Questo
viene gestito da due società estere dirette da persone legate alle ricorrenti
(cfr. consid. 4.2.2), le quali a loro volta, in virtù dei mandati di gestione
patrimoniale, hanno amministrato le singole quote pagate dagli assicurati,
con la possibilità di operare persino un cambiamento dei fondi di
riferimento. Il regolamento del fondo A.________ è stato peraltro
sottoscritto anche da una delle ricorrenti; eloquente è pure l'omonimia tra
la ragione sociale dell'altra e la denominazione del fondo collettore dei
premi. In queste circostanze, la conclusione tratta dalla CFB non può che
essere confermata. In effetti, al di là della complessa struttura
architettata, gli averi dei clienti dell'assicurazione sono di fatto stati
realmente raccolti, accessibili e gestiti unicamente dalle ricorrenti.
5.3.2 Nella memoria conclusiva, le insorgenti rilevano poi di non aver mai
fornito garanzie minime di rimborso in caso di andamento sfavorevole del
patrimonio A.________, ma di aver semplicemente assicurato una gestione
attiva finalizzata al raggiungimento di determinati obiettivi.
Le clausole relative ai mandati A.________Activ e A.________LB Activ non
specificano però che la A.________AG offriva una prestazione di gestione
patrimoniale in cui era l'investitore a sopportare i rischi per i risultati
raggiunti. Al contrario, tutti gli atti contrattuali e pubblicitari
riguardanti queste modalità di gestione si prestano ad un'unica
interpretazione oggettiva, consistente nel riconoscere l'esistenza di una
vera e propria garanzia, termine del resto espressamente utilizzato in alcuni
documenti. In particolare, sottoscrivendo il mandato A.________Activ,
l'investitore poteva in buona fede senz'altro ritenere che, indipendentemente
dalle oscillazioni di valore del patrimonio A.________, dopo 12 anni avrebbe
comunque ricevuto un importo corrispondente almeno al premio unico investito
o, se superiore, al 70 % del valore massimo raggiunto. Appare del resto
significativo che nei documenti riferiti alla variante A.________Airbag il
mandante è reso attento che il valore del patrimonio può scendere anche di
molto e che il rischio dell'investimento del capitale è a suo carico, mentre
nella documentazione analoga concernente la variante A.________Activ le
stesse avvertenze non figurano. Le ricorrenti hanno quindi promesso in
entrambe le gestioni cosiddette attive (Activ e LB Activ), dei ricavi minimi
dissociati dalla quotazione del fondo A.________ alla scadenza delle polizze,
assumendosi esse stesse il rischio di mercato nella gestione degli averi
degli assicurati. In base alle obbligazioni contratte per mandato, esse
risultano pertanto debitrici in prima persona delle somme di denaro la cui
restituzione è stata in ogni caso assicurata.
5.3.3 Ne discende che la gestione patrimoniale offerta dalle ricorrenti
configura effettivamente, nella quasi totalità dei casi, un'accettazione di
depositi del pubblico ai sensi dell'art. 1 cpv. 2 LBCR. Tale attività non
ricade peraltro sotto la norma d'eccezione prevista per i fondi legati a
contratti di assicurazione sulla vita (art. 3a cpv. 3 lett. d OBCR) già
perché, come rilevato dalla CFB, al di là del dubbio carattere assicurativo
dei prodotti intermediati (cfr. consid. 4.5), la garanzia di restituzione non
è prestata da un'istituto assicurativo. La professionalità dell'attività è
inoltre manifesta, ritenuto che più di 3'000 clienti hanno sottoscritto le
formule Activ e LB Activ. Infine, considerate le finalità di tutela della
piazza finanziaria svizzera alla base della legislazione applicabile, poco
importa, anche in questo contesto (cfr. consid. 4.3.3), che gli investitori
risiedano in gran parte all'estero (DTF 130 II 351 consid. 5.3.5 e 6.1). In
relazione ai prodotti assicurativo-finanziari del Liechtenstein le ricorrenti
hanno pertanto fornito prestazioni bancarie senza permesso.
6.
Accertata la distribuzione indiretta illecita di fondi di investimento non
autorizzati e l'esercizio inammissibile di un'attività bancaria, non occorre
soffermarsi pure sulla presunta violazione della legge sulle borse. Questo
aspetto risulterebbe in ogni caso secondario. L'autorità inferiore ha infatti
legato l'operatività delle ricorrenti quali commercianti di valori mobiliari
alla sottoscrizione di polizze assicurative a titolo fiduciario, modalità che
è comunque stata praticata in soli sette casi sulle quasi 5'000 polizze
intermediate.
7.
Di fronte alle riscontrate violazioni delle normative finanziarie, per
ristabilire la legalità (cfr. art. 23ter cpv. 1 LBCR e 58 cpv. 1 LFI) la CFB
ha ordinato la liquidazione delle ricorrenti, escludendo il rilascio di
autorizzazioni a posteriori e giudicando insufficiente l'adozione di
provvedimenti meno incisivi.
7.1 Per quanto concerne l'accettazione di depositi del pubblico, non è
effettivamente dato di vedere in che modo le ricorrenti potrebbero soddisfare
in tempi brevi i requisiti - organizzativi, di capitale minimo e di
irreprensibilità dei dirigenti - necessari per operare quale banca (cfr. art.
3 cpv. 2 lett. a-c LBCR; art. 4 cpv. 1, 6 cpv. 1 e 7 segg. OBCR). Considerata
l'importanza di questo settore per rapporto al complesso delle attività del
Gruppo e la sicura rilevanza delle garanzie offerte per il successo delle
polizze G.________Life, non è inoltre immaginabile che le insorgenti possano
ridefinire le condizioni di gestione patrimoniale senza andare incontro a
gravi difficoltà operative.
In ogni caso, anche se l'attività venisse limitata alla distribuzione dei
prodotti assicurativi-finanziari, non si potrebbe prevedere una
regolarizzazione della situazione. In effetti, il patrimonio speciale
A.________ è concepito come patrimonio interno della banca ed in quanto tale
è, secondo il suo regolamento, sottratto alla legislazione del Liechtenstein
in materia di società d'investimento, salvo essere poi oggetto di appelli
pubblici (cfr. consid. 4.3.4 e Zwiefelhofer, op. cit., pag. 92). Di
conseguenza, pur costituendo un fondo estero ai sensi del diritto svizzero,
nel paese di sede non sottostà ad una sorveglianza pubblica specifica in
materia di fondi d'investimento (art. 45 cpv. 2 LFI; cfr. sentenza
2A.587/1996 del 9 giugno 1997, in: Bollettino CFB 33/1997 pag. 60, consid.
3). Inoltre, proprio perché di per sé costituito come portafoglio collettivo
interno, il patrimonio A.________ non dispone di una struttura organizzativa
minimamente comparabile a quella imposta per i fondi svizzeri (art. 45 cpv. 2
LFI), difettando ad esempio di una direzione, in-dipendente dalla banca
depositaria e dedita esclusivamente alla gestione del fondo (art. 9 cpv. 1 e
6 LFI). Per quanto concerne d'altro canto i fondi soggiacenti alle polizze
inglesi, costituiti come fondi interni alle assicurazioni, agli atti non
figurano documenti particolarmente eloquenti riguardo ai rispettivi
regolamenti e alla loro organizzazione. Nemmeno le ricorrenti pretendono ad
ogni modo che tali fondi potrebbero venir riconosciuti in Svizzera. Del
resto, già il parere legale commissionato all'inizio del 2003 segnalava
l'assenza di autorizzazione per il fondo abbinato alle polizze P.________ e
pertanto l'inammissibilità di una loro eventuale distribuzione, senza
tuttavia paventare, quale soluzione che consentisse di operare in tale
ambito, la possibilità di ottenere per l'appunto l'omologazione del fondo.
7.2 Sotto il profilo della proporzionalità, ci si potrebbe invero chiedere se
l'attività svolta dalle insorgenti in relazione ai fondi di investimento non
risulterebbe ora legittima a seguito dell'entrata in vigore della nuova legge
sugli investimenti collettivi (cfr. DTF 126 II 522 consid. 3b/aa). In
generale, la novella legislativa è stata introdotta per adeguare il regime
svizzero ai cambiamenti intervenuti nella regolamentazione dell'Unione
europea e per sottoporre alla legge anche forme di investimento collettivo
societarie e non più solo contrattuali (cfr. Messaggio del Consiglio federale
del 23 settembre 2005, in: FF 2005 pag. 5701 segg., in part. pag. 5702). Essa
ha ad ogni modo mantenuto il principio di un doppio regime di autorizzazione,
per il prodotto in sé e per i suoi detentori (FF 2005 pag. 5717), e per gli
investimenti collettivi esteri ha esplicitato il doppio sistema anche meglio
di quanto previsto dall'art. 45 LFI (cfr. art. 119-125 LICol e FF 2005 pag.
5782 ad art. 120). I fondi esteri distribuiti e pubblicizzati in o dalla
Svizzera continuano pertanto ad essere sottoposti ad approvazione, la quale a
sua volta è subordinata a condizioni essenzialmente analoghe a quelle
previste dalla LFI (art. 120 LICol). Non risulta inoltre che sia stata
prevista una regolamentazione derogatoria specifica per i fondi di
investimento abbinati ad assicurazioni sulla vita.
7.3 Le ricorrenti sostengono che potrebbero perlomeno continuare ad occuparsi
della gestione amministrativa delle quasi 5'000 polizze esistenti, senza
ricercarne di nuove, tanto più che le stesse genererebbero ancora per molti
anni commissioni periodiche sufficienti a garantire la loro sopravvivenza.
Il ramo d'attività non soggetto ad autorizzazione non ha tuttavia una portata
indipendente significativa, ma appare strettamente connesso ed anzi
conseguente alla distribuzione, illegale, delle polizze ed alla gestione
patrimoniale, pure inammissibile, dei relativi premi. Del resto, il rapporto
fatto allestire dalla CFB non indica l'esistenza di versamenti alle
insorgenti riconducibili specificatamente all'amministrazione delle polizze,
ma lega le provvigioni, devolute sull'arco di diversi anni,
all'intermediazione dei contratti come tale. L'esistenza finanziaria delle
insorgenti verrebbe quindi se del caso assicurata in gran parte da proventi
generati da attività non consentite. Di conseguenza, non può essere
rimproverato alla Commissione federale delle banche di non aver adottato
provvedimenti soltanto per una parte dell'attività del gruppo societario
(cfr. DTF 132 II 382 consid. 7.2; 131 II 306 consid. 3.3).
7.4 Va poi considerato che le ricorrenti hanno distribuito su larga scala
prodotti legati a veicoli finanziari poco trasparenti a tal punto da essere
inammissibili secondo i parametri del diritto svizzero. Esse hanno poi
offerto garanzie di redditività, o quantomeno di contenimento dei rischi,
molto allettanti, senza però disporre della solidità strutturale,
organizzativa e di capitalizzazione richiesta. Se dovessero continuare ad
essere in qualche modo operative, oltre ai rischi per nuovi investitori
contattati, è pertanto lecito ritenere che la posizione dei clienti finora
coinvolti e dei relativi capitali diventi ancor più precaria. D'altronde,
secondo stime effettuate dagli stessi dirigenti del gruppo all'indirizzo
dell'incaricato delle inchieste, la differenza tra il valore delle quote del
fondo A.________ all'epoca degli accertamenti ed i premi versati dai clienti
ammontava a fr. 2'200'000.--, pari a circa l'8 % degli averi complessivi
versati nel fondo. Pur considerando che le garanzie di restituzione date
dalle insorgenti si concretizzano solo alla scadenza delle polizze e che vi
potrebbero quindi essere margini di recupero per la quotazione del fondo, la
valutazione attualizzata di queste cifre operata dal perito condurrebbe di
per sé ad una situazione di eccedenza di debiti della A.________AG. D'altra
parte, per la B.________AG l'esperto ha rilevato un rischio latente
importante derivante da possibili azioni di regresso nei suoi confronti
nell'ambito della procedura fallimentare della Q.________Ltd, a cui è
subentrata in parte delle attività e nella riscossione delle provvigioni per
i prodotti inglesi.
7.5 In queste circostanze, la decisione della Commissione federale delle
banche di porre in liquidazione le ricorrenti non travalica certamente gli
ampi margini del suo potere di apprezzamento (cfr. consid. 2.1) e non può
pertanto che essere tutelata. Il provvedimento adottato trova fondamento
legale nell'art. 23quinquies LBCR, applicato per analogia, per quanto
concerne l'esercizio dell'attività bancaria senza autorizzazione (DTF 131 II
306 consid. 4.1.3; cfr. anche l'art. 23ter cpv. 1 LBCR) e, pur in assenza di
una norma identica, può senza dubbio venir decretato anche in riferimento
alla distribuzione di fondi di investimento esteri non riconosciuti in
Svizzera. Tale misura può infatti venir considerata come un "provvedimento
necessario al ripristino dell'ordine legale" ai sensi dell'art. 58 cpv. 1 LFI
(cfr. anche l'art. 57 cpv. 1 LFI, simile all'art. 23quinquies cpv. 1 LBCR,
nonché: DTF 116 Ib 73 consid. 4c; Den Otter, op. cit., n. 15 ad art. 57 cpv.
1 LFI; Franco Taisch, in: Vogt/Watter, op. cit., n. 1 ad art. 57 LFI; cfr.
altresì gli art. 134 cpv. 3 e 135 cpv. 1 LICol). Nella situazione di relativa
incertezza riscontrata sotto il profilo contabile e nella ponderazione dei
rischi, rientra infine nelle facoltà di valutazione tecnica dell'autorità
inferiore anche la determinazione del tipo di procedura che essa ha ritenuto
di seguire, ovvero la liquidazione ordinaria secondo le regole del diritto
societario (art. 739 segg. CO) anziché, eventualmente, la liquidazione
prevista in caso di fallimento delle banche (art. 33 segg. LBCR).
8.
In base alle considerazioni che precedono, il ricorso si avvera infondato e
deve pertanto essere respinto. Secondo soccombenza, le spese processuali
vanno poste a carico delle ricorrenti, con vincolo di solidarietà (art. 156
cpv. 1 e 7, 153 cpv. 1 e 153a OG). Non si assegnano ripetibili ad autorità
vincenti (art. 159 cpv. 2 OG).
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
La tassa di giustizia di fr. 15'000.-- è posta a carico delle ricorrenti, in
solido.
3.
Comunicazione ai patrocinatori delle ricorrenti e alla Commissione federale
delle banche.
Losanna, 22 febbraio 2007
In nome della II Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero
Il presidente: Il cancelliere: