II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.236/2006
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{T 0/2}
2A.236/2006 /leb
Urteil vom 28. September 2006
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Hungerbühler, Müller, Bundesrichterin Yersin,
Gerichtsschreiber Schaub.
A. ________ AG,
Beschwerdeführerin, vertreten durch
Rechtsanwalt lic. iur. David Husmann,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Zweigstelle Deutschschweiz, Postfach 2855,
8022 Zürich,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Advokat
Dr. Hans-Ulrich Stauffer,
Eidgenössische Beschwerdekommission
der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, route de
Chavannes 35,
1007 Lausanne.
Zwangsanschluss an Auffangeinrichtung BVG,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil der Eidgenössischen
Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge, vom
31. März 2006.
Sachverhalt:
A.
Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Zweigstelle Deutschschweiz (nachfolgend:
Auffangeinrichtung), schloss die A.________ AG (vormals B.________ SA) in
X.________ (nachfolgend: Arbeitgeberin) am 18. Oktober 2005 zwangsweise an
die Auffangeinrichtung BVG an. Aus den AHV-Jahresabrechnungen 2001-2004 der
AHV-Ausgleichskasse des Kantons Neuenburg bzw. des Kantons Zug ergebe sich,
dass die Arbeitgeberin seit dem 1. Januar 2001 dem Obligatorium unterstellten
Arbeitnehmern Löhne ausgerichtet habe. Der Nachweis des Anschlusses an eine
Vorsorgeeinrichtung sei nicht erbracht.
B.
Dagegen erhob die Arbeitgeberin am 15. Dezember 2005 Beschwerde bei der
Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenvorsorge (nachfolgend: Beschwerdekommission). Einziger
Lohnbezüger während den Jahren 2001-2004 sei C.________ (geb. 1940) gewesen,
der seit 15 Jahren an Multipler Sklerose leide und aufgrund der schweren
Erkrankung seit 10 Jahren zu 100% arbeitsunfähig sei. Ein Arztzeugnis könne
beigebracht werden. Die fraglichen Lohnbezüge würden ihm für seine grossen
Verdienste in der Vorgängerfirma in Y.________ zuerkannt. Er sei aus diesen
Gründen nicht versicherbar. Er hätte seit zehn Jahren eine IV-Rente
beanspruchen können, habe aber aus persönlichen Gründen darauf verzichtet.
Die Beschwerdekommission wies die Beschwerde am 31. März 2006 ab. C.________
habe unbestrittenermassen einen das BVG-Minimum übersteigenden Lohn bezogen
und sei daher bei der 2. Säule zu versichern. Dass der Arbeitnehmer als
faktisch Invalider nicht arbeitsfähig gewesen sei, spiele keine Rolle. Das
BVG knüpfe an ein Arbeitsverhältnis an. In welcher Form die Gegenleistung
(Arbeit) erfolge, sei ebenso ohne Belang wie die Gründe, warum der
Arbeitnehmer keine Invalidenrente beantrage, obwohl er darauf Anspruch hätte.
Der Zwangsanschluss per 1. Januar 2001 sei deshalb zu Recht erfolgt.
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 28. April 2006 beantragt die
Arbeitgeberin dem Bundesgericht, "unter Aufhebung des Entscheides der
Vorinstanz die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 18. Oktober 2005
aufzuheben. Eventualiter sei die Vorinstanz unter Aufhebung ihres Entscheides
anzuweisen, weitere medizinische Abklärungen zu veranlassen". Sie rügt die
Unterstellung der Zahlungen an C.________ unter das BVG-Obligatorium.
Unrichtig sei die Annahme, dass es sich bei diesen Zahlungen um Lohnzahlungen
handle, bzw. dass diese der BVG-Beitragspflicht unterstehen. C.________ sei
der letzte Angestellte der seit Jahren inaktiven Beschwerdeführerin gewesen.
Er sei seit 1993 zu 50% und seit 1996 zu 100% arbeitsunfähig und erbringe
keinerlei Leistungen mehr für die Firma. Da er jedoch Firmengründer und
jahrelanger firmentragender Mitarbeiter gewesen sei, werde ihm weiter ein
"formeller Soziallohn" ausbezahlt, obwohl er dafür wirtschaftlich keine
Gegenleistung erbringe. Die Befreiung von Pensionskassenprämien sei nicht
zwingend an einen formellen, von der Invalidenversicherung festgestellten
Invaliditätsgrad gebunden, sondern könne auch vorliegen, wenn eine
Invalidität medizinisch nachgewiesen sei, auch wenn aus persönlichen Gründen
keine Anmeldung bei der Invalidenversicherung erfolge.
Die Beschwerdekommission verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt
für Sozialversicherungen und die Auffangeinrichtung beantragen die Abweisung
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 74 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) setzt der
Bundesrat eine von der Verwaltung unabhängige Beschwerdekommission ein (Abs.
1), die insbesondere (Abs. 2 lit. c) Beschwerden beurteilt, welche sich gegen
Verfügungen der Auffangeinrichtung betreffend den Anschluss von Arbeitgebern
richtet (vgl. Ulrich Meyer, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die
berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG], in: ZSR
106/1987 I S. 622). Entscheide der Beschwerdekommission können mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Abs. 4).
Nach diesen Bestimmungen ist die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegeben. Die Beschwerdeführerin ist
vom angefochtenen Entscheid direkt betroffen und daher zur Erhebung der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt (vgl. Art. 103 lit. a OG).
1.2 Als unzulässig erweist sich der Antrag, auch die Verfügung der
Auffangeinrichtung aufzuheben. Diese ist durch den Entscheid der
Beschwerdekommission ersetzt worden (Devolutiveffekt) und gilt als inhaltlich
mitangefochten (BGE 129 II 438 E. 1 S. 441 mit Hinweisen).
1.3 Das Bundesgericht prüft das angefochtene Urteil auf die Verletzung von
Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens
(Art. 104 lit. a OG). Hingegen ist es nach Art. 105 Abs. 2 OG an die
Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn eine richterliche Behörde - und
als solche gilt die Eidgenössische Beschwerdekommission - als Vorinstanz den
Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter
Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat.
1.4 Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht bei der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen an, ohne an die Begründung der
Parteibegehren gebunden zu sein (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG). Es kann daher den
Entscheid mit Erwägungen aufrechterhalten oder abändern, die von denen im
angefochtenen Entscheid abweichen, oder eine Beschwerde aus anderen als den
darin geltend gemachten Gründen gutheissen (vgl. BGE 127 II 264 E. 1b S. 268;
121 II 473 E. 1b S. 477, je mit Hinweisen).
2.
2.1 Das BVG regelt die berufliche Vorsorge (Art. 1 Abs. 1 BVG). Das Gesetz
erklärt die Versicherung als obligatorisch für Arbeitnehmer, die das
Mindestalter erreicht haben und bei einem Arbeitgeber einen über der
Eintrittsschwelle liegenden Jahreslohn erzielen (vgl. Art. 2 Abs. 1 und Art.
7 BVG in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die
berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR
831.441.1; AS 1984 543]) sowie bei der AHV versichert sind (Art. 5 Abs. 1
BVG). Versichert nach Art. 1a Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946
über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) sind die
natürlichen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz (lit. a) sowie die
natürlichen Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben (lit.
b).
2.2 Der Arbeitgeber, der obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer
beschäftigt, muss eine in das Register für die berufliche Vorsorge
eingetragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen
anschliessen (Art. 11 Abs. 1 BVG). Unterlässt der Arbeitgeber den Anschluss,
wird er nach erfolgloser Mahnung und Fristablauf zwangsweise der
Auffangeinrichtung (Art. 60 BVG) angeschlossen (vgl. Art. 11 BVG). Der
Bundesrat bestimmt, welche Arbeitnehmer aus besonderen Gründen nicht der
obligatorischen Versicherung unterstellt sind (Art. 2 Abs. 4 BVG). Von dieser
delegierten Rechtsetzungskompetenz hat der Bundesrat namentlich in Art. 1
Abs. 1 lit. d BVV 2 Gebrauch gemacht und Personen, die im Sinne der IV zu
mindestens zwei Dritteln (bzw. zu 70% gemäss Art. 1j Abs. 1 lit. d der seit
1. Januar 2005 gültigen Fassung; AS 2004 4279 4653) invalid sind, von der
obligatorischen Versicherung ausgenommen.
3.
Unter den Verfahrensbeteiligten ist streitig, was unter dem in Art. 1 Abs. 1
lit. d bzw. Art. 1j Abs. 1 lit. d BVV 2 verwendeten Ausdruck "im Sinne der IV
... invalid" zu verstehen ist.
3.1 Die Beschwerdeführerin wehrt sich gegen einen Zwangsanschluss an die
Auffangeinrichtung, weil ihr einziger Lohnbezüger aufgrund einer schweren
Erkrankung seit Jahren zu 100% arbeitsunfähig und daher nicht versicherbar
sei. Keine Rolle spiele im vorliegenden Zusammenhang, dass er aus
persönlichen Gründen darauf verzichtet habe, eine IV-Rente zu beanspruchen.
Bei den von ihr ausgerichteten Zahlungen handle es sich um formellen
Soziallohn.
3.2 Demgegenüber sind die Auffangeinrichtung, die Beschwerdekommission und
das BSV der Auffassung, der Arbeitnehmer sei nicht invalid im Sinn von Art. 1
Abs. 1 lit. d bzw. Art. 1j Abs. 1 lit. d BVV 2, weil invalid "im Sinne der
IV" in diesem Kontext nur bedeuten könne, dass die Invalidität durch die
Invalidenversicherung festgestellt sei. Richte sie keine Leistung aus, liege
auch keine Invalidität vor. Der Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin beziehe
weder von der eidgenössischen noch - aufgrund seines Aufenthaltes vornehmlich
in Deutschland - von einer ausländischen Invalidenversicherung eine
Invalidenrente. Zudem beurteile sich auch nicht primär aufgrund medizinischer
Fakten, ob Invalidität vorliege, sondern der Invaliditätsfaktor werde durch
einen Einkommensvergleich ermittelt. Der Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin
habe aber immer denselben Lohn erhalten, sodass auch unter diesem Aspekt
keine Invalidität gegeben sei.
4.
4.1 Der Bundesrat hat in Art. 1 Abs. 1 lit. d bzw. Art. 1j Abs. 1 lit. d BVV 2
dieselbe Formulierung wie der Gesetzgeber in Art. 23 ff. BVG verwendet. Dort
ist die Bindungswirkung der Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung
für die (obligatorische) berufliche Vorsorge positivrechtlich ausdrücklich
verankert. So orientiert sich der Leistungsanspruch auf eine Invalidenrente
der obligatorischen beruflichen Vorsorge an den sachbezüglichen
Voraussetzungen des IVG (Art. 23 lit. a BVG in der seit 1. Januar 2005
gültigen Fassung), die Höhe der berufsvorsorgerechtlichen Rente wird analog
zu derjenigen nach IVG bestimmt und schliesslich gelten für den Beginn des
Anspruchs auf eine BVG-Invalidenrente gestützt auf Art. 26 Abs. 1 BVG die
entsprechenden IVG-rechtlichen Bestimmungen sinngemäss (BGE 132 V 1 E. 3.2 S.
4).
4.2 Bei diesen dynamischen Verweisungen von der zweiten Säule (berufliche
Vorsorge) auf die erste Säule (IV) geht es um die Koordination zwischen den
Sozialversicherungen, welche in einem Gesamtsystem die gleichen Risiken mit
einander ergänzenden Leistungen abdecken sollen (vgl. Art. 111 Abs. 1 und
Art. 113 Abs. 2 lit. a BV). Invalidität "im Sinne der IV" nach Art. 23 BVG
bestimmt sich deshalb nach den - grundsätzlich nicht direkt auf das BVG
anwendbaren - Art. 7, 8 und 16 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1; vgl. Ueli
Kieser, Auswirkungen des ATSG auf die Rechtsprechung, ZBJV 140/2004 S.
435-482, 469).
Ein weiterer Grund für den gleichen Invaliditätsbegriff im obligatorischen
Bereich der beruflichen Vorsorge und in der Invalidenversicherung ist das
Bestreben, die Arbeit der Organe der beruflichen Vorsorge zu erleichtern, die
bei ihren Entscheidungen auf den Befund der zuständigen IV-Stellen abstellen
und somit eigene aufwendige Abklärungen sparen können (vgl. BGE 132 V 1 E.
3.2 S. 4; BBl 1976 I 232). Die Organe der beruflichen Vorsorge sollen nicht
jeden angemeldeten Fall parallel zur Invalidenversicherung und nach denselben
Kriterien noch einmal untersuchen müssen, was nicht nur häufig zu unnötigen
Schwierigkeiten führen würde, sondern zudem das Risiko unterschiedlicher
Ergebnisse in sich birgt (vgl. BGE 115 V 208 E. 2c S. 212).
4.3 Weil die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung für die Organe
der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge prinzipiell bindend ist, hat das
EVG diese für berechtigt erklärt, Rechtsmittel gegen Entscheide der IV-Stelle
über den Rentenanspruch als solchen oder den Invaliditätsgrad zu ergreifen
(BGE 132 V 1 E. 3.3.1 S. 5). Umgekehrt führt ein Eröffnungsfehler gegenüber
einer präsumtiv leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung dazu, dass den
Ergebnissen bezüglich Invalidität aus dem IV-Verfahren keine Bindungswirkung
für die Invaliditätsbeurteilung im berufsvorsorgerechtlichen Verfahren
zuzuerkennen ist (BGE 132 V 1 E. 3.3.2 S. 5). Ebenso fehlt es an einer
Bindungswirkung, wenn die Verfügung der IV als offensichtlich unhaltbar zu
qualifizieren ist (BGE 126 V 308 E. 1 S. 311; 120 V 106 E. 3c S. 108).
5.
5.1 Liegt ein Entscheid der IV ohne Bindungswirkung vor, haben die Organe der
beruflichen Vorsorge selber zu entscheiden und dabei gemäss Art. 23 ff. BVG
die Regelungen der IV sinngemäss anzuwenden. Das gilt auch dann, wenn die
IV-Stelle gar keine Prüfung vorgenommen hat, beispielsweise weil die
berechtigte Person auf Versicherungsleistungen verzichtet (vgl. Art. 23
ATSG). In einem solchen Fall haben die BVG-Organe den Sachverhalt selber
abzuklären und einen Entscheid über Bestand und Umfang der Invalidität unter
sinngemässer Anwendung der IV-Bestimmungen zu treffen.
Das gilt auch für die Nichtunterstellung der Arbeitnehmer unter die
obligatorische Versicherung nach Art. 1 Abs. 1 lit. d bzw. Art. 1j Abs. 1
lit. d BVV 2. Eine solche Prämienbefreiung ist nicht an einen formellen, von
der IV-Stelle verfügten Invaliditätsgrad gebunden.
5.2 Soweit, wie im vorliegenden Fall, keine Anmeldung bei der IV und demnach
auch keine Beurteilung durch diese Stelle erfolgte, kann daraus nicht einfach
auf Erwerbsfähigkeit oder Nicht-Invalidität geschlossen werden. Vielmehr
haben die Organe der beruflichen Vorsorge ein eigenes Verfahren
durchzuführen.
5.3 Im angefochtenen Urteil hat die Beschwerdekommission lediglich darauf
abgestellt, dass zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Arbeitnehmer ein
Arbeitsverhältnis besteht bzw. bestand und dass ihm ein das BVG-Minimum
übersteigender Lohn bezahlt wurde. Sie hat ohne weiteres aus der fehlenden
Anmeldung des Arbeitnehmers bei der IV geschlossen, er sei der
obligatorischen Versicherung unterstellt, und die Pflicht, den entsprechenden
Lohn bei der zweiten Säule zu versichern, unabhängig von der Art der
Gegenleistung (Arbeit) bejaht. Sie liess trotz entsprechender Beweisofferten
der Beschwerdeführerin ungeklärt, ob der Angestellte invalid ist.
5.4 Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist es unwahrscheinlich, dass eine
Arbeitgeberin einem invaliden Arbeitnehmer, der aus privaten Gründen auf die
Geltendmachung einer IV-Rente verzichtet, während Jahren ein Gehalt bezahlt,
ohne dass dieser dem Unternehmen dafür eine Gegenleistung erbringt. Sollte
das der Fall sein, ist es an Arbeitgeberin und Arbeitnehmer, diese
aussergewöhnlichen Umstände - namentlich die privaten Gründe des
Rentenverzichts - glaubhaft zu machen und entsprechend zu dokumentieren.
Dabei ist vom Grundsatz auszugehen, dass ausbezahlte Löhne normalerweise das
Äquivalent einer entsprechenden Arbeitsleistung sind (BGE 117 V 8 E. 2c/aa S.
18).
Angesichts der Tatsache, dass die damalige B.________ SA gemäss eigenen
Angaben seit Ende Juni 1998 keine Angestellten mehr hat (vgl. Schreiben vom
31. August 1998 an die Ausgleichskasse CICICAM in Neuenburg), erscheint es
zumindest ungewöhnlich, dass sie lediglich einem Mitarbeiter, der invalid
sein soll, weiterhin einen "Soziallohn" bezahlte. Praxisgemäss sind an den
Nachweis von Soziallohn strenge Anforderungen zu stellen (BGE 117 V 8 E.
2c/aa S. 18). In diesem Zusammenhang sind die Beziehungen zwischen der
Beschwerdeführerin und ihrem letzten Angestellten zu klären. Gemäss ihren
eigenen Angaben war er der "Firmengründer und jahrelanger firmentragender
Mitarbeiter". Offen ist, ob er auch Aktionär war oder ist. Diesfalls wäre ihm
kein Lohn, sondern ein Beteiligungsertrag ausbezahlt worden. Zudem ist aus
den Akten nicht ersichtlich, ob die Beschwerdeführerin auf den fraglichen
Zahlungen die AHV- und IV-Beiträge tatsächlich entrichtet hat.
Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Behauptungen, die
Lohnzahlungen seien nicht BVG-abgabepflichtig, widersprechen der allgemeinen
Lebenserfahrung. Deshalb ist die Beschwerdeführerin dafür beweispflichtig.
Die Auffangeinrichtung ist insofern bei der Abklärung des Sachverhalts nicht
gehalten, von sich aus weitreichende Ermittlungen vorzunehmen oder Expertisen
über den Umfang des Invaliditätsgrads des Arbeitnehmers vorzunehmen. Vielmehr
muss die Beschwerdeführerin den Anschein gegen sich gelten lassen, soweit sie
ihre Behauptungen nicht überzeugend und kohärent darzulegen vermag, und hat
sich diesfalls der Auffangeinrichtung anzuschliessen sowie die entsprechenden
Abgaben zu entrichten.
5.5 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesem Sinn gutzuheissen und die
Sache zu neuer Beurteilung an die Auffangeinrichtung zurückzuweisen (Art. 114
Abs. 2 OG).
6.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Auffangeinrichtung, die in ihrem
Vermögensinteresse handelt, kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 2, Art. 153 und
153a OG). Sie hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren
eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf
einzutreten ist. Das Urteil der Eidgenössischen Beschwerdekommission der
beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 31. März 2006
wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Stiftung
Auffangeinrichtung BVG, Zweigstelle Deutschschweiz, zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Zweigstelle Deutschschweiz, auferlegt.
3.
Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Zweigstelle Deutschschweiz, hat der
Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und der Eidgenössischen Beschwerdekommission
der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge sowie dem
Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. September 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: