II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.266/2006
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{T 0/2}
2A.266/2006 /zga
Urteil vom 8. Februar 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Müller, Bundesrichterin Yersin,
Gerichtsschreiber Wyssmann.
X. ________ Investment Services Ltd.,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Wehrenberg, Blum,
gegen
Eidgenössische Bankenkommission, Amtshilfekammer, Postfach, 3001 Bern.
Amtshilfeersuchen der Danish Financial Supervisory Authority (Finanstilsynet)
im Fall A.________ Holding,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung der Eidgenössischen
Bankenkommission
vom 4. Mai 2006.
Sachverhalt:
A.
Die Danish Financial Supervisory Authority (Finanstilsynet, im Folgenden
DFSA) untersucht mögliche Kursmanipulationen oder Insidergeschäfte im
Zusammenhang mit dem öffentlichen Übernahmeangebot der schwedischen Tritel
Media AG an die Aktionäre der A.________ Holding vom 12. Januar 2006. Das
öffentliche Angebot beinhaltete den Umtausch von A.________ Holding-Aktien in
solche der Tritel Media AG. Der DFSA fielen im Zeitraum vom 3. Januar bis 24.
Januar 2006 insgesamt 16 ungewöhnliche Transaktionen auf, bei denen es sich
ausnahmslos um Verkäufe der Privatbank C.________ AG an die D.________
Securities, Kopenhagen handelte.
Am 13. Februar 2006 übermittelte die DFSA ein Amtshilfegesuch an die Eidg.
Bankenkommission (EBK). Sie ersucht um Mitteilung der Namen der Kunden bzw.
wirtschaftlich Berechtigten ("end-clients"), für welche die Bank die Verkäufe
tätigte. Sie wünscht ferner eine Beschreibung der normalen
Investmentaktivitäten dieser Kunden und die Mitteilung allenfalls weiterer
hilfreicher Informationen.
Die Eidg. Bankenkommission entsprach dem Ersuchen der dänischen
Finanzmarktaufsichtsbehörde und forderte die Privatbank C.________ am 21.
Februar 2006 auf, die für die Amtshilfe nötigen Informationen und Unterlagen
zu übermitteln.
Am 1. März 2006 teilte die Privatbank C.________ der Eidg. Bankenkommission
die Kundennamen und Namen der wirtschaftlich Berechtigten mit und händigte
die Unterlagen aus. Sie habe unter anderem im Auftrag der X.________
Investment Services Ltd. fünf Verkäufe in A.________ Holding-Titeln getätigt.
Wirtschaftlich Berechtigter sei A.________, wohnhaft in Stockholm. Bei diesem
handle es sich um den CEO der A.________ Holding.
B.
Die X.________ Investment Services Ltd. widersetzte sich der Übermittlung der
Kundeninformationen an die dänische Finanzmarktaufsicht. Am 4. Mai 2006
verfügte die Eidgenössische Bankenkommission, dass Amtshilfe geleistet wird
und der dänischen Finanzmarktaufsichtsbehörde die Informationen betreffend
dieser Gesellschaft übermittelt werden.
C.
Mit rechtzeitiger Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X.________
Investment Services Ltd., die Verfügung der Eidg. Bankenkommission vom 4. Mai
2006 sei aufzuheben, eventuell sei die Amtshilfe auf die vor dem 12. Januar
2006 (Datum der öffentlich bekannt gegebenen Börsenmitteilung) erfolgten
Transaktionen zu beschränken.
Die zur Vernehmlassung eingeladene Eidg. Bankenkommission schliesst auf
kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Anwendbar ist auf das vorliegenden Beschwerdeverfahren noch das Bundesgesetz
über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG).
2.
Die Amtshilfe gegenüber den ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden
richtet sich nach Art. 38 des Bundesgesetzes über die Börsen und den
Effektenhandel vom 24. März 1995 (BEHG; SR 954.1). Die Vorschrift wurde am 7.
Oktober 2005 geändert und trat am 1. Februar 2006 in Kraft. Als
Verfahrensvorschrift findet die geänderte Bestimmung mit ihrem Inkrafttreten
sofort Anwendung (Urteil 2A.213/1998 vom 29. Oktober 1998, E. 5b, in:
EBK-Bulletin 37/1999 S. 21; Urteil 2A.170/2006 vom 8. Mai 2006, E. 2.1, in:
EBK 49/2006 S. 105).
3.
3.1 Gemäss Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG n.F. darf die Eidgenössische
Bankenkommission ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht öffentlich
zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln, sofern die
Informationen ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen,
Effektenhandel und Effektenhändler verwendet oder zu diesem Zweck an andere
Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden (sog.
Spezialitätsprinzip); gemäss Abs. 2 lit. b daselbst müssen die ersuchenden
Behörden an ein Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sein, wobei Vorschriften
über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit
über solche Verfahren vorbehalten bleiben.
Wie das Bundesgericht bereits Gelegenheit hatte festzustellen (Urteil
2A.170/2006 vom 8. Mai 2006 E. 2.1.2 f., in: EBK-Bulletin 49/2006 S. 105),
unterscheidet sich die neue Regelung von der bisherigen im Wesentlichen
dadurch, dass das Vertraulichkeitsprinzip nur noch abgeschwächt gilt (vgl.
Botschaft des Bundesrates vom 10. November 2004, BBl 2004 S. 6754 u. 6765);
zudem entfallen im Rahmen des Spezialitätsgrundsatzes das Prinzip der langen
Hand sowie das Verbot der Weiterleitung an Strafverfolgungsbehörden bzw. der
in diesem Zusammenhang bisher nötige Zusatzverdacht und das Erfordernis der
doppelten Strafbarkeit (vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 2004 S. 6764).
Im Übrigen gelten die bisherige Regelung und Rechtsprechung fort,
insbesondere soweit Informationen unter Durchbrechung des
Spezialitätsgrundsatzes weitergegeben werden sollen: In diesem Fall muss die
Bankenkommission im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz die Zustellung
an die Strafbehörden vorgängig genehmigen; dabei hat sie die
Rechtshilfevoraussetzungen und insbesondere das Erfordernis der doppelten
Strafbarkeit zu beachten (Art. 38 Abs. 6 BEHG n.F.; Botschaft, a.a.O., 2004,
BBl 2004 S. 6764 f.; vgl. Urteil 2A.170/2006 vom 8. Mai 2006, a.a.O., E.
2.1.3).
4.
Es ist unbestritten, dass es sich bei der Danish Financial Supervisory
Authority (DFSA) um die dänische Finanzmarktaufsichtsbehörde im Sinne von
Art. 38 Abs. 2 BEHG handelt. Ihre Stellung und Funktion ist im Briefwechsel
mit der Eidg. Bankenkommission vom 5. Juli 2001 umschrieben. Sie untersteht
dem dänischen Wirtschafts- und Handelsministerium und ist zuständig zur
Überwachung aller regulierten Finanzintermediäre, insbesondere auch von
Banken und Börsen. Sie gab, damals noch unter dem alten Art. 38 BEHG, die
Zusicherung ab, die übermittelten Angaben nur zur Ausübung ihrer
Aufsichtsfunktion über das Marktgeschehen zu verwenden und vor jeder
Weiterleitung vertraulicher Informationen die Zustimmung der Eidg.
Bankenkommission einzuholen. Der angefochtene Entscheid enthält die zur
Durchsetzung des Spezialitätsprinzips nach Art. 38 Abs. 2 lit. a n.F. BEHG
erforderlichen Vorbehalte. Bis zum Beweis des Gegenteils ist davon
auszugehen, dass sich die DFSA daran halten wird (BGE 127 II 142 E. 6b S. 147
f.).
5.
5.1 Die DFSA stellte im kritischen Zeitraum vom 3. Januar 2006 bis 24. Januar
2006 folgende ungewöhnliche Transaktionen in A.________ Holding-Titeln fest:
Datum
Anzahl verkaufter A.________ Holding-Aktien
03.01.2006
200'000
04.01.2006
115'000
05.01.2006
35'000
09.01.2006
50'000
10.01.2006
35'000
12.01.2006
150'000
12.01.2006
1'065'000
13.01.2006
80'000
16.01.2006
335'000
17.01.2006
75'000
17.01.2006
70'000
18.01.2006
360'000
19.01.2006
30'000
19.01.2006
290'000
20.01.2006
35'000
24.01.2006
375'000
Diese Transaktionen wurden alle zwischen der Privatbank C.________, Zürich,
als Verkäuferin und der D.________ Securities, Kopenhagen, als Käuferin
ausgeführt.
5.2 Übernahmen oder nur schon deren Ankündigung bieten ein breites Feld für
mögliche Kursmanipulationen zum Nachteil anderer Marktteilnehmer (vgl. Rolf
Watter, Kursmanipulation am Aktienmarkt unter Berücksichtigung von sog.
Stützungskäufen, SZW 62/1990 S. 199). Auch Insidergeschäfte sind in solchen
Fällen nicht auszuschliessen. Es handelt sich um einen typischen Fall, wo
eine Finanzmarktaufsichtsbehörde tätig werden muss. In solchen Fällen
besteht, was auch die Beschwerdeführerin einräumt, ein öffentliches Interesse
beider Vertragsstaaten an Amtshilfe in Bezug auf Informationen bezüglich
Kursmanipulationen. Es fällt auf, dass erhebliche Umsätze in A.________
Holding-Titeln bereits vor, aber auch nach der öffentlichen Ankündigung
zwischen zwei Hauptakteuren, der Privatbank C.________ und der D.________
Securities, getätigt wurden. Diese Umsätze überstiegen zum Teil die an
"normalen" Tagen gehandelten Volumen um ein Vielfaches, wie auch der Chart
von Bloomberg zeigt.
Das begründet die Annahme, dass der Markt eventuell in unzulässiger Weise
beeinflusst worden sein könnte. Ein genügender Anfangsverdacht möglicher
Kursmanipulationen (s. auch BGE 129 II 484 E. 4.2 S. 494 f.; 126 II 126 E.
6a/bb S. 137, 409 E. 5b/aa S. 414) ist nicht von der Hand zu weisen.
5.3 Im Auftrag der Beschwerdeführerin führte die Privatbank C.________
folgende Verkäufe von A.________ Holding-Aktien aus:
Datum
Anzahl verkaufter A.________ Holding-Aktien
04.01.2006
200'000
13.01.2006
1'495'000
17.01.2006
415'000
19.01.2006
435'000
23.01.2006
325'000
Chief Executive Officer (CEO) der A.________ Holding ist gemäss den von der
Eidg. Bankenkommission erlangten Informationen A.________. Dieser ist,
zusammen mit B.________, auch Direktor der Beschwerdeführerin seit Januar
2005. Die Eingaben für die Beschwerdeführerin an die Eidg. Bankenkommission
(per Telefax) erfolgten durch die A.________ Group bzw. Holding und waren von
B.________ oder A.________ signiert.
Nachdem somit auch eine personelle Verflechtung zwischen den beiden
Gesellschaften besteht, handelt es sich bei der Beschwerdeführerin
offensichtlich nicht um eine unbeteiligte Dritte (vgl. BGE 126 II 126 E.
6a/bb S. 137). Das rechtfertigt die Amtshilfe. Ob die Beschwerdeführerin von
Insiderinformationen profitierte oder an Kursmanipulationen beteiligt war,
ist nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens.
5.4 Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass ein öffentliches Interesse an der
Herausgabe von Informationen über Verkäufe von A.________ Holding-Aktien
bestehe, welche am oder nach dem 12. Januar 2006 erfolgt seien. Inwiefern
Transaktionen noch verdächtig sein und auf Insiderverdacht oder
Kursmanipulationen untersucht werden könnten, nachdem die Kaufabsicht
öffentlich gemacht worden sei, sei unerfindlich. Aus diesem Grunde sei die in
Aussicht gestellte Amtshilfe unverhältnismässig und die angefochtene
Verfügung aufzuheben. Jedenfalls sei die Amtshilfe auf Transaktionen vor dem
12. Januar 2006 zu beschränken.
Der Einwand ist unbegründet. Die Techniken, mit denen auf Börsenkurse
eingewirkt werden kann, sind vielfältig. Die meisten ausländischen
Gesetzgebungen unterscheiden zwischen der Verbreitung (falscher)
Informationen einerseits und Täuschung durch Handlungen (Transaktionen,
Umsätze) andererseits (vgl. Robert Roth, Manipulation boursière: questions
pour la construction d'une nouvelle incrimination, SZW 63/1991 S. 240). Alle
Geschäfte sind geeignet, den Börsenkurs zu beeinflussen. Deshalb sind auch
Scheingeschäfte, v.a. bei Emissionen oder Übernahmen, zu untersuchen.
Letztlich führt stets die Information der Öffentlichkeit zu Kursbewegungen.
Doch können deswegen weder Transaktionen vor noch nach der öffentlichen
Ankündigung systematisch von vornherein als für die Beeinflussung des Kurses
irrelevant qualifiziert werden. Mit dem Einwand, Transaktionen seien in jeder
Hinsicht unverdächtig, wenn die Kaufabsicht öffentlich gemacht worden sei,
dringt die Beschwerdeführerin daher nicht durch.
5.5 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf das Bankkundengeheimnis. Dieses
steht indes der Amtshilfe nicht entgegen (BGE 125 II 83 E. 5). Zu beachten
ist freilich, dass die herausgegebenen Informationen ausschliesslich zur
Durchsetzung der Finanzmarktaufsicht verwendet werden dürfen. Nach wie vor
gilt nämlich das Spezialitätsprinzip, wonach eine allfällige Zweitbehörde, an
welche vertrauliche Informationen weiter gegeben werden, solche nur zur
"Durchsetzung von Regulierungen über Bösen, Effektenhandel und
Effektenhändler" verwenden darf (Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG n.F.). Dass die
DFSA in dieser Hinsicht die nötige Gewähr bietet, wird auch von der
Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt.
6.
Aufgrund dieser Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen. Die Kosten des
bundesgerichtlichen Verfahrens sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art.
156 Abs. 1 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und der Eidgenössischen
Bankenkommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Februar 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: