II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.245/2006
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{T 0/2}
2A.245/2006/fun
Urteil vom 31. August 2006
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Hungerbühler, Müller,
Bundesrichterin Yersin,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
A. X.________,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Marc Spescha,
gegen
Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau, Regierungsgebäude,
8510 Frauenfeld,
Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, Frauenfelderstrasse 16, 8570
Weinfelden.
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des
Kantons Thurgau vom
15. Februar 2006.
Sachverhalt:
A.
Die aus dem Kosovo stammende A.X.________, geschiedene Y.________ (geb.
1969), stellte 1996 in der Schweiz erfolglos ein Asylgesuch. Da der
Wegweisungsentscheid nicht vollzogen werden konnte, wurde sie am 1. Juli 1999
vorläufig aufgenommen. Am 29. Oktober 1999 heiratete sie den Schweizer Bürger
B.Z.________ (geb. 1969).
Nach einem Streit im November 2000 verliess A.Z.-X.________ die eheliche
Wohnung und ersuchte um Eheschutz. Nachdem das Ausländeramt des Kantons
Thurgau (heute: Migrationsamt) sie mit der Begründung, es liege eine
Gefälligkeitsehe vor, am 5. Januar 2001 angewiesen hatte, die Schweiz bis zum
31. Januar 2001 zu verlassen, wurde das Eheschutzbegehren zurückgezogen. Am
23. Januar 2001 erhielt A.Z.-X.________ gestützt auf Art. 7 ANAG eine
Aufenthaltsbewilligung für ein halbes Jahr (mit Verlängerungsmöglichkeit).
Am 2. Mai 2002 kündigte B.Z.________ gegenüber dem Ausländeramt telefonisch
die Scheidung an, teilte dem Amt mit Schreiben vom 4. Juli 2002 aber mit,
dass er mit der Ehefrau wieder zusammenlebe. Im Juni 2003 bezogen die
Eheleute getrennte Wohnungen. Mit Urteil des Bezirksgerichts Arbon vom 14.
November 2005 wurde die Ehe geschieden.
B.
Bereits vor der Scheidung, mit Verfügung vom 3. Dezember 2004, hatte das
Ausländeramt des Kantons Thurgau die Gesuche von A.Z.-X.________ um
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. um Erteilung der
Niederlassungsbewilligung abgewiesen. Zur Begründung führte das Amt im
Wesentlichen aus, die als Asylbewerberin erfolglose A.X.________ habe den
Schweizer Bürger B.Z.________ nur geheiratet, um in der Schweiz ein
gefestigtes Anwesenheitsrecht zu erhalten. Die Ehe sei definitiv gescheitert
und es bestehe keinerlei Aussicht auf eine Wiederaufnahme der ehelichen
Gemeinschaft.
Ein gegen diese Verfügung erhobener Rekurs beim Departement für Justiz und
Sicherheit des Kantons Thurgau blieb erfolglos, und mit Urteil vom 15.
Februar 2006 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die gegen den
Departementsentscheid vom 20. Oktober 2005 gerichtete Beschwerde ebenfalls
ab. Dem mit der Beschwerde gestellten Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
und Verbeiständung entsprach es nicht und auferlegte A.X.________ eine
Verfahrensgebühr von Fr. 800.-- .
C.
A.X.________ führt mit Eingabe vom 5. Mai 2006 Verwaltungsgerichtsbeschwerde
beim Bundesgericht mit den Anträgen, den Entscheid des Verwaltungsgerichts
des Kantons Thurgau vom 15. Februar 2006 aufzuheben und das Migrationsamt
(vormals: Ausländeramt) des Kantons Thurgau anzuweisen, der
Beschwerdeführerin die Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Eventuell sei
das Verwaltungsgericht anzuweisen, "in Beachtung des verfassungsmässigen
Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen Gehörs im Rahmen des
fremdenpolizeilichen Ermessens über die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung zu entscheiden".
Gleichzeitig ficht A.X.________ die Verweigerung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Verbeiständung im kantonalen Verfahren an. Für das
bundesgerichtliche Verfahren stellt sie ebenfalls ein Gesuch um Gewährung des
prozessualen Armenrechts.
Das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau beantragt, die
Beschwerde abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schliesst
auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das
Bundesamt für Migration beantragt Abweisung der Beschwerde.
D.
Mit Verfügung vom 2. Juni hat der Abteilungspräsident der Beschwerde -
antragsgemäss - aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei
ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf
die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der
gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem
Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Damit besteht
kein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung, es sei denn, der Ausländer
oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich hierfür auf eine
Sondernorm des Bundesrechtes oder eines Staatsvertrags berufen (BGE 130 II
281 E. 2.1 S. 284; 128 II 145 E. 1.1.1 S. 148 mit Hinweisen).
1.2 Nach Art. 7 Abs. 1 ANAG (in der Fassung vom 23. März 1990) hat der
ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers grundsätzlich Anspruch auf
Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Satz 1) sowie nach
einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren auf
Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Satz 2); der Anspruch erlischt, wenn
ein Ausweisungsgrund vorliegt (Satz 3). Vorbehalten bleiben sodann der Fall
der Gesetzesumgehung gemäss Absatz 2 sowie die allgemeine Schranke des
Rechtsmissbrauchs.
1.3 Die Ehe der Beschwerdeführerin mit ihrem Schweizer Gatten wurde am 14.
November 2005 rechtskräftig geschieden. Sie hat deshalb keinen Anspruch mehr
auf eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 7 Abs. 1 erster Satz ANAG. Nachdem
die Ehe der Beschwerdeführerin jedoch länger als fünf Jahre dauerte und sie
während dieser Zeit ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz gelebt
hat, bevor die Scheidung rechtskräftig geworden ist, hat sie gemäss Art. 7
Abs. 1 zweiter Satz ANAG - worauf sie sich gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung auch nach Beendigung der Ehe berufen kann - grundsätzlich
Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (BGE 128 II 145 E. 1.1.5
S. 149; 122 II 145 E. 3a/b S. 146 f.; 121 II 97 E. 4c S. 104 f. mit
Hinweisen).
1.4 Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten einzutreten.
Die Frage, ob die Bewilligung verweigert werden durfte, weil einer der in
Art. 7 ANAG vorgesehenen Ausnahmetatbestände oder ein Verstoss gegen das
Rechtsmissbrauchsverbot gegeben ist, betrifft nicht das Eintreten, sondern
bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 126 II 265 E. 1b S. 266,
mit Hinweisen).
1.5 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von
Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens,
sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat - wie hier - eine
richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht
offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher
Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die
Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid gebunden (Art. 105 Abs. 2
OG).
1.6 Das Bundesgericht wendet auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin das
Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist an die von den Parteien vorgebrachten
Begründungen nicht gebunden und kann die Eingabe auch aus anderen als den
geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (Art. 114 Abs. 1 OG; BGE
128 II 145 E. 1.2.2 S. 150 f.).
2.
2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 2 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer
Bürgers keinen Anspruch auf Erteilung der ihm nach Absatz 1 grundsätzlich
zustehenden Bewilligung, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die
Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich
jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen. Erfasst wird
davon die sog. Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von
vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigen (BGE 128 II 145
E. 2.1 S. 151; 127 II 49 E. 4a S. 55, mit Hinweisen).
Das Verwaltungsgericht hat vorliegend zutreffend erwogen, dass im Falle des
Ehepaars Z.-X.________ "nicht auf eine Scheinehe geschlossen werden" könne
(vgl. S. 7 des angefochtenen Entscheides). Die Beschwerdeführerin hat als
vorläufig Aufgenommene ihren ungefähr gleichaltrigen schweizerischen Ehemann
nicht unter dem Druck einer unmittelbar drohenden Wegweisung geheiratet. Es
liegen damit nicht genügend Indizien für eine Ausländerrechtsehe vor (vgl.
BGE 122 II 289 E. 2b S. 295).
Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, heisst dies
nicht zwingend, dass dem ausländischen Ehepartner der Aufenthalt bzw. die
Niederlassung ungeachtet der weiteren Entwicklung gestattet werden muss. Zu
prüfen ist diesfalls, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht anderweitig als
rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 127 II 49 E. 5a S. 56, mit Hinweisen),
wobei ein entsprechender Sachverhalt - um in der hier zu beurteilenden
Konstellation massgeblich zu sein - bereits vor Ablauf der fünf Ehejahre, d.
h. vor Erlangung des grundsätzlichen Anspruches auf die
Niederlassungsbewilligung (oben E. 1.3) vorgelegen haben müsste (BGE 121 II
97 E. 4c S. 104 f.).
2.2 Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit Art. 7 ANAG liegt vor, wenn der
Ausländer sich im Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen
Anwesenheitsbewilligung auf eine Ehe beruft, welche nur (noch) formell und
ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft
besteht (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151 mit Hinweisen). Ein Rechtsmissbrauch
darf aber nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb,
weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder
Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist. Gerade weil der ausländische
Ehegatte nicht der Willkür des schweizerischen ausgeliefert sein soll, hat
der Gesetzgeber darauf verzichtet, die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung
vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen (ausführlich: BGE 118 Ib 145
E. 3 S. 149 ff.). Erforderlich sind klare Hinweise darauf, dass die Führung
einer Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt und nicht mehr zu erwarten
ist (BGE 127 II 49 E. 5a S. 56 f. mit Hinweisen).
2.3 Dass die Ehe nur (noch) formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw.
Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht, entzieht sich in der
Regel einem direkten Beweis und ist oft bloss durch Indizien zu erstellen
(BGE 127 II 49 E. 5a S. 57). Feststellungen über das Bestehen von solchen
Hinweisen können äussere Gegebenheiten, aber auch innere psychische Vorgänge
betreffen (Wille der Ehegatten). In beiden Fällen handelt es sich um
tatsächliche Feststellungen (BGE 98 II 1 E. 2a S. 6; vgl. auch BGE 119 IV 242
E. 2c S. 248), welche für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind
(oben E. 1.5). Frei zu prüfen ist dagegen die Rechtsfrage, ob die
festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, die Berufung
auf die Ehe sei rechtsmissbräuchlich oder bezwecke die Umgehung
fremdenpolizeilicher Vorschriften.
3.
3.1 Streitig ist vorliegend, ob die Beschwerdeführerin durch die mehr als
fünf Jahre dauernde Ehe mit einem Schweizer Bürger einen
Niederlassungsanspruch erworben hat oder ob die Ehe schon bei Ablauf der
Fünfjahresfrist (29. Oktober 2004) definitiv gescheitert war. Das
Verwaltungsgericht bejahte Letzteres aufgrund "einiger Indizien". Es erwog,
aus den gesamten Akten gehe klar hervor, dass die Ehe Z.-X.________ von
Anfang an schlecht gelaufen sei. Dass die Eheleute seit Juni 2003 getrennt
gelebt hätten, dass jedes Mal, wenn das Ausländeramt tätig geworden sei,
Versöhnungsversuche gestartet worden seien und dass die Ehefrau schon bald
wieder einen Lebenspartner gehabt habe, zeige, dass die Ehe schon längst
zerrüttet gewesen sei. Die zeitweiligen Kontakte, die offenbar doch noch
stattgefunden hätten, könnten über den schlechten Zustand der Ehe nicht
hinwegtäuschen (S. 8 und 9 des angefochtenen Entscheides). Damit berufe sich
die Beschwerdeführerin in offensichtlich rechtsmissbräuchlicher Manier auf
eine damals nur noch formell bestehende Ehe.
3.2 Die aktenmässige Beweislage lässt für einen solchen Schluss nicht
genügend Raum: Zwar steht fest, dass die Eheleute seit Juni 2003 in
getrennten Wohnungen lebten, nachdem es zwischen ihnen immer wieder zu
Auseinandersetzungen gekommen war. Ihre Beziehungen waren damit aber nicht
abgebrochen. Gemäss den übereinstimmenden Aussagen der Ehegatten anlässlich
der polizeilichen Befragung vom 15. Februar 2005 hatten diese jedenfalls bis
zum massgebenden Zeitpunkt (29. Oktober 2004) regelmässig persönlichen (und
gemäss Aussagen des Ehemannes auch intimen) Kontakt miteinander, was der
Annahme, dass sich die Ehegatten schon im Oktober 2004 definitiv
auseinandergelebt hatten, entgegensteht. Wiewohl die Möglichkeit, dass das
Verhalten der Beteiligten zum Teil auch fremdenpolizeilich motiviert gewesen
sein könnte, nicht völlig ausgeschlossen werden kann, reichen die Indizien
für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht aus. Zwar führte das Paar von
Anfang an eine konfliktreiche Ehe, es kam aber immer wieder zusammen und
befand sich noch im Februar 2005 in einer Eheberatung (Aussage des Ehemannes
vom 15. Februar 2005, Frage 51). Aufgrund der gesamten Aktenlage erweist sich
der Schluss des Verwaltungsgerichts, die Beschwerdeführerin habe in
rechtsmissbräuchlicher Weise nur so lange an der längst gescheiterten Ehe
festgehalten, um den Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung zu erwirken,
als bundesrechtswidrig, zumal es nach der Rechtsprechung - wie ausgeführt (E.
2.2) - nicht bloss "einiger Indizien", sondern klarer Hinweise für den von
den Behörden zu erbringenden Nachweis eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens
bedarf (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151; 127 II 49 E. 5a S. 56 f.; Urteil
2A.455/2004 vom 13. Dezember 2004, E. 2.1).
4.
Das angefochtene Urteil verletzt nach dem Gesagten Bundesrecht und ist in
Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben.
Hebt das Bundesgericht die angefochtene Verfügung auf, so entscheidet es
selbst in der Sache oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz
zurück; hat diese als Beschwerdeinstanz entschieden, so kann es die Sache an
die Behörde zurückweisen, die in erster Instanz verfügt hat (Art. 114 Abs. 2
OG).
Vorliegend erscheint es als richtig, dass das Bundesgericht das Migrationsamt
des Kantons Thurgau anweist, der Beschwerdeführerin die
Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Sache des Verwaltungsgerichts wird es
sein, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens neu
zu befinden; zu diesem Zweck werden die Akten an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
Die Rüge betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Verbeiständung wird mit der Aufhebung des angefochtenen Urteils
gegenstandslos.
5.
Bei diesem Verfahrensausgang werden keine Kosten erhoben (Art. 156 Abs. 2
OG). Hingegen hat der Kanton Thurgau die Beschwerdeführerin für das
bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).
Das für dieses Verfahren gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung erweist sich damit als gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 15. Februar 2006 aufgehoben. Das
Migrationsamt des Kantons Thurgau wird angewiesen, der Beschwerdeführerin die
Niederlassungsbewilligung zu erteilen.
2.
Die Akten werden an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau zurückgewiesen
zur Neufestsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen
Verfahrens.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Der Kanton Thurgau hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird als
gegenstandslos abgeschrieben.
6.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Migrationsamt des Kantons
Thurgau, dem Departement für Justiz und Sicherheit und dem Verwaltungsgericht
des Kantons Thurgau sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. August 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: